[原创]侯明明：构建司法的中国理想图景

　　司法不应宿命化的接受法律固有属性或特性附带的缺失与局限，而是以一种开放、主动的姿态利用各种法律方法或者其他一切可以利用的方式或者步骤弥补法律现实的尴尬，而这种尴尬的守成取向、刚性因素和控制限度是显而易见的也是频繁发生的。这时司法的功能不是直接无情的去揭露实在法的伤疤而是间接的激活实在法之外的各种资源，[1]将社会福利或者社会利益的目的贯穿其中，将其具体化以达致公平、正义的彼岸。

　　(一)

　　构建司法与政治良性互动机制，将政治诉求纳入司法轨道，通过法治化、司法化的途径完成政治对司法的使命要求。司法体制的特征就决定了我国的司法理论与实践必须考虑政治因素和社会因素，不可能独立于政治与社会而达到高度的自治。[2]司法也不可能完全独立于政治，司法作为国家机关，在一定程度上也体现着党和政府形象。为了保持党和政府形象的良性状态，政治权力的行使必然是司法化、法治化的。反之，司法过程也必定在某个时刻是充满政治使命的。[3]但是政治使命的承担并不意味着司法是政治的附庸或者单向度的指示，而是双向的互动与制约。一方面，政治权力的行使必须纳入到法治化的界限之内，“依法执政”、“依法行政”。[4]否则，司法则可能介入予以调试和修复。同时，也可能设立权力的“禁飞区”和“警戒线”以保障权力的规范行使。另一方面，司法权力的行使也必定将政治使命作为考量因素，对政治的发展做出妥切的理解，甚至在必要时刻必须做出某种“顾全大局”的判断，以确保政治的稳定。

　　(二)

　　通过司法裁判导引社会法律理念，宣扬时代价值，逐步实现法治精神意蕴的社会化。“通过向社会拓展正义是司法发挥秩序作用的核心机制，司法同公平、公正、正义、人权这些价值存在着‘与生俱来’的联系。”[5]而在司法的王国当中法官就是“帝王”，[6]是行为的发出者，是决策的作出者。其裁决必定具有时代与心灵的双重印记。司法在社会的发展进程当中起到多大的作用几乎就要看法官在此过程中主观能动性的发挥程度。“法院可以通过判决来确认并将法律内在的价值释放给公众，通过司法过程的公开、快速发达的媒体传播，促进法律价值向公众准确、快速的传递。”[7]司法不仅要推动社会的进步与和谐，而且导引社会的主流价值观。

　　司法特别是法院在现代社会最本质最核心的作用就是落实国家的法秩序，但是并不是所有的面向法律都会作出规定，那就涉及到法官“造法”的问题。法官如何“造法”对于社会中人们的行为有一个很大的指引作用，而归根结底法院判案就是在行使一个明确或不太明确的判断权。法院如何做出判断，社会中的人们就可能以此来调整自己的行为。比如“彭宇”案，法官根据“以事实为根据，以法律为准绳”的判案规则，此案的法律适用非常明确，就是侵权伤害案件，但是这里的客观事实却不明确，到底是不是彭宇撞伤了老太太?如果不是的话那又是谁?法院现有的证据只是老太太的一面之词，那法院如何作出判决?事实上法院作出的判决沉重打击了社会大众“见摔即扶”的道德积极性，因为做好事不仅不会获得社会的认可或其它利益，却要付出如此大的代价，这与我们传统的道德观念是相违背的。同时也使人们对道德的标准发生了变化性的认识。[8]所以由此观来，法院的判决已在社会中形成了一种力量，而且这股力量是巨大的，甚至对社会道德标准的变化起到推波助澜的作用，作为风向标性的司法判决必须要注意好它的方向性。[9]

　　(三)

　　构建多层次、多样化的司法特质和司法机制，适应社会日益复杂的纠纷状态和社会市场不同层次的需求。司法更多的是具象化的表达而不是抽象化的呈现，所以其存在必定是与时代相应的而不是违背时代需求的。中国社会是一个庞大而复杂的系统，呈现出多样化的形态和复杂的需求，在此背景和前提下，司法的建构也必定是多层次、多样化的样态。

　　国家法作为一种国家秩序，“习惯法”作为一种民间秩序，如何实现二者的融洽与兼容，如何通过司法这一落实国家法秩序的中间媒介起到桥梁式的作用。有学者提出了自己的见解“第一，基本的、最主要的社会关系，必须由国家法运用强制性规范予以确定和调整。第二，属于具有强烈的‘地方性知识’和民间色彩的社会关系，可以依靠民间法，依靠地方性知识来处理，特别是当这类社会关系还没有诉诸国家机关，没有纳入司法的调控机制时。第三，属于国家法和民间法都可以涉及到的社会关系，这类社会关系可以有国家法来确定和调整，也可以由民间法来调整。”[10]笔者在田教授的观点基础上提出以下几点同质的形态：第一，司法的介入。对于转型时期民间社会的一些有违法律基本价值、法律基本精神的行为，像童养媳，司法机关必须也必然要进行介入，落实国家的法秩序，附带起到促进文明进化的效果，推动人类文明文化的进步。第二，国家法的再解释。“法律也许已经变得世俗化或者有些世俗化了，甚至变得更为合理了，但它并没有失去其地方特性。”[11]国家法注重的是其规范与普遍的意义，“习惯法”或者“民间法”更注重的是其地方性意义。有些情况下，如电影《秋菊打官司》所反映的社会场景，司法如果强行介入，反而会破坏这种社会关系和社区中人们之间的默契和预期。“任何法律制度和司法实践的根本目的都不是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”[12]在这种情况下，如果实现国家法的再解释，与秋菊的“讨个说法”相兼容，这样不仅调整了社会关系，而且达到了一种制度上的正义。第三，同化。现在官方对法律的定义是“法律是统治阶级制定或者认可的、靠国家强制力保证实施的、以权利义务为主要内容的行为规范。”其中法律产生的途径有两种，一种是统治阶级制定;另一种是国家认可，也即同化。如果此时国家实体法处于空白状态，而现实的纠纷又需要一种秩序的标准作为权威，进而可以以一种国家的姿态去承认现有的状态，完成地方性的习惯上升为习惯法这一质变环节。而同化的目的不是消解现有的秩序文化，而是一种认可与强化。

　　其次，司法机制的变通与灵动还体现在地域人才配备的多样化、多层次方面。前文中已揭示了中国的司法改革已经在司法专业化、职业化道路上开始了一段征程，但是“一刀切”的司法人员专业化、精英化的做法是值得商榷和探讨的。一方面，在东部大小城市和西部大城市市场经济繁荣发展的前提下，经济交往日益活跃，社会上出现的纠纷很多是属于国际贸易、金融合同、投资等等领域，已不再仅仅局限于离婚、不构成犯罪的人身侵权等等领域，而这些领域需要司法工作人员具有专业化的知识去进行判定，作出精确的判断和裁量。所以在此地区大力推进司法的职业化和专业化、精英化是符合时代规律和司法规律的;但是另一方面，东部的乡村和西部的小城市、乡村都还处于一种相对单样化、传统化的纠纷状态，需要一批了解本地实情、掌握本土资源、擅长调解的司法工作人员以面对相对熟人社会。如果也在此地区特别是基层法院引进大批的商事、经济法、金融法专业人才，那不仅会造成人才资源的浪费而且本土的资源也处于虚置状态，最终很可能造成纠纷的不得而解。所以，司法本身的特质与机制不应该是死板和盲目的，而应该是变通和灵动的，以司法自身的变通来回应时代的需求，以一种进取的姿态来解决面临的社会困境。

　　(四)

　　保持司法实践中法条主义与司法实用主义理念的结合运用，实现审判“二位一体”的二元化思考维度和面向。“作为一种司法理念的‘能动’[13]是恒久和确定的，但体现在具体的司法方式上，能动并不是适用于所有案件的技术与方案。”[14]司法实用主义不总是也不是在所有地方都是最佳的法律进路。虽然法条主义有其教条性和极端性，但是法条主义的思维方式仍是中国现实司法实践的一种常态思维，而例外则是少数时间里的偶然和多数时间里的必然。所以，大步式的跃进难免也会犯极端化的谬误，渐进式的理念改造与转变必定是最佳的选择路径。本着个别性的案例才需要特别化的思维原则，将法条主义视为一种常规式的思维，而司法实用主义则是特别式的思维。以一种结合的姿态去面对复杂的中国司法现实。但是必须予以注意的是，即使在不诉诸司法实用主义的情景下，我们的司法工作人员也必须将司法实用主义思维作为前置性的思维予以考量和观照，只有确定司法实用主义思维适用不得因应的前提下，再去寻找法条主义的力量。在某些复杂的情景中不排除在法条主义和司法实用主义之间来回徘徊以寻求更佳的解决路径。同时，渐进的过程必定也有其顶端，当这种过程化已至结尾，司法实用主义哲学理念的现实化也必将凸显。

　　(五)

　　司法回应时代的前提是自身的良性发展，达成内部主体间的高度共识，才能以社会反馈司法，以司法治理社会，在二者的良性互动中实现正和关系。而要实现如此美好却距离并不是很遥远的设想，笔者认为至少有以下几个维度：第一、延续司法改革的深化展开，为司法实用主义哲学理念现实化提供强大的驱动力与操作基础，再以此为平台展开司法社会治理的作业。第二、建立健全司法自身内部的调解机制，[15]使调解更加具有效率和针对性。“要努力实现六个转变：将诉调对接平台从单一平面的衔接功能向多元立体的服务功能转变，将诉调对接机制从单向输出向双向互动转变，将诉调衔接对象从重点突破向全面启动转变，将诉调对接操作规范从零散差异向系统整合转变，将解决纠纷人才的培养从经验型向职业型转变，将法院内部调解机制从粗放型向精细化转变。”[16]充分保障和尊重当事人的处分权利，有效化解法律强制力和当事人处分权的内在紧张关系。第三、处理好司法改革和其它制度的系统性、协调性和有机性统一性。单枪匹马式的改革容易导致本身系统和其它密切联系系统的脱离和疏远，更易造成司法难以轻松化的长远塑造。第四、既要宏观把握又要微观观照，不仅掌握大局又要细致筹划。如果处理好司法改革的方向是司法改革大局的话，那么推进具体制度的建构和实施则是细致的关怀。特别是法官遴选机制、律师和法官流动机制、政法院校人才选拔机制等制度必将是关注的焦点。[17]

　　[1] 有学者将其归为法律的非正式渊源，请参见 [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年1月修订版，第430页及以下。

　　[2] 参见邵健：《司法参与社会治理之研究》，2014年吉林大学硕士研究生学位论文。

　　[3] 20世纪，司法需要为经济改革保驾护航，需要为市场经济的建立注入推动力;21世纪，全面推进依法治国的政治抱负更是离不开司法。具体请参考喻中：《论中国最高人民法院实际承担的政治功能》，清华法学，2010年第1期。刘金国、蒋立山：《中国社会转型与法律治理》，中国法治出版社2007年，第18页。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

　　[4] 参见2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

　　[5] 程竹汝：《论司法在现代社会治理中的独特地位和作用》，南京政治学院学报，2013年第6期。

　　[6] 德沃金语，参见德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版。

　　[7] 杨建军：《通过司法的社会治理》，法学论坛，2014年第2期。

　　[8] 相关的论述可参考《彭宇案”后遗症?“不敢搀扶”成潜规则》，新华每日电讯》, 2009-2-27。

　　[9] 类似的案件有很多，比如泸州“二奶”遗赠案;大学生赡养老人继承巨额财产案;许霆案;梁丽捡金案等等。这些案件都在一定程度上显示出了司法对于社会价值观的塑造和导引作用。同时，在国外司法类似的作用也是比比皆是。比如联邦最高法院对民权保护的支持、以及州法院在侵权法中偏向了对于工人和消费者的保护。到了1960一1970年代中期，联邦司法已经给诉讼当事人提供了特别的救济，而在此以前，人们只能通过行政机关或者是立法机关获得救济。后来，无论是穷人或者是弱势者，或者是持续增加的自山主义政治新团体—如环保主义者、消费者、女权主义者，均成为了司法权和司法能动主义者的坚定支持者。参见Mark Silverstein; Benjam Ginsberg Political Science Quarterly，Vol. 102. No. 3. (Autumn，1987)，Lawrence Baum, Cnderstanding courts as policy makers, American Bar foundation Research .loural, Vol. 8, N. 1. ( Winter,1983)。

　　[10] 田成有：《乡土社会中的国家法与民间法》，云南大学人文社会科学学报，2001年第5期，第27卷。

　　[11] 吉尔兹.地方性知识.载法律的文化解释[M].三联书店，1994年版，118页.

　　[12] 朱苏力.秋菊的困惑和山杠爷的悲剧.载法律与文学[M].三联书店，2006年版，375页.

　　[13] 请注意，这里的能动是在实用主义的角度上使用的而不是其它的角度。

　　[14] 顾培东：《能动司法若干问题研究》，中国法学，2010年第4期。

　　[15] 例如建立健全司法自身内部的ADR，司法ADR区别于仲裁、人民调解等民间ADR,也称为法院附设ADR制度，是指以法院为主持机构并受法院指导的仲裁、调解等第三人纠纷解决的制度。司法A DR的产生广泛运用是法治社会自身发展的必然结果，它是在诉讼程序的复杂性与诉讼成本增加，案件积压导致诉讼迟延，从而无形中降低了正义价值等因素的影响下出现的替代性纠纷解决方式。具体请参考李其瑞、宋海彬：《转型社会视域下的多元解纷方式论析—以西安地区建构多元纠纷解决机制为例》，太平洋学报，2010年6月第6期。

　　[16] 参见最高人民法院院长周强在2015年全国法院多元化纠纷解决机制改革工作推进会上的讲话。

　　[17] 2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已经给出了方向性的导引，改革司法机关人财物管理体制，探索实行法院、检察院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离;设立巡回法庭审理跨行政区域重大行政和民商事案件;改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制等等。相关的司法制度也在如火如荼的建立和试点当中。

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