一、古代私法
民法是权利法，是调整平等主体之间人身关系和财产关系的私法，市民社会的形成是民法出现的前提。古代社会不具备民法形成的条件，奴隶社会和封建社会既无形式意义上的民法，也无实质意义上的民法。近代形成市民社会之后，才出现民法。因此，“古代民法”、“中世纪民法”的提法是不妥当的。
（一）古代罗马法
大陆法系国家的近代民法起源于古代罗马法（Romanlaw）
“民法乃发源于罗马法之JusCivile（市民法）。”刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局股份有限公司1980年再版，第72页。“罗马法反映简单商品生产的要求，对商品生产和商品交换中的一切主要法律关系，例如，买主与卖主、债权人与债务人，以及所有权、契约、侵权行为等作了明确的规定。现代民法的主要法律概念、原则和制度，在罗马法中都有规定。”梁慧星：《民法总论》（第3版），法律出版社2007年版，第3页。
，民法中的大部分制度可以追溯到罗马私法
沃森先生认为：“罗马法对于法律制度结构的影响是整体性的，一方面影响了法学家研究法律的方法，另一方面影响了私法规范，这种影响是决定性的，它决定了民法法系区别于普通法系的基本特征。”〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第252页。
，罗马法是学习和研究大陆法系近现代民法的前提和基础。世界古代四大法典即《汉穆拉比法典》
《汉穆拉比法典》大约在公元前1762年由巴比伦第一王朝第六代君主汉穆拉比（约公元前1792年—公元前1750年）制定，是两河流域法律中最具有代表性的一部法典，文字简洁，概念准确。法典被刻在一个黑色的玄武岩柱子上，柱高2.35米，顶部周长为1.56米，底部周长为1.90米。法典分序言、正文和结语三个部分，共有282条。法典主要内容有法院（第1—5条），财产（第6—126条），婚姻、家庭与继承（第127—193条），人身保护（第194—227条）以及劳动和劳动工具（第228条）。关于契约、债权、损害赔偿等方面的规定是早期奴隶制国家立法文献所不能比拟的。
、《十二表法》
《十二表法》大约在公元前449年—公元前450年在罗马广场上公布。《十二表法》是罗马第一部成文法，既是前一历史时期习惯法的总结，又为后来罗马法的发展奠定了基础。《十二表法》涉及土地占有、债务、家庭、继承以及诉讼等方面的规定，反映了罗马奴隶制的发展和社会财产分化的过程，确认了自由民与奴隶间的地位和权利的不平等，维护私有财产制度。
、《法经》
《法经》是战国初期魏文候相李悝在总结春秋以来各诸侯国立法经验的基础上编纂而成的，包括《盗法》、《贼法》、《网法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。《法经》初步确立了封建法制的基本原则和体系，对战国时期各个诸侯国的立法以及后来的立法均产生了深远的影响。商鞅携带《法经》入相于秦，在《法经》的基础上制定了《秦律》；在《法经》六篇的基础，萧何新增《户》、《兴》、《厩》三篇编制成《汉律》，称为《九章律》。后来历代封建王朝的立法，均是在《秦律》和《汉律》基础上的发展和完善。
以及《摩奴法典》
《摩奴法典》大约在公元前200年—公元200年间由印度婆罗门教制定。法典共有十二章2684条，是一部综合性的历史文献，包括了宗教、哲学、伦理、政治、经济和法律，但法律约占1/4，集古代印度法之大成。种姓制度贯穿于整个法典，维护种姓制度是法典核心内容。法典第八章篇幅较长，主要是关于债权、婚姻家庭和继承方面的规定。
，大多重刑轻民，诸法合体，民刑不分，将民事法律规范纳入刑事法律规范之中，而罗马法则以私法发达著称于世，是前资本主义时期反映商品生产和商品交换关系最完备、最典型的法律，体现了商品经济发展的一般规律
参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第9页。
。与其他古代法律相比而言，罗马私法不仅体系完备，而且立法技术也高超。
罗马法是指罗马奴隶制国家整个历史时期的法律总称。罗马法发源于罗马城邦
罗马法产生于距今两千五百年的意大利半岛古罗马王政后期，罗马第六个国王塞维阿·塔里阿的改革标志着真正意义上的国家开始形成，法律随之产生。以《十二表法》为标志的成文法的公开化，是罗马法发展的第一步。
，随着罗马帝国疆域的不断扩大，从地中海到地跨欧洲、非洲和亚洲的奴隶制帝国的建立
罗马进入共和国时期，积极进行对外扩张，经过三次“布匿战争”，打败了海上强国迦太基，取得了地中海的霸权。罗马的扩张，引起社会经济生活的深刻变动，包括奴隶买卖在内的海上和陆上贸易日益兴盛。罗马帝国大一统，使海陆交通变得安全便利，地中海沿岸各民族间的商业贸易进一步走向高度繁荣。罗马帝国时代的商业繁荣持续了数百年之久，商品经济呼唤与之相适应的法律，产生了罗马法形成的经济基础。
，罗马法也由原来狭隘的城邦习惯法、市民法发展成为万民法，形成了一个世界性的法律制度。罗马法的发展，分为三个不同的发展阶段。
第一个阶段的罗马法表现为与封闭的社会、简单的农村生活相适应的法律制度。这个阶段的法律主要表现为习惯法，成文法较少。法律行为表现为严格的形式主义，如要式买卖、誓约以及市民法上的要式口约等。早期罗马法对形式主义的特别追求，可能与人类社会早期法律所包含的宗教色彩密切相关。《十二表法》是这个阶段法律的表现，与其他古代法律汇编一样，具有诸法合体的特征，但第三表至第八表是关于民事关系的法律规范。
第二个阶段的罗马法表现为与开放、文明的社会以及多元化的交易关系相适应的法律制度。早期罗马法的严格形式主义日渐衰退，法律行为形式主义的效力极大地降低，市民法的誓约或者要式口约逐步被万民法的要式口约所取代，这是罗马法的古典时期。这个时期的罗马法获得了空前的发展，具有承前启后的意义。
第三个阶段的罗马法表现为地跨亚非欧三大洲的世界性法律制度。法律行为的形式主义完全消失，法律行为体现了个人意思。公元212年，罗马帝国所有的臣民成为了罗马公民，从而实现了私法上权利主体的平等。公元528年，罗马皇帝查士丁尼任命法学家特立波尼安组成一个十人的法典编纂委员会，负责《民法大全》（CorpusJurisCilivis）编纂工作，先后制定颁布了《查士丁尼法典》（CodexIustinianus）（公元529年颁布）
《查士丁尼法典》共12卷，主要是罗马历代皇帝的一个敕令全集，是《民法大全》的第一个汇编。汇编保留了有效的敕令，删除了已经不适应社会需要的敕令。
、《法学阶梯》（Institutiones）（公元533年颁布）
又称《查士丁尼法学总论》，是查士丁尼钦定的私法教科书，具有法律效力。按照查士丁尼的要求，法学家以盖尤斯的同名著作为蓝本，将历代罗马皇帝的敕令和著名法学家的法理融合一起，融会了罗马法全部基本原理，是罗马法的精髓。
《法学阶梯》共分四卷九十八篇。第一卷是关于人的规定，即私法主体；第二卷、第三卷是关于物的规定，即财产关系；第四卷是关于契约和诉讼程序的规定。从四卷的排列顺序看，《法学阶梯》比《十二表法》已经有了很大的进步，将实体法即人法和物法排列在前，程序法即诉讼法排列在后；而在《十二表法》中，程序法在先，实体法在后。这说明了随着罗马帝国商品经济的发展，罗马法学家已经非常重视权利的问题，而不是早期的“正义与非正义”之类的问题。在《法学阶梯》中，权利的观念扩大，占据了主导地位，使罗马私法发展到达一个新的阶段，标志着商品经济的社会性质。1804年的《法国民法典》是以《法学阶梯》为蓝本制定的。
、《学说汇纂》（Digesta）（公元533年颁布）
又称《查士丁尼学说汇纂》，是由一个法典编纂委员会对公元前1世纪到公元4世纪初期的39名罗马法学家的著作（主要是乌尔比安和保罗的著作）、学说和法律解答的汇编整理而成的，共有五十篇。《学说汇纂》有不同的本版，即《古学说汇纂》、《中期学说汇纂》和《新学说汇纂》三个本版。法律明文禁止对《学说汇纂》进行任何形式的评注，以保持原有风貌。1896年的《德国民法典》是以《学说汇纂》为蓝本制定的。
、《新律》（Novellae）（公元535—656年颁布）
又称《查士丁尼新律》，是在查士丁尼死后编纂的，收集了查士丁尼180件新法令。《新律》共分12卷，即基督教会法、法令的来源、高级官员的义务（第一卷）、私法（第二卷至第八卷）、刑法（第九卷）以及组织法（第十卷至第十二卷）。
。《民法大全》具有法律效力。查士丁尼所编纂的罗马法形成了一个高度发达、极为完整的法律体系。
在罗马共和国后期和帝国时期，简单的商品经济得到了充分的发展，产生了调整人身关系和财产关系的较为完备的私法制度。实际上，古代罗马也是诸法合体，但是罗马法的私法部分特别发达。早在公元2世纪，罗马法学家就开始系统地整理和编纂私法。例如，在盖尤斯的《法学阶梯》中，盖尤斯把罗马私法分为人法、物法和诉讼法三编。人法是规定关于权利主体的法律，即人的法律地位、各种权利的取得与丧失的条件与方式以及婚姻、家庭关系等方面的法律。物法是权利人对所有物的最完全的支配权，即占有、使用、收益、处分和返还占有权。
罗马法的物权形式有所有权、役权、永佃权、地上权、质权和抵押权，但所有权是最重要、最常见的权利。参见〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第183页。
罗马法的诉讼分为对人诉讼与对物诉讼
对人诉讼是保护债权，仅对特定债务人提起的诉讼；对物诉讼是保护物权和身份权的诉讼。参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第884页。
，这种划分是与债权与物权的划分相对应的。
罗马法分为自然法（jusnaturale）
“自然法是自然界教给一切动物的法律。这种法律不是人类所特有的，而是一切动物都具有的……”〔罗马〕查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6页。
、万民法（jusgentium）
“每个民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法。至于出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它”。〔罗马〕查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6—7页。
和市民法（juscivile）
市民法仅适用于罗马公民而不适用于外国人或者异邦人。万民法不仅在外国人之间适用，而且还在外国人与罗马公民之间适用。万民法的理论含义是指产生于自然理性的法律，是人类社会共同的法律。亚里士多德早已提出这一思想，斯多葛学派极力倡导这种思想。在斯多葛学派思想的影响下，罗马政治家西塞罗认为法律是自然中固有的最高理性。但致力于解决实际问题的罗马法学家仅对万民法的实际含义感兴趣，对其理论含义则没有兴趣。从公元212年异邦人获得罗马公民权之时起，市民法与万民法之间的区别已经没有实际意义。
，《法学阶梯》确立了人法、物法和诉讼程序法的罗马私法体系和基本法律制度的顺序，确立了人法优先于物法的地位，蕴含了人本位的法律理念。罗马法的精华在于确立了私法上的平等
罗马法上的平等是指自由人之间的平等，将奴隶排除在外，仅在私法范围内实现了平等，罗马法并没有政治上的平等观念。这种平等观念为17世纪以来的资产阶级启蒙运动法律思想家所继承和发展，赋予了“法律面前人人平等”新的内容，提出了“天赋人权”的主张。
、人格权、个人财产所有权的不可侵犯和契约自由。在私法的发展史上，罗马法最早建立了权利主体、所有权和契约自由的概念，这正是经济关系在法律上的要求与反映，并成为近现代民法的范本和基础。罗马法根源于地中海沿岸各民族持续数百年商业繁荣的社会经济生活，汲取古希腊理性哲学的精髓，运用亚里士多德创立的形式逻辑的科学方法，概念精确、逻辑严谨、体系完整。但是，由于社会历史条件的限制，罗马法有自身的局限性，主要表现在如下四个方面：
（1）私法平等的有限性。私法平等的有限性主要表现在两个方面：一是罗马法私法上的平等性仅限于自由人之间，奴隶是权利的客体，不是权利的主体，不具有法律上的人格。二是在自由民中，妇女和家属也不具有独立的人格，这是私法上的一种公开的不平等。
（2）法律行为严格的形式主义。罗马法存在一定的形式主义和宗教迷信色彩。早期罗马法的形式主义特别严重，形式决定法律行为的效力，意思表示与法律行为的效力无关。直到罗马法后期，法律行为的形式主义才逐渐消退，万民法的要式口约逐渐代替了市民法的誓约。
（3）实体法与程序法诸法合体。罗马法是诸法合体，集实体法与程序法为一体。无论是早期的《十二表法》，还是后来的《法学阶梯》，均将实体法与程序法合为一体。《十二表法》涉及土地占有、债务、家庭、继承以及诉讼等方面的内容，《法学阶梯》则有人法、物法和诉讼法。
（4）仅限于具体的规则。罗马法仅限于各种具体的规则，未能形成抽象的法律原则和理论，如罗马法并未形成合同法理论或者普通的合同法，只有具体的合同，如买卖、租赁、质押、合伙等合同的具体规则，未能在这些具体合同类型基础上归纳、概括出各种类型合同普遍适用的一般的规则、原则。
JamesGordley,ThePhilosophicalOriginsofModernContractDoctrine,OxfordUniversityPress,1991,p.31.
（二）中世纪日耳曼法
日耳曼人（Germans）是古代占据中欧和东欧广大地区的部族，分布在莱茵河以东，维斯瓦河以西，多瑙河以北地区，从事游猎、畜牧为主，长期处于原始氏族社会阶段。公元1世纪末至2世纪初，部分日耳曼人由游牧生活转向农业生活，出现了土地分配不均的现象，少数军事贵族往往占有更多土地。随着罗马帝国陷入危机，日耳曼人从北方多瑙河一带不断进入罗马帝国境内。罗马帝国后期（公元3—5世纪）分布在莱茵河以东的日耳曼各部族，主要包括法兰克人、伦巴德人、盎格鲁人、撒克逊人、汪达尔人等以及迁到多瑙河下游和黑海北岸的哥特人。4世纪末，日耳曼人各部族在来自东方的匈奴人的压力下，相继卷入了欧洲民族大迁徙的洪流，从而加速了西罗马帝国的灭亡。那些进入罗马帝国境内的日耳曼人，纷纷在西罗马帝国的废墟上建立起日耳曼人王国，其中有419年的西哥特王国（714年亡于阿拉伯人）、439年的汪达尔王国（534年亡于拜占庭帝国）、568年的伦巴德王国（774年亡于法兰克王国）等，在整个日耳曼人的王国中，时间最长、影响最大的是法兰克王国。
中世纪日耳曼法是农业经济的产物，封建时代的法律规范，是继罗马法之后在西欧形成的一种法律体系。日耳曼法虽然在罗马法之后出现，但因其是农业社会的法律规范，仅反映前资本主义社会的精神，没有成文法，只有习惯的汇编，法律内容大多属于支配服从义务约束性规范，富于团体本位的思想。
参见李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，自序。
日耳曼法（Germaniclaw）是指公元5世纪到9世纪之间西欧早期封建制时期各“蛮族”王国适用于日耳曼人的法律。
参见林榕年主编：《外国法制史》，中国人民公安大学出版社1992年版，第84页。但是李宜琛先生认为，所谓的日耳曼法时代，由初期、中期和晚期三个阶段构成。初期是从5世纪到9世纪的部落法时期，中期是从10世纪到12世纪的封建法时期，晚期是从13世纪到15世纪的都市法时代。参见李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第2页。
日耳曼法是日耳曼各个部族在侵入西罗马帝国，建立“蛮族”王国的过程中，由原有的部落习惯逐渐发展而来，在性质上属于早期封建时期（即封建制形成和巩固时期）的法律，因而既有封建法律特征，又有原始社会习惯法的残余痕迹。
参见林榕年主编：《外国法制史》，中国人民公安大学出版社1992年版，第85页。
公元5世纪中叶，日耳曼人各部落联盟在西罗马帝国的废墟上建立起一批封建化的王国。这些封建化的王国面临社会经济生活所发生的重大变化、处理罗马人的关系、协调原有部落联盟习惯法与教会法、罗马法的冲突等问题，同时也是为强化国家政权的需要。从公元5世纪末到6世纪初，这些日耳曼王国在基督教教士和罗马法学家的帮助之后，编纂了一批成文法法典，记载并整理了原来各部落联盟的习惯，并将有关案例成文化，有选择地采纳了一些通俗易懂的罗马法术语和原则。这类习惯汇编通称为“蛮族法典”，其中以《撒利克法典》最为有名。
法兰克王国是最强大的蛮族国家，存续时间最长，而且在加洛林王朝时期曾经统治了西欧的大部分国家，《撒利克法典》成为当时最具广泛适用性和权威性的一部法典，是公元5至9世纪“蛮族法典”的典型代表。参见由嵘主编：《外国法制史》（第3版），北京大学出版社2007年版，第101页。
这是欧洲封建社会初期，日耳曼法形成的过程和标志。
同上书，第97页。
除了编纂适用于日耳曼人的正式法典之外，日耳曼王国还编纂了适用于罗马人的简易罗马法汇编，在法律的适用上采取属人主义，即日耳曼人适用日耳曼法，罗马人适用罗马法。蛮族法典的形成与基督教教士和罗马法学者长期收集和整理习惯法密切相关，古老的习惯通常是口耳相传，没有文字记录，要求收集整理人既要熟悉日耳曼各个部族的方言，又要以罗马法知识为依据进行系统化。蛮族法典在草案编纂完毕之后，为使法典具有法律效力，各个王国的国王通常举行隆重的仪式，经民众大会批准后予以公布。公元9世纪之后，西欧进入封建割据时期，日耳曼法失去了独立存在的意义，但日耳曼法的原则和制度在与罗马法融合的基础上转变为分散的地方习惯。换言之，日耳曼法作为西欧封建制法律的基本构成因素保留下来，中世纪后期又同罗马法、教会法一起成为资本主义法律的三大历史渊源。
日耳曼法与罗马法存在较大的差异，日耳曼法实行团体本位制度
“盖日耳曼法之法律思想，系注重团体关系，认为个人乃全体之一支，个人之权利乃为全体之利益而存在。因而对于罗马之‘个人主义’的法律思想言之，日耳曼之法律思想，实属‘超个人主义’的，两种恰成鲜明的对比。”郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第11页。
，个人权利的享有与义务的承担应受到团体（家庭、氏族、公社）的制约。身份而不是个人的意思，决定并形成人们之间的权利义务关系。
参见由嵘主编：《外国法制史》（第3版），北京大学出版社2007年版，第102页。
日耳曼法强调法律行为的形式主义，财产的转让等行为均须进行固定的仪式，说特定的套语，并配以相应的象征性动作，行为人的真实意思表示如何，则无关紧要。
同上。
此外，日耳曼人处于经济文化上发展的低级阶段，法律非常原始，还不能进行抽象的概括和逻辑推理。日耳曼法并没有形成抽象化的法律规范，而只是案例式的各种解决案件的具体办法。
参见由嵘主编：《外国法制史》（第3版），北京大学出版社2007年版，第102页。
从时间上看，日耳曼法虽晚于罗马法，但日耳曼法的内容反而具有前罗马法的特点。
参见李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第14页。
尽管如此，日耳曼法的一些具体制度仍然对近现代民法产生深远的影响。
“然在资本主义烂熟之今日，其种种弊害，亦为吾人所痛切感触，而欲力图救济者。于是法律思潮，遂亦由个人本位而趋于团体本位，而日耳曼法之研究，遂又甚嚣尘上焉。”李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第15页。
英国的法律发展与欧洲大陆国家极为不同，在1066年诺曼征服（Normanconquest）英国之前，英国主要施行盎格鲁·撒克逊的习惯法和王国的制定法。
盎格鲁—撒克逊人（Anglosaxon）的祖先来自欧洲大陆，原属日耳曼人，早期分布于今日德国境内的下萨克森（Niedersachsen）。公元5世纪中期，大批的日耳曼人包括盎格鲁人（Angles）、撒克逊人（Saxons）、朱特人（Jutes）经由北欧入侵不列颠群岛，经过长期混居，逐渐形成现今英格兰人的祖先。大不列颠岛原是罗马帝国的一个行省，在蛮族迁徙浪潮中，罗马帝国在公元407年撤回了最后一批驻军，为盎格鲁撒克逊人入主大不列颠提供了机会。在确立自己的统治地位过程中，盎格鲁撒克逊人同当地的凯尔特人长期结合而形成英格兰民族。9世纪，丹麦人对不列颠的入侵促进了盎格鲁—撒克逊人的形成。1066年，法国诺曼人征服了大不列颠，并融合在盎格鲁—撒克逊人之中。
诺曼人入主英国之后，实行中央集权制，改革行政和法律制度。通过对全国土地进行全面的调查即所谓的“末日审判书”（DomesdayBook），国王成为土地的最终所有权人。为处理由此而产生的土地所有权纠纷案件，中央设立了王室法院。王室法院派首席法官到全国各地进行巡回审判，英国通过巡回审判制度形成了自己独特的法律体系——判例法（CaseLaw）。
参见〔英〕S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显东等译，中国百科全书出版社1999年版，第17—24页。
但是在19世纪之前，英国法并没有形成系统的财产法、合同法、侵权法，而只有侵害之诉（trespass）和违约损害赔偿之诉（assumpsit）之类的诉讼形式（formsofaction）。
JamesGordley,ThePhilosophicalOriginsofModernContractDoctrine,OxfordUniversityPress,1991,pp.1—2.
英国的普通法是通过法院的判例逐渐发展形成的。
（三）罗马法的复兴
从古代罗马以来，意大利各个港口的海上贸易一直非常发达。这些港口与意大利中部、北部的内陆城市，甚至与阿尔卑斯山以北的各个国家，因商业贸易关系，往来极为频繁。公元1096年开始的十字军东征，促进了意大利港口城市与东方商业贸易关系的发达，带动了内陆城市商贸的繁荣，逐步形成了以经济生活为中心的欧洲城市。此外，农业生产技术的进步和人口的增加，为欧洲城市的发展创造了有利的条件。
中世纪后期，伴随欧洲城市国家的兴起和商品经济的发展，在封建社会内部孕育着资本主义生产关系和新兴的市民阶级，要求有一种符合资本主义发展需要的法律来调整不断扩大的商业贸易关系。欧洲长期处于封建割据状态，国王和市民均希望能够实现中央集权制，建立统一的民族国家，反对教会的统治和封建割据。强调个人意志和自由的罗马法，成为国王反对罗马教皇和教会法强有力的武器。中世纪欧洲的城市，从脱离封建领主的管辖而获得自治权起，开始创制符合资本主义生产和生活方式特点和需要的法律制度。
12世纪初，欧洲开始的罗马法复兴运动
罗马法复兴运动是指在公元12至16世纪欧洲各国和自治城市所开展的研究罗马法典籍，并将罗马法的基本原则和概念运用到法律实践的学术运动。罗马法研究的进程大致可以分为三个历史阶段：注释法学派时期（1100—1250年）；评论法学派时期（1250—1400年）；人文主义法学派时期（1400—1600年）。
，与文艺复兴运动、宗教改革运动一起被称为欧洲中世纪的三大运动。罗马法的复兴显示了罗马法所具有的强大生命力，欧洲大陆各国先后掀起了研究罗马法的热潮，并在15至16世纪出现了欧洲各国普遍采纳罗马法的局面，最终使罗马法成为欧洲各国制定调整商品经济关系法律制度的基础。
参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第74页。
欧洲罗马法的复兴运动适应了中世纪末期社会经济生活的急剧变迁，特别是商品经济发展的必然结果。
11世纪晚期到12世纪是西欧经济急剧发展的时期。新技术的发展和耕作方法的改进，极大地提高了农业生产力，由此产生了农村剩余农产品的贸易。物质的丰富导致人口的增加，城市和城镇不断涌现，应当是这个时期最引人注目的社会经济变化。在其后的两个世纪里，大型制造业中心和贸易中心在整个西欧大陆大量出现，陆上和海上贸易成为西欧经济和社会的重要内容。
罗马法的复兴与欧洲最早一批大学的出现密切相关，意大利的波伦亚大学最早开展了对《民法大全》研究工作，吸引了欧洲各国学生到该大学研习罗马法，形成了罗马法研究的发源地和第一个研究中心。
罗马法的《民法大全》中仅包含具体的规则和普通的法律格言，未能形成系统的理论。
JamesGordley,ThePhilosophicalOriginsofModernContractDoctrine,OxfordUniversityPress,1991,p.2.
在研究罗马法的过程中，12世纪西欧法学家发展了古希腊哲学以及后期罗马法具有的辩证推理性质方法
参见〔美〕哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第159页。
，将希腊人的哲学智慧与罗马人的法学智慧有机地结合起来
同上书，第176页。
，即将古希腊的辩证法运用于法律领域
同上书，第169页。
，试图将法律规则系统化为一个有机的统一体，从法律规则中归纳、推导出一般的法律原则。古希腊辩证法的基本方法与罗马法的基本法律术语体系在完全不同的社会环境中的结合，使法学家发现了一些新的东西。
例如，罗马法学家曾制定了各种代理规则，根据规则的规定，一个奴隶可以作为其主人的代理人，代表其主人从事某些民事活动，主人应对奴隶的行为承担责任，但是罗马法并未确立一个关于代理的一般概念，只有各种具体形态的代理而已；同样，在查士丁尼的罗马法中，缺少一个关于契约的一般概念，只有某些具体的契约类型，因而在法律所列举的契约类型之外的任何协议，均不构成一个契约。
法学家对罗马法进行了前所未有的系统的理论化，准确地用亚里士多德的辩证法方法诠释罗马法的文献，
JamesGordley,ThePhilosophicalOriginsofModernContractDoctrine,OxfordUniversityPress,1991,p.4.
为近代民法的产生奠定了理论基础。在罗马法复兴的进程中，注释法学派、评论法学派以及人文主义法学派在不同的发展阶段各自发挥了重要的作用，为罗马法在西欧大陆的继受奠定了基础。
（1）注释法学派。注释法学派是指在12世纪初期由伊尔内留斯（Imerius，约1055—1133年）在波伦亚大学所创立的法学派。注释法学派是以经验哲学为理论基础，对罗马法的典籍进行注释，即在罗马法文本页边写下对罗马法的注解，采取对法律名词和法律条文与原则进行解释两种方式，目的是对罗马法作出确切的解释，为国王和司法机构提供咨询意见。伊尔内留斯是注释法学派的始祖，精通文法学、修辞学和辩证法，以这三个学科为基础对罗马法进行注释。
参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第80页。
阿佐（AzoPortius1150—1230年）是注释法学派承前启后的人物，阿佐对罗马法的注释将注释法学派推向了顶峰。阿库修斯（Accursius，1182—1260年）是注释法学派的另一位有影响的法学家，对从伊尔内留斯以来150年间所有注释法学派学者的注释，进行了历时40年艰苦细致的整理、鉴别以及综合工作，集各家理论之大成，形成了《民法大全》的标准注释或者注释指南
JamesGordley,ThePhilosophicalOriginsofModernContractDoctrine,OxfordUniversityPress,1991,p.33.
，完成了《通用注释》，《通用注释》在法庭上具有法律效力。此后，注释法学派开始衰落，对法律条文的研究和评述代替了对注释的研究。注释法学派的历史贡献是预见到罗马法的可适用性，把《查士丁尼法典》和《法学阶梯》作为维持社会秩序的一种规范来研究，对原文进行了甄别和整理。到了后期，注释法学派不仅在《查士丁尼法典》和《法学阶梯》正文附上了繁复冗长的注释群，而且注释者又对先前注释者的注释进行研究。注释不仅妨碍了对《查士丁尼法典》和《法学阶梯》正文的理解，而且还引入谬误的歧途。因此，注释法学派宣告自己历史使命的完成。
（2）评论法学派。评论法学派，又称为后期注释法学派，在注释法学派之后形成，并与注释法学派相对立，以辨证推理、讨论、分类评注、三段论法和二难推理等为研究罗马法的方法。评论法学派不但继承了注释法学派的注释方法，而且非常注重社会现实的需要，使罗马法与城市法、封建习惯法、日耳曼习惯法以及教会法相互适应，使罗马法成为意大利法的一部分。在研究方法上，评论法学派比注释法学派更为重视理论思维运用，对法律问题进行了更为深入的分析和归纳。
参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第108页。
评论法学派的代表人物巴尔多鲁（Bartolus，1313—1357年）将法学研究推向新的境界，除了将罗马法大全的理论基础作出扼要中肯的注解之外，在民法、刑法、诉讼法、公法以及教会法等领域也有大量的著述。巴尔多鲁的法学理论对后世法学影响深远，而且成为德国现代法学的直接法源。
同上书，第105页。
评论法学派一方面滥用经院哲学方法进行繁杂冗长的解释，另一方面通俗的实用主义使罗马法适用于当时社会经济发展的要求，促进了罗马法的实用化。
（3）人文主义法学派。人文主义法学派是指以人文主义为指导思想，注重研究罗马法的本意和历史沿革关系的学派，不再考虑罗马法研究的实用性。人文主义法学派批判地继承了两个注释法学派研究成果，克服了先前罗马法研究以自我为中心解释罗马法的缺陷，试图恢复罗马法的全貌，力求准确地探求罗马法的原义，对真正的罗马法进行综合与归纳，注入人文主义的精髓，构建一个科学、系统、完整的法律体系，为欧洲的社会经济发展服务。阿西亚特（Alciati，1492—1550年）是人文主义法学派的代表人物，其代表作是《查士丁尼学说汇纂》。到了17世纪和18世纪，自然法学派的格劳秀斯、普芬道夫等人学说逐渐流行开来，影响了法国的多马、朴蒂埃等人。
JamesGordley,ThePhilosophicalOriginsofModernContractDoctrine,OxfordUniversityPress,1991,p.4.
19世纪的法国和德国的法学家借鉴了自然法学派的理论和观点，自然法学派对近现代大陆法系民法的形成和发展产生了积极的影响。
Ibid.,p.5.
（四）法国对罗马法的继受
在公元476年西罗马帝国灭亡之后，罗马法在日耳曼人的王国中并未丧失效力，仍然继续适用。特别是在西哥特人和勃艮第人的王国中，罗马法作为适用于王国之内非日耳曼民族的法律而继续存在。公元506年，西哥特国王阿拉利克二世颁布的《西哥特罗马法》（又称《阿拉利克罗马法辑要》），是对盖尤斯、保罗、帕比尼安等学说巧妙的编摘，并附以通俗的拉丁文注释。在《民法大全》发现之前，《西哥特罗马法》是学习罗马法的唯一教材。在法国北部，法兰克人的入侵以及法兰克国家的建立，法兰克人带来了固有的且具有日耳曼法渊源的习惯法。法兰克人将习惯法成文化，制定了多个法典，其中最为重要的是《撒利克法典》。因此，法兰克人在很大程度上消除了罗马法在北部地区的影响。
法国大学对罗马法研究的蓬勃发展，对南部成文法地区形成了具有决定性作用的因素。在12世纪，法国南部地区的蒙彼利埃大学和图卢兹大学对《民法大全》的研究享有很高的声誉，通过他们活跃的研究和教育活动，向政府和教会输送了大量的罗马法专家。在13世纪初，成文法地区就已初见端倪。到了16世纪末，法国从大西洋岸边的纪德龙河河口到日内瓦湖以西形成了一条界线，将在罗马法影响下形成成文法的南部地区与以日耳曼习惯法的北部地区明确地区分开来，比例大约是二比三。实际上，成文法与习惯法之间的区分不是非常严格的，在南部地区，一些成文法既受到罗马法的影响，又包含了日耳曼因素。同样，在北部地区，人们对罗马法并非采取完全拒绝的态度，在习惯法没有规定的情形下，通常以罗马法来补充习惯法的不足。
参见〔德〕Ｋ.茨威格特、Ｈ.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第146页。
在南方的成文法地区，罗马法作为普通法适用，但在不同省份之间存在细微的差异。最早适用的罗马法是《狄奥多西法典》，而《狄奥多西法典》在高卢脱离罗马帝国之前是当时通行的法典。直到12世纪，法国才开始适用《民法大全》。
参见〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第86页。
在法国南部地区，罗马法所包含的法律原则被视为解决实现社会实际问题的依据。罗马法在法国仅被视为习惯法，其他习惯法具有优先于罗马法适用。为谋求解决现实社会问题的正当化，实务界并不受罗马法原则的约束。此外，神圣日耳曼罗马帝国认为罗马法是他们的法律。因此，法国国王对罗马法持怀疑的态度，并不将罗马法视为自己的实在法。
早期北部的习惯法大多是口耳相传，这些习惯法规则在北部地区自发形成，并逐渐被人们所接受而获得强制力。这些习惯法大多来源于日耳曼人文化，极为繁琐复杂。
正如法国作家伏尔泰所言：横穿法国的时候，法律的变化比换马还要频繁。
习惯法具有很大的不确定性，不了解有关习惯法规则的法官，在发现习惯法规则时必须使用一种被称之为“向居民进行习惯法调查”的方式，通过若干本地居民说明习惯法规则。法国三级会议曾多次要求对习惯法进行编纂，为此开展了大规模的习惯法调查运动的开展。通过习惯法的调查，法国逐渐形成了共同习惯法，并最终实现了习惯法与成文法的融合。13世纪的法国出现了由私人完成的且具有较高权威的习惯法调查录，其中最著名的有《诺曼底习惯法大全》。1453年的蒙蒂雷图尔法令（lordonnancedeMontilslesTours）决定开始习惯法的编纂
参见〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第87页。
，1510年的《巴黎习惯法》极大地推进了各个地区习惯法的统一进程
“法国得以幸免于如同后来德国所发生的那种大规模接受罗马法的情况，显然要归功于16世纪王国在记录习惯法方面的成功。”〔德〕Ｋ.茨威格特、Ｈ.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第147页。
。习惯法的编纂使人们认识到习惯法的差异性和多样性，促进了法的全国统一。
参见〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第87页。
法国真正的统一法律的运动是在16世纪开始的，学者研究各种不同的习惯法，对习惯法进行了精辟的注解，将习惯编纂成为成文法，并拓展了法律的研究领域，致力于制定全国性的法律。
同上书，第89页。
在法国普通民法的形成过程中
普通法是由不同习惯法所表达的法律观念的整体构成的。参见〔德〕Ｋ.茨威格特、Ｈ.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第149页。
，多马和朴蒂埃两位法学家起了重要的作用。在1689年的《自然秩序中的民法》中，多马（JeanDomat，1625—1696年）根据当时社会的需要将罗马法规则重新编排，为民法典的编纂作出了重大的贡献。多马把推理重新引入判例，试图在纷繁复杂规则的背后发现制度的目的和价值，并按照逻辑顺序构建法律制度。
参见〔法〕雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第89页。
基于对罗马法和习惯法透彻的了解，朴蒂埃（RobertJosephPothier，1699—1772年）以折中的态度汲取了罗马法和习惯法，在债法方面如买卖、租赁、赠与等有大量的著述。朴蒂埃的思想不及多马深刻，但其思想比多马清晰得多，朴蒂埃的著作直接启发《法国民法典》中的许多制度。
同上。
多马和朴蒂埃著述中所有的合同规定为《法国民法典》的起草人所借鉴和采纳。
JamesGordley,ThePhilosophicalOriginsofModernContractDoctrine,OxfordUniversityPress,1991,p.4.
（五）德国对罗马法的继受
对罗马法的继受，德国始于13世纪终于16世纪末。
参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第167页。
德国继受了后期罗马法，主要是查士丁尼的《民法大全》。
参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第21页。
中世纪以来，《民法大全》成为德国大学教学和研究的对象，而且以一种适应时代要求的形式，作为《学说汇纂》的现代应用为德国法院和诸侯所采纳，并进一步对立法产生实质性影响。
同上书，第21—22页。
德国对罗马法的继受不同于法国，全面继受了罗马法。德国对罗马法的全面继受，主要有两个方面的原因：
（1）意识形态方面的原因。在意识形态方面，日耳曼帝国认为自己是罗马帝国的继承者，日耳曼皇帝是罗马皇帝的继承人。德国继受罗马法完全是自然而然的，而且是根据皇帝的设想概括性地实现的。
参见〔日〕大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第185页。
（2）政治方面的原因。在政治方面，日耳曼帝国力量的日渐衰微，封建领主力量的不断强大，德国缺少强有力的中央政权和司法机构对习惯法进行系统的整理和研究，造成了德国境内的法律缺乏统一性、系统性与合理的结构，没有形成强有力的帝国司法机构、非常强大并有影响力的帝国法律职业阶层以及具有德国固有法知识的专家，为普通德国私法的形成奠定基础。
参见〔日〕大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第185页。
从日耳曼发展而来的立法形式已经不能适应社会发展的需要，罗马法恰好填补了当时德国法律的空白，这并不是罗马法的规定比传统德国法更好、更正确，而是罗马法提供了丰富的概念和思想方法。
参见〔德〕Ｋ.茨威格特、Ｈ.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第251页。
德国继受了罗马法精练的文体或者体系，发生了固有法与罗马法的融合。对罗马法的继受，德国是采取自上而下的方式进行的，当时各邦政府和法院以及教会机构和教会法院的法律专业人员多数是在意大利的大学学习罗马法和教会法。这些人员从事审判时，通常抛弃他们不熟悉的地方习惯法，而是直接援引罗马法的规定改变下级法院根据习惯法所作出的判决。1495年帝国最高法院的设立，对罗马法在德国境内的继受具有重大意义。德国设立了帝国最高法院，却没有可以适用的帝国普通私法，适用罗马法是当时唯一的选择。此外，被任命为法官的法学家钟爱自己所学的罗马法而轻视地方习惯法，不仅帝国最高法院如此，而且各邦法院也是如此，这是促成罗马法在德国境内继受的重要原因。最初帝国最高法院的半数法官为罗马法学家，后来逐渐发展成为全体法官均为罗马法学家，从而加速了罗马法在德国境内继受的进程。此外，根据设立帝国最高法院的法令，帝国最高法院应适用“帝国普通法”审理案件。在适用法律时，帝国最高法院应证明所适用的法律是有关邦的法律和习惯。对提供这些邦法和习惯的证据要求越来越严格，而且一旦证明某些邦法和习惯不合理，帝国最高法院就不予接受。通过这种方法排除了各邦法律和习惯的适用，罗马法最终成为帝国的普通法。
帝国最高法院没有强大和全面的审判权，判例的效力不能遍及帝国全境。各邦法院并不是通过帝国最高法院的判例，而是通过模仿帝国最高法院适用的罗马法诉讼程序，来实现罗马法的继受，特别是各邦设立的上诉法院对罗马法的继受起到了非常大的促进作用。
在实体法方面，德国对罗马法的继受表现在债法和物权法领域，债法和物权法是调整交易关系的法律，社会经济的发展与调整交易关系的法律密不可分。在程序法方面，德国对罗马法的继受表现为按照罗马法的诉讼模式进行诉讼程序的改革，诉讼严格按照程序的规定分阶段进行。在整个法律领域内，德国全面继受了《民法大全》的各种概念、术语等。
二、大陆法系近代民法
（一）近代民法的形成
伴随统一民族国家的形成，近代欧洲大陆国家在继受罗马法的基础上形成了调整自由资本主义时期商品经济关系的私法。罗马法复兴运动使西欧大陆国家的法律具有一些明显的特征和传统，罗马法复兴运动标志着大陆法系开始形成，13世纪到17世纪是大陆法系的形成阶段，18、19世纪标志着大陆法系的正式确立。
18世纪中后期，伴随西欧资本主义的不断发展，出现了对资本主义法制的需求，要求制定体现并调整资本主义生产关系和交换关系的法律，以保障私有财产所有权。19世纪初的《法国民法典》以及19世纪末的《德国民法典》是这个时期法典的代表。由于受到不同法律传统和社会经济、哲学等方面因素的影响，《法国民法典》和《德国民法典》形成了两种不同风格的立法。《法国民法典》的体例设计源于法国长期以来的法律传统，是立法者从法国的学术和司法实践探求法典体系的结果。法国大革命之前，罗马法作为普通法与习惯法并存，在体系庞杂的罗马法中，《法学阶梯》是学习和研究罗马法的捷径。在罗马法的研究中，法国套用《法学阶梯》的体例整理法国习惯法，而且《法学阶梯》是法国当时流行教科书的体例。
1804年的《法国民法典》反映了自由资本主义阶段的发展要求，巩固了资产阶级革命所取得的成果，促进了资本主义经济的发展。《法国民法典》是在自然法思想的影响下以《法学阶梯》为蓝本制定的。
“毫无疑问，这部民法典如果不是在整体上有来自于自然法而又发展了法典编纂思想，那么，它在思想史上就会是不可想象的。也就是说，《法国民法典》也是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此而派生出法律制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定，那么，一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而得以奠定。”〔德〕Ｋ.茨威格特、Ｈ.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第164页。
《法国民法典》剔除了诉讼法的内容，把诉讼法从民法典中分离出来，从而摆脱了罗马私法中实体法与程序法不分的状态，把物法分为财产法和取得财产的各种方法。《法国民法典》缺少总则和一般原则，也没有过多抽象的概念。财产权没有物权与债权的区别，也没有在严格区分物权与债权的基础上形成独立成编的物权法与债权法。因此，法国民法缺少严格意义上的物权法，物权法仅存在于民法理论之中。
德国一方面原本的日耳曼法不能满足社会经济发展的需要，另一方面未能形成强大的中央集权、法院组织松散、法律职业不发达，加上神圣罗马帝国继受者意识，德国没有形成阻止罗马法的势力，全面继受了罗马法。以《民法大全》形式出现的罗马法内容丰富、体系庞杂，虽然《民法大全》的四个部分具有同等效力，但其中内容丰富、规则全面的《学说汇纂》成为德国民法学界研究的对象。德国法学理论借鉴自然科学和哲学研究方法，对罗马法进行了归纳和体系化，民法总则是罗马法的研究成果。18世纪末，在学说汇纂派编写的民法学教科书中出现了民法总则。
1900年的《德国民法典》是垄断资本主义时期的民法典，在肯定自由资本主义的民事法律制度和原则的同时，又有大量的新规定以适应垄断资本主义发展的要求。
19世纪后期，德国的社会结构已经发生了深刻的变化，经济活动的重心已经由农业转到商业和工业，城市人口迅速膨胀。在法律上表现为既贯彻自由资本主义时期的三大民法原则，又对这些原则做了相应的限制和修正。
《德国民法典》与《法国民法典》在时间上相差近100年，体例、风格、原则和理念等方面两个法典截然不同。《德国民法典》是在注释罗马法的基础上发展起来的，以《学说汇纂》为蓝本制定，以概念的抽象化和对概念的严格界定而著称。概念与概念之间的逻辑关系和上下属关系清楚，概念之间的相对性或者兼容性以及整个法律规则体系化。
〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第38页。
《德国民法典》体系的基本特点是将概念分为一般概念和特别概念，将各编内容分成总则和分则，债法编又将债分为债法总则和债法分则。
同上书，第39页。
《德国民法典》分为五编，总则、物权、债权、亲属、继承。法典首先确立了总则，对整部法典的基本制度和原则作出了概括性的规定，然后区分了物权与债权、财产法与身份法，继承单列一编，从而形成了完整、明晰的体系。总则之外的其他四编是总则内容的扩展和具体化。法典规定了法人制度和法律行为，扩大了债的概念，对所有权进行限制和干预，侵权行为责任中增设了无过失责任等。《德国民法典》将债法置于物权法之前，表明债法的优越地位，反映了资本主义经济的进一步发展和债法理论的成熟。在编制方式上，追求结构严谨、逻辑清晰、首尾一致、避免重复。法典特别重视规则的准确性、逻辑性和体系性，被誉为“优良的法律计算机”、“或许任何时候都是具有最精确、最富于法律逻辑语言的私法典”。
〔德〕Ｋ.茨威格特、Ｈ.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第268页。
但法典存在着语言晦涩、条文繁琐冗长、条文间相互参照等不足之处。
（二）近代民法的三大原则
在古典自然法理论和近代自由主义哲学思潮的影响下
“自由放任理论认为国家应不介入冲突……人应该绝对自由地互相竞争，以便他们最好的能力得以发挥，每个人得以感到必须为指引自己的生活负责，并最大限度地发挥他的丈夫气概。”〔英〕霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆1996年版，第43页。
，近代民法形成了以权利为中心的个人本位的民法理念。这种个人本位理念主张权利至上或者私权至上。近代民法以权利为制度本位，所有民法制度的设计都是为人们能更好地、充分地获得权利，使人们的权利得到应有的保障。民法的作用是消极的，目的是为使人们能够自由地实现自己的意志，避免政府的干涉。个人本位的理念表现为民法以充分创设和保障私权为己任，任何私权均受到法律的平等保护，人格权神圣和所有权神圣是私权的核心内容。个人本位理念体现了近代民法的基本内容。在个人本位理念的影响下，以《法国民法典》为代表的近代民法确立了三大原则，即私法自治原则、所有权绝对原则、过错责任原则。
（1）私法自治原则。私法自治原则是在18、19世纪资产阶级革命的成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的，是资产阶级法治原则确立的成果之一，而其本身也构成资产阶级法治的重要内容。私法自治的核心是意思自治，而意思自治的真谛是尊重当事人自己的选择，包含积极和消极两方面的含义，从积极方面看是自主参与和自主选择，从消极方面看是自己责任和过失责任。
参见张俊浩主编：《民法学原理》（第3版）（上册），中国政法大学出版社2000年版，第32页。
罗马法孕育了意思自治原则的思想，但没有能够把意思自治抽象为私法原则。16世纪法国的查理·杜摩林提出的意思自治原则顺应了当时社会经济发展的需要，是商品经济发展到一定阶段客观上的要求在民法领域的反映。在19世纪欧洲大陆成文法运动中，意思自治原则不断地发展而且赋予了更深刻的内涵，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法的基本原则，构成自由资本主义时期私法制度的基础。
意思自治原则不仅体现在民法的债法中，而且还体现在民法的物权法、继承法、亲属法中
私法自治表现在私法事务的各个领域，在契约领域内，表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面的充分选择自由权；在所有权领域内，则表现为所有人可以依法任意处分其财产，或买或卖，或借或贷，或捐或赠，或抵或质，或自用或交易，或占有或抛弃，均完全体现所有权人的意思，无任限制；在婚姻家庭继承领域内，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等；在民事责任领域，则表现为自己责任，即自己对自己的行为负责，个人基于自由意志决定自己的行为，意志是自由的，行为是自由的，所以由此产生的责任也是自己的，这是自由意志的逻辑结果。
，但主要还是体现在债法领域。私法自治体现在契约法上则表现为契约自由原则，契约自由原则的实质就是契约成立的条件是当事人意思表示一致。契约所确立的权利与义务只有在完全体现当事人意志的情况下，才具有法律上的效力。
（2）所有权绝对原则。所有权绝对原则是指私人对财产享有绝对的、排他的自由处分权利。所有权被视为绝对权，具有对抗一切人的绝对性，在法律上给予绝对的保护。私人所有权制度是近代社会的基础，近代民法典规定了以所有权为中心的物权制度，使私人所有权制度的法律化，是罗马法所有权观念和制度在近代民法上的复兴。随着资本主义生产关系的产生和发展，特别是在文艺复兴运动、宗教改革运动以及罗马法复兴运动的推动下，新兴的资产阶级法学世界观冲破了中世纪宗教神学世界观束缚。在个人主义思潮和天赋人权学说的影响下，他们主张所有权是与生俱来、上天赋予所有权人对财产的绝对支配的权利。1789年的《人权宣言》第17条规定了所有权为不可侵犯的神圣权利，1804年的《法国民法典》第544条进一步从法律上确立了所有权神圣不可侵犯原则。因此，近代的所有权同所有权人的意志联系起来，认为所有权是个人绝对意志的体现。
黑格尔指出：“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西……这就是人对一切物据为己有的绝对权利。”〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第52页。
所有权绝对原则在所有权内容上表现为所有权在时间上和空间上的绝对性。所有权在时间上具有绝对性，即所有权人对所有物的处分一直可以延伸到死亡之后对遗产所作的遗嘱处分行为；所有权在空间上的绝对性，即土地所有权“上至天空，下至地心”，均属于所有权人的权利范围，任何人不得侵犯；所有权具有添附权，即物的所有权扩展到该物由于天然或者人工产生或者添附的物；所有权推定，即地上或者地下的一切附着物，如果没有相反的证据，推定为所有权人所有；所有权人可以对所有物进行任何作为或者不作为，不仅可以进行与所有权的社会职能相一致的作为，也可以进行与所有权社会职能不一致的作为或者不作为。
（3）过错责任原则。过错责任原则
过错责任原则，又称为过失责任原则或者自己责任原则，不仅适用于侵权行为，而且还适用于违约行为。
，是指个人对自己的过错行为承担法律责任，实质是私法自治的延伸，同样受到自然法思想的影响。
参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第25页。
私法自治首先表现在自主参与，然后表现在自己责任——自主参与的必然的逻辑结果。民事活动的参与人应对自己有过错的加害行为承担相应的法律责任，而且仅对自己有过错的加害行为承担法律责任，即“无过错即无责任”（Nofaultnoliability）。近代的私法理论强调和尊重个人意志和行为的自由，为保障个人的行为自由，保护有效的自由竞争，确立了过错责任原则。近代过错责任原则是罗马法过错责任的复兴，《阿奎利亚法》奠定了罗马法过错责任的基础
参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第31—41页。
，罗马法学家的解释以及裁判官的判例补充和发展了过错责任理论，形成了较为系统、完备的主观归责体系，但罗马的过错责任还没有抽象成为一般的原则。
参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国法制出版社2000年版，第44页。
17世纪法国多马（Domat）提出的过错责任理论，对近代过错责任原则的形成产生了深远的影响。
多马指出：“如果损害是作为一个无害行为的出乎意料的结果而发生，那么鉴于没有任何过错可以归咎于行为人，他就不应当对这一结果承担责任。”王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第66页。
18世纪法国波蒂埃（Pothier）发展和完善的过错责任原则得到法学界的普遍承认。
参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第66页。
在多马和波蒂埃过错责任理论的影响下，法国民法确立了过错责任原则。《法国民法典》第1382条和第1383条，体现了过错责任原则。
在理性主义、自由主义以及罗马法传统理论的影响下，19世纪的德国法学家坚信过错责任原则，但《德国民法典》没有采取《法国民法典》第1282条的立法例，即确立关于过错责任原则的一般性条款，而是通过从第823条至第826条分别规定了损害赔偿义务、信用损害、诱使同居以及违反善良风俗的故意损害，确立过错责任原则。《德国民法典》对过错责任原则的规定更为严谨、系统，对现代民法产生了重大的影响。
总之，私法自治原则、所有权绝对原则、过错责任原则构成近代民法的三大原则，是19世纪自由资本主义政治经济发展的内在要求在私法领域内的体现，适应了当时资本主义自由竞争时期发展的需要。近代民法的三大原则满足了资本主义在不同领域内的需求，契约自由原则保护了资产阶级在流通领域内自由购买劳动力以及商品交易的权利，所有权绝对原则保护了资本主义在生产和流通领域中的财产所有权，过错责任原则保护了资本主义在生产领域中无限制地剥削劳动者的权利。近代民法的三大原则为自由资本主义的发展提供了强有力的法律保障。
（三）近代民法的方法论
在《法国民法典》颁布之后，法学方法对民法的发展发挥了积极的作用。
在19世纪初制定民法典之后，法国不免产生了成文法自足自满的观念，认为民法典是革命精神的表现，理性智慧的创作，视之如至宝，奉之为圭臬。但是，到了19世纪中叶，法律抽象的形式经过几十年的运用，逐渐与其实质分化，对概念法学产生了需求。
法学方法“是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的‘案件’的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法”
〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第95—96页。
。在19世纪的法学家看来，《法国民法典》是自然法的体现，以法典为中心对法的研究把概念法学（conceptlaw）推向了高峰。概念法学的产生有深刻的社会经济原因，19世纪资本主义在处在经济稳定发展时期，需要有稳定的法律秩序和可预见性，概念法学恰好顺应了历史对法律的要求。概念法学的产生主要有两个方面的原因：
（1）孟德斯鸠等启蒙思想家分权学说。孟德斯鸠创立的三权分立理论，禁止法官创制法律，认为立法属于立法者的权利，法官在适用法律时不得加入个人的价值判断或者利益衡量。
参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第51页。
法官的工作就是将民法典所确立的规范适用到具体的案件中，将法律之外的其他因素排除在外，仅在必要的时候可以探求立法者的意思。
参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第33页。
（2）古典自然法理论。古典自然法理论认为人生而平等，对生命、自由和财产拥有天赋的权利。国家权利的分立，是为更好地保障人们充分享有这些权利。在古典自然法思想的影响下，法国开展了法典编纂运动。法典是人类理性的产物，包含人类社会生活的所有规范
“由于法典万能而且至上，故一切问题均应在法典内觅其根据，法官无论碰到任何法律问题，亦均应透过严格的逻辑演绎加以解决，于是‘概念法学’遂应运而生。”杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第55页。
，而强调法典理性的结果就产生了否定法官主观能动作用的倾向。法官遇到任何法律问题，均可以通过严格的逻辑演绎得以解决，于是概念法学应运而生。
同上书，第53页。
德国概念法学起源于19世纪的普通法法学理论，以罗马《学说汇纂》为理论体系和概念术语的历史基础，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。早年的耶林（RudolphvonJhering，1818—1892年）是概念法学的代表。概念法学的基本理念是试图创制出一个由法学概念构成的封闭体系。在这个封闭的体系中，下一级概念从上一级概念中推导出来，一直到最高的概念。但是，概念法学高估了一般概念的作用以及根据这个一般概念的隶属关系所形成的逻辑体系对发现法律和理解法律的意义。
参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第96页。
然而，在民法的发展史上，概念法学的贡献是不可抹杀的，“没有‘概念法学’的贡献，《德国民法典》的体系就不可能达到这么高的清晰度，有关规范的查找也会变得困难得多”
同上书，第97页。
。概念法学在19世纪后期已经成为大陆法系国家的共同现象，对英美法系国家也有一定的影响。概念法学主要包括如下三个方面的内容：
（1）恪守三权分立原则。概念法学彻底否定法官的能动性，为确保裁判的公正性和法律的稳定性，禁止法官进行自由裁量，法官应机械地适用法律。概念法学强调民法法源的唯一性，制定法是民法的唯一法源，禁止习惯法和判例成为民法的法源。
（2）强调人类理性和法律的周延性。认为法律是人类理性的体现，人类理性制定出来的法律包含人类社会生活所需要的所有规则，确立了民法典万能和成文法完美无缺的观念。概念法学强调法律体系是具有逻辑的自足性，不承认法律本身存在漏洞。从现行的法律体系中，通过逻辑方法可以获得解决任何社会纠纷所需要的法律规则。
（3）强调法律概念的分析。概念法学强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系，注重形式逻辑的操作，排除了个案的利益衡量和目的评价。
20世纪初期，在民法领域占据了主导地位的概念法学，使民法趋于僵化和保守，丧失了创造性和灵活性，无法适应社会经济发展的需要，为利益法学所替代。
三、大陆法系现代民法
（一）现代民法的形成
20世纪的人类社会是一个动荡不安、各种社会矛盾空前激化、各种社会问题层出不尽的时代。在技术上，20世纪之后特别是进入21世纪科学技术的发展是以往任何历史时期所不能比拟的，这些科学技术成果的运用极大地促进了社会生产力的发展，不仅改变了传统的生产方式，而且还改变了人们的生活方式。在经济上，19世纪最后三十年是自由资本主义向垄断资本主义过渡时期，内燃机和电动机在工业领域内的应用，使工业生产快速增长，资本主义世界的经济有了突飞猛进的发展。19世纪末期，垄断资本统治地位得以确立。1929年至1933年席卷整个资本主义世界的经济危机，是资本主义历史上一次最为严重、持续时间最长的世界性生产过剩的危机，世界性的经济危机激化了各种社会矛盾。在政治上，人类社会在20世纪初分裂为两大阵营，一个是资本主义阵营，另一个是社会主义阵营，到了世纪末发生了苏联东欧剧变。此外，20世纪还发生了规模浩大的民主运动、民权运动、女权运动、消费者运动、环境保护运动等。
所有这些变化使西方国家的法律价值和法律理论深陷危机之中，传统的法律制度、法律价值和概念受到了巨大的挑战，迫使人们改变传统的法学理论，探求解决问题的新方法，这促成了民法制度和理论的变迁。现代民法是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法原理、制度的修正和发展。
在民法领域，社会化立法呈现不断加强趋势，诚实信用原则和禁止滥用权利原则得以确立。在某种程度上，诚实信用原则和禁止滥用权利原则修正和发展了民法的传统理念。现代民法的发展趋势恰好与19世纪英国法学家梅因的“从身份到契约的运动”相反
“……所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约的运动’。”〔英〕亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。
，体现了“从契约到身份的运动”
身份法出现的标志是20世纪之后，世界各国立法出现大量体现保护以“弱势群体”为身份的法律，如消费者权益保护法、劳动法等。
。近代民法所确立的三个原则，在现代民法中均不同程度地受到限制，物权法、合同法和侵权行为法均有了很大的发展。
（1）私法自治的限制。当资本主义经济由自由竞争阶段进入垄断阶段后，以凯恩斯为代表的国家干预主义学说逐渐取代了以亚当·斯密为代表的古典自由经济学说。市场经济形态的变化和经济学说的发展，使得私法上的意思自治原则受到了越来越多的诘难与批判，逐步走向衰落。意思自治原则衰微最本质的原因是经济条件发生了巨大的变化，垄断资本主义以政府对经济的干预代替了自由资本主义完全的市场调节。这一转折的原因是出现市场“失灵”的现象，市场失灵带来的后果是信息不对称、生产过剩、失业和经济危机。国家干预主义取代了自由放任主义
1929年至1933年资本主义世界经济危机成为西方国家干预经济的契机，凯恩斯1936年出版的《就业、利息和货币通论》为国家干预主义提供了充分的理论依据。凯恩斯主义的核心是就业理论和有效需求理论，认为失业或非充分就业是常态，原因是有效需求不足，而有效需求不足是源于“三大基本心理规律”，即边际消费倾向递减规律、资本边际效率递减规律和灵活偏好规律。在这三大心理规律的基础上，凯恩斯解释了社会经济失调和失衡的原因，进而引申出政府干预经济的政策主张，即放弃自由放任的经济自由主义原则，实行国家对经济的干预和调节；运用财政政策和货币政策刺激消费，增加投资，以保证社会有足够的有效需求，从而实行充分就业。因此，抛弃经济自由主义、实行国家干预是凯恩斯主义的理论精髓。
，成为西方国家的主流经济学和现实的经济政策。在这一背景下，意思自治这个体现自由经济思想、反映经济自由主义的私法原则的衰落，已经成为不可避免的事实。但这并非唯一的原因，意思自治原则赖以建立的自由经济学原理也存在某些先天性的缺陷，意思自治原则产生的一个重要经济学基础，是理性人在交换中的人格平等和意志自由。人格平等包含法律上的平等与事实上的平等两个方面，前者是指一切权利主体在法律人格上的平等及其内在意志的自由、自愿，这是一种抽象的平等，或者是形式上的平等；后者则是指权利主体实际进行交易行为、实现自由意志的机会和能力基本接近，这是一种实质上的平等。但是，从罗马法以来，法律把从事交易的主体抽象化，不区分自然人与法人、生产者与消费者、大企业与小企业之间的差异，把法律上的平等等同于事实上的平等，忽视了当事人之间实际上的差异。合同法把权利主体均定位于能够完全决定自我意志的人，无视从事具体交易的合同当事人所处的经济环境、实际的经济实力。
20世纪之后，法律关系主体之间的不平等问题越来越突出，不平等现象也越来越普遍，不平等的当事人之间在进行交易时，弱势一方当事人基于客观需要的压力而被迫签订合同，合同双方当事人的给付在法律上就会失衡，优势一方当事人的意志强加给了弱势一方当事人，出现了事实上的不公平。
例如，在雇佣合同中，在法律上劳方与资方的地位是平等的，而事实上双方当事人显然是不可能平等的，因为劳方除了劳动力以外一无所有，不得不订立雇佣合同，唯一的自由是决定与谁订立合同。
为保护处于弱势一方当事人的利益，最大限度地实现实质意义上的平等，维护社会的和谐和稳定，法律对某些交易关系作出强制性规定，当事人不得通过自我意志加以改变，从而出现了国家通过立法规定合同的内容，限制了私法自治原则的适用。私法自治原则的限制主要表现在以下四个方面：
一是强制缔约。对于在市场交易中，一些天然垄断性质的行业，如邮电、电业等公用事业，如果听任其自由决定是否缔约以及选择缔约的相对人，必然损害消费者利益。国家通过法律规定公用事业、医疗服务等行业，负有强制缔约的义务，没有正当理由，不得拒绝客户或用户的缔约请求。
二是标准合同。现代社会工商业的集中化以及相应生活的城市化和标准化，为节约交易成本出现了大量标准合同。标准合同的提供方通常是大企业、财团，涉及金融、保险、旅游、运输等行业，对标准合同，合同相对人一般只有“要么接受，要么放弃”（takeitorleaveit）的选择，这在很大程度上限制了弱势一方当事人的缔约自由。
三是集体缔约取代了个人缔约。集体缔约的结果导致经营者与劳动者之间的集体合同的出现以及国家对合同的不同程度的干预。尽管集体缔约增加了个人缔约的成本（例如，工会会费），但是集体缔约增加了雇员的个人讨价还价能力，恢复了雇主与雇员交易地位的平等性。
四是社会公共服务功能及社会福利的扩张。社会公共服务功能及社会福利扩张的法律后果是法定合同条款取代了私人协议条款，以政府部门或者公共机构为一方当事人，私人为另一方当事人的合同大量出现。公共部门作为缔约的一方当事人，体现了国家作为管理者和作为平等主体的双重功能。
（2）所有权的社会化。所有权社会化的观念也是资本主义国家普遍进入垄断资本主义的必然结果，是对所有权绝对观念修正的产物。所有权社会化主要表现为各国立法对所有权所附加的义务以及司法实践对所有权的保护更加侧重于社会公共利益。1919年德国《魏玛宪法》对所有权的限制，首次确立了所有权社会化的观念，规定了所有权所负担的社会义务，将所有权与义务观念相联系。
“在《魏玛宪法》中，立法者就已将所有权负有‘社会义务’这一思想提升为一项具有宪法地位的基本原则。从这里可以反映出人们对所有权，尤其是对土地所有权和生产资料所有权同时意味着经济权力，而这类权力的所有人应承担在行使权利时不违反公共利益的义务。”〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第85页。
近代民法对所有权的过度保护以及所有权的绝对化，导致财富的集中、贫富悬殊，出现了物不能尽其用的现象，并激化了各种社会矛盾。人们开始思考近代民法的所有权观念，认为有必要限制所有权，使所有权由绝对性演变成为附条件而且是可以限制的权利。所有权虽然由个人拥有，但却是为社会共同利益而存在的，所有权的行使必须与社会公共利益相一致。换言之，现代社会要求所有权制度平衡个人利益与公共利益之间的关系，区分所有权的归属与所有权的行使之间的关系。根据个人主义思想，所有权应当归属于个人，但是所有权的行使必须符合社会公共利益，受到法律的约束。《德国民法典》一方面肯定了私有所有权不可侵犯原则，另一方面又摈弃了《法国民法典》所使用的“神圣”不可侵犯以及“绝对”之类的用语，而对所有权的行使规定了一些限制措施。
“《德国民法典》意义上的所有权虽然从来就不是‘毫无限制的’权利。然而，法典的制定者们还没有考虑到这样的事实，即土地所有人不得任其所好地行使其权利，他行使权利的方式必须同某个集体在有限的空间内的共同生活所产生的基本需要相符合……虽然《德国民法典》的制定者已经认识到，土地所有人应当容忍来自他人土地的对其土地使用权的某些侵害（第906条）。”〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第85页。
例如，《德国民法典》第226条、第228条、第904条、第905条以及第906条等规定了所有权行使的限制。法律对所有权的限制，有积极限制和消极限制之分，权利滥用的禁止性规定和诚实信用原则等是对所有权行使的积极限制；而时效制度则是对所有权不行使的消极限制。因此，所有权绝对原则在现代社会已经不复存在。
（3）无过错责任的产生。近代民法的过错责任制度是建立在“自己责任”原则的基础上的，即一个人对因自己的过错使他人遭受的损害，应承担赔偿责任。19世纪末以来，因工业灾害、汽车事故、环境污染公害、产品缺陷等各种事故造成了损害频繁的发生，而且产生了严重的社会后果。在侵权领域中采取过错责任原则，受害人通常因举证困难和诉讼时间的拖延，导致无法获得损害赔偿，引发了严重的社会矛盾，造成社会的动荡和不安。各个国家在立法上逐渐采取特别的立法方式或者举证责任倒置的方式，减轻受害人的举证责任，使受害人能够及时获得相应的赔偿，以弥补过错责任原则的缺陷。换言之，在某些特定的侵权行为中，加害人即使在主观上没有过失，只要有损害结果的发生，也应承担赔偿责任。这种归责原则被称为无过错责任原则。
无过错责任原则是从19世纪后期开始，并以特别法方式发展而来。1884年德国《工伤事故保险法》正式确立了无过错责任原则，抛弃了过错责任加重的责任模式，设立了一种全新的责任模式。雇主对工伤事故的损害赔偿责任，仍然采取过错责任的归责原则，而雇主对工伤事故的发生没有过错的，则通过采取强制保险方式，转嫁损害赔偿的风险，受害人通过保险获得损害赔偿。1898年法国《劳工事故赔偿法》也确立了工业事故的无过错责任原则，经1906年的修订，扩大了适用范围，将商业企业和农场所发生的事故也包括在内。
无过错责任原则的适用通常以特别法的形式加以规定，作为过错责任原则的补充和限制，适用的领域大致有以下五个方面：一是工伤事故，如1884年德国的《工伤事故保险法》、1897年英国的《劳工赔偿法》等；二是交通事故，如1909年德国的《汽车事故法》以及1940年的《铁路及电车对物损害法》；三是核电力事故，如1959年德国的《原子能法》、1968年瑞典的《原子能责任法》；四是航空事故，如1949年英国的《民航法》、1960年丹麦的《航空法》；五是产品责任事故，如1989年德国的《产品责任法》、1987年英国的《消费者保护法》等。
（二）现代民法的方法论
现代法学方法也发生了变化，由近代的概念法学演变成为利益法学。概念法学认为成文法是法律的唯一渊源，通过人类理性所制定的法典是无所不包的，人类社会生活所需要的一切法律规范，均可以在法典中找到。一方面，概念逻辑虽然是科学的，也是法学的特征，没有概念逻辑，就不成其为法学；另一方面，概念逻辑的无限扩大已经使其成为法学的枷锁，使法律与社会正义脱节，并使法律背离了社会正义。概念法学的症结，就是把方法当做目的。
20世纪之后，科学技术得到了飞速发展，社会经济生活日新月异。同时，人类社会出现了大量、严重的社会问题，法典的规定已经无法解决这些新出现的问题，要求突破概念法学的陈规戒律，弹性地解释法律，承认并填补成文法存在的漏洞，由此导致概念法学的衰微，利益法学的兴起。
利益法学对于民法的现代化起了非常重要的作用，利益法学批判了概念法学，对民法的理论和实务产生了深远的影响。在20世纪30年代，利益法学在德国私法中获得了统治地位。利益法学以晚年的耶林为代表，尤其以《法律的目的》（1877年）为代表。
耶林在《法律的目的》中指出，法律是人类意志的产物，具有一定的目的性，因而受到“目的律”的支配。解释法律应当以法律所要实现的目的为出发点，并将目的视为解释法律的最高准则。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第65页。
赫克（PhilippHeck，1858—1943年）是利益法学的另一位代表人。赫克认为，每个法律规则都包含某种利益，法律的目的是为促进或者协调这种利益
利益法学所称的利益既包括私人利益与公共利益，也包括物质上的利益与理想上的利益。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第463页。
，只有了解这些利益以及法律赋予这些利益的意义，才能正确理解这些法律。
参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第97页。
一方面赫克承认成文法漏洞的存在，需要由法官来填补法律的漏洞；另一方面赫克却又反对通过自由发现法律的方式来填补法律的漏洞，而是强调通过对现行成文法的研究，了解立法者所重视的利益，作出衡量判断。
参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第70页。
利益法学认为，法律纠纷就是利益冲突，法院对利益冲突所作出的裁决，应当符合法律所表现出来的对利益衡量。利益法学认为，通过对现行法律的分析和研究，探求立法者希望促成或者协调的利益来填补法律的漏洞，在不损害法律稳定性的前提下，形成合理的判决，平衡当事人之间的利益。由此利益法学对法院产生了深远的影响，法院从此重视案件事实所涉及的利益冲突，进行利益衡量。利益法学的价值在于其超越了对法律概念的表述，进一步发掘了法律规则所包含的价值观念和评价标准。
参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第97页。
在利益法学的基础上，20世纪50年代中期出现了评价法学。评价法学提出了一些重要的观点，补充了利益法学的不足。
〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第98页。
在评价法学看来，被概念法学奉为圭臬的法学概念，其本身就是根据某些价值标准形成的，而这些评价标准先于概念存在，并且以法律理论或者其他基本价值为基础。例如，“法律行为”的概念是以私法自治原则为基础而形成的，“契约”的概念是以私法自治原则和自我约束原则为基础而形成的。评价法学并非试图构建一个由有相互隶属关系的法律概念构成的封闭体系，而是试图构建一个由指导性原则和内容尚需进一步明确的价值准则构成的开放性体系，强调这些原则、准则之间的相互配合、相互限制。
同上。
评价法学特别强调，无论是立法者的行为，还是法官的行为，最终均具有评价的性质。