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第二章〓民法的概念与原则

第四节〓民法的本位

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民法本位是指民法的基本观念,即民法的基本目的,或者基本作用或者基本任务。

参见王伯琦:《民法总则》,台湾编译馆1979年第8版,第31页。

民法本位因时代的不同,经历了义务本位、权利本位和社会本位三个发展阶段。

“民法基本观念之演变,因时代之不同,可分为三个时期。其初为义务本位时期。此一时期,自罗马法以至中世纪,延绵仅二千年。第二时期为权利本位时期。此一时期,自16世纪开始,经17、18世纪之孕育,而成熟于19世纪。自本世纪起,开始另一时期,称之为社会本位时期。”同上。

古代社会的法律以确认社会成员的义务为基本内容,称为义务本位。

关于义务本位,有学者提出相反的观点。“民法只可能以权利本位,无所谓义务本位或社会本位的民法,也不可能有权利与社会本位相结合的民法。”马俊驹、余延满:《民法原论》(第3版),法律出版社2007年版,第8页。

近代以来,一些国家的法律以确认社会成员的权利为基本内容,称为权利本位。从19世纪末开始,西方主要资本主义社会由自由资本主义阶段进入垄断资本主义阶段,“法律社会化”成为时代的潮流。法律社会化充分反映出当时社会价值观念的重大转变,即从强调自由到限制自由、突出个性和个人权利到限制个人权利和重视社会利益的转变。进入20世纪之后,世界各国又确立了以社会为本位的立法。“由法律制度进化之过程观之,法律系由义务本位进入权利本位,最后再进入社会本位。”

郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第77页。

在义务本位时期,人与人之间的关系均局限于家族,每个自然人有其特定的身份,在这种身份关系上,建立了整个社会秩序。法律规定不同的身份,享有不同的权利,承担不同的义务。换言之,权利义务的取得是基于身份,因而义务本位实际上是身份本位、等级本位。例如,罗马的家父是罗马法的核心,罗马城邦是以家为基础而建立的。家父对子女和奴隶的权利与对物的支配权完全相同。义务本位法律的实质,是法律只确认少数人享有完全的权利主体资格即人的资格,多数人不享有或者不完全享有权利主体资格,即不享有人的资格。义务本位时期的个人不具有独立的地位,从而也不可能形成个人的独立意思的表达。

伴随社会经济的发展,家族渐次解体,个人自我意识和权利观念逐步形成,社会秩序则以个人与个人之间的合意所构建的关系为基础。个人成为社会生活的独立单位,个人意思形成各种社会关系,即个人意思构成社会关系的基础。义务的承担应在平等的基础上出于独立自由的意思,即基于合同关系。英国的梅因(SirHenryJamesSumnerMaine)把人类社会从义务本位进入权利本位的过程概括为“从身份到契约”(fromstatustocontract)的运动

“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家庭依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’,成为民事法律所考虑的单位……所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”〔英〕亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第96—97页。

,人类社会从义务本位到权利本位的发展史,是从身份到契约的过程,经历了从自然人人格的不平等到人格平等的历史过程。

在权利本位时期,自然人均具有权利主体的资格。自然人进入社会的资格平等即人格平等,自然人的人格只有通过行使权利才能实现。法律通过规定自然人权利,实现自然人人格。权利本位法律的实质是法律确认所有自然人均享有权利主体资格,而不是权利的客体。在权利本位时期,权利是法律秩序的重心,权利思想支配一切,法律规定义务仅为创设权利的基础而已。法律的基本任务由义务的履行转而对权利的保护,为使权利的内容能够实现才有义务的履行。

在20世纪之前,经济相对不发达,自然人之间在财富上的差距不大,工业发展对社会环境造成的破坏相对不严重,法律赋予个人享有较大的自由,形成了实现自然人人格平等的原则,民法形成了所有权绝对原则、私法自治原则、过错责任原则等法律原则。在20世纪之后,世界经济的迅猛发展创造出了大量新的交易形式;大企业集团纷纷涌现,自然人之间在财富上的差距拉大;科学技术和工业的发展,对社会环境造成了严重的危害。在这种情形下,19世纪的民法理念无法真正实现自然人人格平等,为真正实现此平等,法律对19世纪民法原则进行了修正,即基于社会公共利益,加强了对个人权利和自由的限制。20世纪之交制定的《德国民法典》、《瑞士民法典》等确立了权利的行使应遵循诚实信用原则、权利不得滥用原则以及公序良俗原则等,权利本位思想逐渐让位于带有社会因素的权利观念,这个演变的过程被称为从个人本位到社会本位。法律的基本任务,不再是完全保护权利。为维护社会的和谐和稳定,增进社会共同福利,法律强制规定了各种义务,限制或者剥夺了部分权利。社会本位是权利本位的调整,而不是义务本位的复活。

参见王伯琦:《民法总则》,台湾编译馆1979年第8版,第33页。

个人本位和社会本位均源于自然人人格平等的观念。个人本位是以人的个体为本位,允许个人利益凌驾于社会利益之上。在个人本位时期,社会是所有个体的总和,平等地尊重各个个体的意志,就是尊重社会。个人利益与社会利益基本上不发生冲突,社会利益只不过是个人利益的总和而已。个人利益最大化即构成整个社会利益的最大化,个人利益和社会利益是一致的。在社会本位时期,个人利益与社会利益发生冲突,社会利益不等于个人利益的简单叠加,个人利益的实现并不必然导致社会利益的实现。个人本位对个人权利的限制较少,社会本位对个人权利的限制较大,但两者的限制均是对各个个体的平等限制,是在不同的经济条件下实现个体人格平等的不同方式而已。个人本位与社会本位都是权利本位,社会本位不过是权利本位的现代形式和第二阶段。

“现代明文国家之民法,无不以确立个人之人格观念为初基……本世纪开始,正对其弊,乃有所谓社会化之法制产生。但其基本出发点,并未脱离个人及权利观念也。观民法将来之趋向。唯一在个人和社会之间,谋求和谐。”王伯琦:《民法总则》,台湾编译馆1979年第8版,第34页。

在民法发展史上,从古代民法到近代民法的发展,表现为义务本位走向权利本位,这是根本性的、革命性的转变,是一个质变的过程;而从近代民法走向现代民法,则是在权利本位中所经历的个人本位向社会本位递进的过程,也是一个量变的过程。

总之,古代社会的法律为义务本位,近现代社会的法律为权利本位。从义务本位到权利本位,是从形式不平等到形式平等,标志着从身份到契约的运动过程。从近代民法到现代民法,是从个人本位到社会本位的过程,法律确认权利主体之间的形式平等掩盖了他们之间实际上的不平等,标志着从契约到身份的运动过程。

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