一、形成权的概念

形成权（rightofformation）

形成权一词是德国法学家赛可尔（Sceker）所创造的。由于大陆法系国家的法典并没有这个术语，学者对其称谓不一，有称为“能为权”、“变动权”、“抽象的权利”、“第二次的权利”等。有的学者甚至否认形成权，而认为仅仅是权利的作用而已，属于一种权能，并非一种独立的权利。参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第68页。

是指根据权利人单方的意思表示而使法律关系产生、变更或者消灭的权利。

“形成权者，由当事人一方之意思，得使现已成立之法律关系发生变化之权利。”王伯琦：《民法总则》，台湾编译馆1979年第8版，第28页。

形成权是通过权利人的意思表示方式行使的，在意思表示到达相对人或者为相对人所知晓时发生法律效力。形成权是特定的权利主体所拥有的权利，权利主体可以通过单方的行为与相对人之间形成一定的法律关系，或者确定法律关系的内容，或者变更法律关系，甚至是撤销法律关系。

参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第290页。

形成权赋予权利主体某种权利，即权利主体可以按照自己单方的意思与特定的人之间创设法律关系。

“与请求权相反，在特定情况下，法律允许权利主体对某项法律关系采取单方面的行动。在义务人不履行某项请求权的情况下，必须以强制力来迫使其履行。而在这里则是例外一种情况，权利主体采取行动不需要另外一个的参与。这种权利便是形成权（Gestaltungsrecht）。”〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第74页。

形成权的功能在于权利主体以单方意思表示，可以使已经成立的法律关系的效力发生、变更或者消灭。例如，在租赁关系中，在承租人违反租赁合同并构成租赁合同解除的情况下，出租人有权自行解除租赁合同，这种单方解除租赁合同的权利，即为形成权。形成权主要包括承认权、选择权、撤销权、抵销权、解除权、赎回权、离婚权、继承权的抛弃等。形成权主要有以下三个方面的含义：

（1）形成权的行使是以当事人之间存在的法律关系为前提的。形成权虽然是一种独立的权利，但却是因其他实体权利而产生的。形成权在存在的方式上依赖于其他权利，以其他权利的存在为存在的前提条件。一旦这种权利或者法律关系消灭，形成权就随之消灭。例如，被代理人的追认权是基于代理人与善意相对人之间的法律关系而产生的，如果善意第三人在得知无权代理的情况下，在被代理人行使追认权之前行使撤销权，当事人之间的法律关系消灭，被代理人的追认权也随之消灭。

（2）单方意思表示即可形成、变更或者消灭法律关系。形成权是权利主体根据自己的意思表示使现行的法律关系产生、变更或者消灭的权利。权利主体在行使形成权时，既不需要义务主体的协助，通常也不需要借助国家机关的强制力

“……形成权的效果通常不必事先经过法院诉讼程序即可产生……”〔德〕迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第143页。

，而是直接根据自己的单方意思表示即可实现权利行使的效果。例如，我国《合同法》第93条和第94条规定了合同的解除条件，第96条规定了合同解除权的行使，在解除合同的条件成就时，一方当事人以通知的方式解除合同，合同自通知到达对方当事人时宣告解除。

（3）形成权的行使不需要相对人的协助。

“法律允许权利主体对某项法律关系采取单方面的行动……权利主体采取行动不需要另外一个人的参与。这种权利便是形成权。”〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第74页。

在通常情况下，权利的享有是与义务的承担相对应的，一方享有权利意味着另一方承担义务。形成权只有权利主体，没有义务主体。法律赋予了形成权的权利主体享有这种权利，只需单方的意思表示就可以产生一定的法律关系。形成权的行使无须相对人的积极协助，相对人不妨碍权利的行使即可。例如，我国《合同法》第47条所规定的法定代理人的追认权和善意相对人的撤销权，第48条规定的被代理人的追认权和善意相对人的撤销权，均为形成权。法定代理人、被代理人或者善意相对人凭借单方的意思表示，即可产生、变更或者消灭当事人之间的法律关系。

二、形成权的分类

根据不同的标准，形成权有以下三种分类：

（一）普通形成权与形成诉权

以形成权的行使是否需要借助国家强制力为标准，可以将形成权分为普通形成权与形成诉权。普通形成权是指以单方受领意思表示的方式行使的形成权。

参见同上书，第76页。

这种形成权的行使既不需要强制执行，也不需要向法院求助。例如，法定代理人和被代理人的追认权、善意相对人的撤销权、选择之债中的选择权、抵销权以及合同解除权等。形成诉权是指在特殊情形下行使必须求助于法院，通过法院的判决才能实现的形成权。实现形成诉权的判决，称为形成判决；与给付判决不同的是，形成判决无须执行。形成诉权主要出现在亲属法和公司法。在亲属法领域，离婚、父子关系的承认等，涉及自然人的地位，即是否已婚或者是否存在亲属关系；在公司法领域，形成诉权则关系到公司的正常运作和股东的利益。

〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第77页。

我国《公司法》第22条和第183条规定的形成权，必须是以诉讼的方式来行使的。

我国《公司法》第22条规定了股东会或者董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程的，股东在60天内可以请求法院撤销。第183条规定了公司经营困难，继续经营可能使股东利益受损的，则持有公司全部股东表决权10%以上的股东可以请求法院解散公司。我国《公司法》第22条和第183条规定的撤销权和解散权必须通过法院诉讼方式行使，是典型的形成诉权。

（二）消极形成权与积极形成权

以行使形成权是产生还是消灭法律关系为标准，可将形成权分为消极形成权与积极形成权。消极形成权是指形成权的行使是为消灭一定的法律关系。这种形成权行使的效果是消极的，大多数形成权属于消极形成权。例如，解除权、撤销权等形成权的行使均是为消灭当事人之间的法律关系，取消相对人的法律地位。积极形成权是指形成权的行使是为创设某种权利状态，在当事人之间形成一定的法律关系。例如，买回权（《德国民法典》第497条）和先买权（《德国民法典》第504条和第505条）的行使，与消极形成权一样，也是通过单方受领意思表示的方式进行的；与消极形成权不同的是，这种形成权的行使创设了某种权利，在当事人之间形成了一定的法律关系。

（三）财产法上的形成权与身份法上的形成权

以形成权产生的法律关系不同，可将形成权分为财产法上的形成权与身份法上的形成权。

财产法上的形成权是指基于财产关系而产生的形成权。这种形成权既可因法律规定而产生，也可因当事人的约定而产生。财产法上的形成权，有物权性的形成权和债权性的形成权两种类型：

（1）物权性的形成权。物权性的形成权是基于物权而产生的形成权。物权性的形成权较债权性的形成权种类较少，只有几种情形，如所有权的抛弃、其他物权的抛弃等。

（2）债权性的形成权。债权性的形成权是基于债权而产生的形成权。债权性的形成权不仅种类较多，如撤销权、追认权、解除权、选择权、抵销权、买回权、先买权、免除权等，而且是典型的形成权。

身份法上的形成权是指基于身份关系而产生的形成权。这种形成权的产生通常是基于法律的直接规定。身份法上的形成权，有纯粹身份上的形成权和身份财产上的形成权两种类型：

（1）纯粹身份上的形成权。纯粹身份上的形成权是基于身份关系而产生的完全没有财产内容的形成权。例如，离婚请求权、婚生子女否认权、子女认领权、收养撤销权、遗嘱撤回权等。

（2）身份财产上的形成权。身份财产上的形成权是基于身份关系而产生的具有财产内容的形成权。例如，法定继承人对继承权的抛弃、受遗赠人对受遗赠权的抛弃等。

以上三类关于形成权的分类方式是相互交错的，各种分类通过从不同角度对形成权解析，有助于更为清晰地理解形成权制度，一种形成权既是普通形成权，又可能是消极形成权或者积极形成权，又是债权性形成权或者物权性形成权，是三类形成权分类的排列组合。例如，撤销权和解除权既是普通形成权，又是消极形成权，又是债权性形成权；追认权（法定代理人和被代理人的）既是普通形成权，又是积极形成权，又是债权性形成权。

三、形成权的行使

形成权人必须通过形成权的行使才能产生应有的法律效力，而形成权的行使必须根据法律的规定或者当事人之间的约定。形成权的行使，分为没有相对人的形成权和有相对人的形成权两种情形。

参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第74页。

（一）没有相对人的形成权

没有相对人的形成权的行使，不涉及任何其他人的利益，相对较为简单，如对无主物的先占和所有权的抛弃等，形成权的行使既没有相对人，又不涉及第三人的利益。没有相对人的形成权的行使，仅涉及法律关系的产生和消灭，而不涉及法律关系的变更。因形成权的行使而形成一定法律关系，如对无主物的先占；因形成权的行使而消灭一定法律关系，如所有权的抛弃。

（二）有相对人的形成权

形成权的行使涉及相对人的利益，是最为重要的形成权。这种形成权的行使涉及法律关系的产生、变更和消灭三种情形：

（1）法律关系的产生。形成权的行使导致法律关系的产生，即在当事人之间形成一定的法律关系。例如，在我国，《合同法》第47条规定的法定代理人的承认权，使未成年人的法律行为发生效力；《合同法》第48条规定的本人对无权代理人代理行为的承认，使代理行为发生效力；《合同法》第51条规定的权利人对无权处分行为的追认，使无权处分行为发生效力。

（2）法律关系的变更。形成权的行使导致当事人之间的法律关系发生一定的变化，即法律关系的要素发生变更。根据我国《合同法》第54条的规定，因一方重大误解、欺诈或者胁迫而订立的合同，受害一方当事人有权要求变更合同。在选择之债中，债权人选择权的行使，使选择之债变成简单之债，如《合同法》第116条规定，守约一方当事人可以选择适用违约金或者定金。

（3）法律关系的消灭。形成权的行使导致法律关系的消灭，即当事人之间的权利义务关系消灭。撤销权或者解除权的行使，导致合同终止，合同权利义务关系消灭。例如，我国《合同法》第54条规定的合同撤销权和第93条规定的合同解除权。

形成权赋予权利人通过单方的意思表示形成法律关系的权利，意味着违反了债法上的合意原则。在没有相对人同意的情况下，形成权使相对人的法律地位发生了变化，相对人受到形成权的约束，因而形成权的行使必须具有合理性。形成权的行使，要么事先获得相对人的同意，要么是基于法律的规定。

“形成权的行使以法律为根据，法律规定了特定的事实为其前提条件，这个特定的事实称为‘形成原因’。”〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第291页。

法律规定形成权可能基于各种不同的原因，但根本目的在于保护权利人的利益。例如，为保护表意人的利益，法律赋予表意人撤销意思表示的撤销权；为简化给付过程，抵销权的行使可以避免不必要的给付与对待给付，如我国《合同法》第99条和第100条规定的抵销权；对于因可归责于另一方当事人的事由而造成合同不能履行的，法律规定当事人可以行使解除权，如我国《合同法》第69条和第94条规定的解除权。

但是，形成权的行使并非无限制的，对形成权的限制主要有两个方面：一是形成权的行使不得附条件和附期限；二是形成权的行使不得撤回。

参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第79页。

这两种限制适用于所有涉及相对人利益的形成权，这是因为相对人必须接受权利人行使形成权的事实，不应该使相对人的法律关系处于不确定状态。

为保护相对人的正当权益，维护正常的交易秩序，法律对形成权行使的期间有严格的限制。否则，法律关系处于不确定状态，对相对人极为不利。在通常情况下，形成权产生意味着除斥期间开始计算。

没有相对人的形成权的行使不涉及第三人的利益，不会有行使期限的限制。

为此，我国《合同法》第55条和第75条规定，撤销权应当在1年之内行使。否则，撤销权消灭。