本文原载于《剑桥法律杂志》（CambridgeLawJournal）第57卷第3期（1998年），第481—521页。翻译已获作者授权。标题原文为“ArgumentbyAnalogieinEuropeanLaw”。对于“EuropeanLaw”的翻译问题，作者的解释为“既可实指欧盟法（lawoftheEuropeanUnion），也可寓意欧盟各成员国法律的共同特征（commonfeaturesofallmemberstates）”。译者斟酌再三，译为“欧洲法”，意为统摄两种含义。
〔德〕卡特娅·朗恩布赫
我非常感激托尼·威尔（TonyWeir）先生对本文非常有助益的评论——原著者注。
著雷磊
中国政法大学2007级法理学博士研究生，德国基尔大学联合培养博士（2008—2009年）。
译
类比论证（argumentbyanalogy）是古老的裁判方法之一。
参见Aristotle,RhetoricaⅠ1357b,25以下“paradeigma”；亚里士多德用“类比”这一术语指涉数学上的比例原则，只有帕拉切尔苏斯（Theophrastus）才将这一术语运用于我们所认为的类比推理，见Historischeswrterbuchderphilosophie,Ritter（ed.）（Basle1995）“Analogie”,p.215。
当出于两种情形的相似性，人们被促使去依据一个案件来决定另一个案件时，所进行的就是类比。类比论证同样构成了法律推理的必要组成部分。在每一种法律传统中，都存在某种形式的类比论证，它们被用以证立司法判决。欧洲法才刚刚开始发展出拥有自身特色的司法学说。欧盟内部的各种司法体系都在为获得对自身法律传统的承认而斗争，因此，在整个欧洲层面上运用类比论证可能需要整合不同的方法。
我认为，在欧洲法中运用类比论证存在两种复现的模式：一种以民法法系为典型，另一种以普通法法系为典型。如果说在民法法系中类比推理（analogicalreasoning）构成了一种填补法典漏洞的工具，那么在普通法系中它就被视为将先例的判决理由（ratiodecidendi）运用于新案件的技巧。这篇文章的主要目标在于为欧洲法中的法律论证提供一种规范性框架，以整合两种法律体系的各方面内容。文章分为三个部分。第一部分描述了民法法系与普通法法系中的类比推理，以便廓清欧洲法发展的背景。第二部分试图确定两种传统的共同点与不同点。第三部分则将规范性框架运用于欧洲法院（EuropeanCourtofJustice）的某些判决。
一、民法法系与普通法法系中的类比论证：背景
当一个普通法法系的法官与一个民法法系的法官同时运用“类比”这一术语时，他们分别在依照自己的传统指涉不同的判决证立方法。我将其称为“标准情形”（standardcase）。此外，有一种推理方式从逻辑的角度被视为是基于类比的，但从法律传统的角度则通常并不这样认为。我将其称为“例外”（exception）。这两种类型的情形将依次接受检验。
（一）标准情形
1.类比推理：民法法系的标准情形
在大陆传统（continentaltradition）中，类比推理的基本观念来自于这样一种信念，制定法典是为了对法典所涵盖之法律领域所涉及的任何法律问题提供指引。它预设了这样一种观念，即立法者已经充分预见到各种情形，并据此制定规则。然而，即使是最勤勉的议会也不可避免地在法典中留下漏洞。类比推理就是填补这一漏洞的工具。它依据类似的案件决定法典遗漏的案件，对于前者法典已经给出了解决办法。
Klug,JuristischeLogik,4thed.（Berlin,Heidelberg&N.Y.1982）,pp.109—110;Dernburg,Pandekten,7thed.（Berlin1902）,p.83;Windscheid&Kipp,LehrbuchdesPandektenrechts,9thed.（Frankfurt1906）,pp.98—110;Perlingieri,CodiceCivileAnnotato,vol,I（Turin1981）,p.96.
认识到下面这一点至关紧要：民法法系传统并不认为对制定法条文进行类推是过度活跃的司法对“立法权”
LordSimonds,MagorandSt.MellonsRuralDistrictCouncilv.NewportCorporation2K.B.D.839;又见：Easterbrook,“StatutesDomains”（1983）50U.Chi.L.Rev.533,p.544;相反的观点请参见《意大利民法典》第12款第2节。
的篡夺，恰恰相反，它是对公共意志（volontégénérale）特别忠诚的坚持。平等对待与立法至上这两个原则的结合证立了这一观念。假如两个相似的案件要被相同对待，并且立法者已经制定了一条规则来决定如何对待其中一个案件，那么另一个案件也必须得到相应的对待。
这里没有给出对于平等对待原则之纯粹形式属性的批评意见。批评请参见Benditt,“Theruleofprecedent”,in:Goldstein（ed.）,PrecedentinLaw（Oxford1987）,pp.89,90;Burton,“Commenton‘EmptyIdeas’:LogicPositivistAnalysesofEqualityandRules”（1982）91YaleL.J.1136,p.1147.
因此类比推理在大陆传统中处于法典的边缘。它比目的解释多跨了一步，即公然将一条制定法规则扩展到立法者未曾遇见的情形上去。
Carbonnier,Droitcivil,22nded.（Paris1995）,p.247;Cornu,Droitcivil,2nded.（Paris1977）,p.159.
然而，它依然是解释的一部分，因为它运用的是内在于法典的原则，而不是从别的渊源中得出这些原则。它的运用包括三个步骤：首先，法官必须证明法典存在空隙；其次，必须没有阻碍类比的宪法约束；最后，他必须证明，他手头的案件与既定规则的适用范围间具有相关相似性（relevantsimilarity）。
空隙的存在——否定回答的问题。依照民法法系的传统，空隙（lacuna）不是一种简单的法律真空（legalvacuum），是被一个未包含于制定法条文的新案件创造出来的。
Larenz&Canaris,MethodenlehrederRechtswissenschaft,3rded.（Heidelberg1995）,p.196;Pavcnik,“Whydiscussgapsinthelaw”（1996）9RatioJuris72,pp.79—83.
除了案件的新颖性之外，还必须证明，制定法条文的目的包含这个案件，并要求运用一种特殊的解决办法。换句话说，为了不侵犯立法保留（preserveoflegislation）这一原则，必须证明，立法者的意图并没有将这个案件从相关规则中排除出去。我把它称为“否定回答的问题”（negativeanswerquestion）：不存在直接适用于新案件的规则，通常并不意味着一定存在漏洞（gap），它只是意味着被寻求的救济不可行。
当然，在某些情形中，法无明文（casusomissus）这一点本身就导出了这样的结论：立法者忽略了某类案件，而司法可以对其进行填补。例如《德国民法典》（BGB）第904条规定：“某物的所有者无权禁止他人对其物的干涉，假如这一干涉对于避免现存的危险而言是必要的，并且受危险威胁的损害相比于干涉对所有者造成的损害而言不成比例地巨大。”
这一例子取自Larenz&Canaris,Methodenlehre,supranote〔6〕,p.193以及Canaris,DieFeststellungvonLückenimGasetz.2nded.（Berlin1983）,pp.74—75;又见Zippelius,JuristischeMethodenlehre（Munich1994）,p.58.
例如，假设一条患有狂犬病的狗存在攻击S的危险，S就可以使用所有者O的高尔夫球棍去驱赶这条狗。《德国民法典》第904条第2句规定，“所有者可以要求（因干涉）对其造成的损失进行补偿”。然而，它没有具体规定由谁来进行补偿。很显然，在我们的例子中，假如S打破了O的高尔夫球棍，他是使用O的财产来避免危险的人，因而他有责任对O造成的损失进行补偿。但是，假如S是用O的东西来保护另一个人T，又该如何？第904条并没有规定是由S还是T来对O进行补偿。任何一种理解都可以。显然，法官必须判决由谁来承担责任，因此他也必须基于财产法的其他原则来推导出一种解决办法。对他的这种权力基本不存在争议。
然而许多情形表明，空隙并不能保证司法解决方式的正当性。相反，原告可能被拒绝救济，被告的辩护也可能被拒绝。我将用私法上的一个例子来阐明这一点。
Larenz&Canaris,Methodenlehre,note〔6〕,pp.247—250.
《德国民法典》在侵权部分中（BGB第823条第1款），只允许在“身体、健康、自由、财产或者另一方的任何其他权利”受到损害的情况下提起损害赔偿之诉。虽然“另一方的其他权利”并非原本就涵盖一般性私权（ageneralrightofprivacy），但德国联邦法院还是对此条款进行了宽泛的解释，并且允许援引民法典的第823条第1款来主张侵权法上的隐私权。
BGHZ13,334;参见Zweigert&Ktz，IntroductiontoComparativeLaw（Oxford1992）,p.730.
对于我们的目的而言，这一判决伴随而来的结果至关重要。民法典第847条仅仅在“身体、健康或者自由被剥夺的情况下”遭受损伤时，允许对痛苦与受难的赔偿进行主张。隐私权显然没有落入这些种类中的任何一个。此外，作为一个一般性规则，民法典第253条规定，只有在民法典规范特意规定时——主要为肉体伤害时，才可以对道德和非经济损害进行赔偿。想象一下我们的原告P，一位商人，在一则性药广告中发现一幅他自己骑在马上的照片，这幅照片是在一次展览中被秘密拍摄的。
这一事实来自BGHZ26,269.
虽然没有遭受金钱方面的损失，P还是起诉要求赔偿自己的精神痛苦。民法典的规范并没有规定这一情形。相反，打眼看上去民法典提供了否定的回答。民法典第847条不允许对这一情形进行赔偿。民法典第253条规定，这类赔偿只有在法律明确规定的情况下才能进行，这也确认了这种否定的答案。尽管如此，德国法院最终拒绝做出否定回答。
BverfGE34,269证实了这一点。
它主张，对于民法典与德国宪法的融贯解释，要求对这种情形下的非金钱损害进行赔偿。这一观点的主要论据是《德国基本法》（GermanBasicLaw）第1和第2条对于人的尊严与个人自由之有效保护的突出强调。
尤其是鉴于1933—1945年间（纳粹违反人性的历史）。参见Zweigert&Ktz,supranote〔9〕,pp.729—730.
它认为，这些在宪法层面拥有显要地位的权利允许对民法典进行宽泛解释，而对于非金钱损害赔偿的完全否定不符合宪法性标准（constitutionalstandard）。民法典第253条随之被解释为并没有给出否定的回答，而只是规定，原则上不给予非经济损害以赔偿。同时，当案件与允许进行非经济赔偿的规范存在紧密相似性
这是民法典在《德国联邦最高法院民事裁判集》中最初提出的解决办法（BGHZ26,349,pp.355—358）;它仍然被拉伦兹与卡纳里斯认为是正确的，见Larenz&Canaris,SchudrechtBesonderTeil,13thed.（Munich1995）,pp.494—495.
，或者，受宪法保护的价值对此进行要求
这一办法现在被民法典所证立，参见BGHZ35,363,pp.367—368;BGHZ128,1,pp.14—16.
时，就允许存在例外。
这个例子表明，仅仅是“新案件不受民法典规则调整”这一事实本身并不能必然得出“存在漏洞”这一结论。有时，法律不存在清晰规定这一点就明确要求司法本身进行裁决。然而更多时候，一种否定的回答可以阻碍通过司法发展出新规则。这一否定性回答的基础在于权力分立（separationofpowers）。
参见英国宪法：Barendt,“SeparationofPowersandConstitutionalGovernment”,PublicLaw599,pp.601—603.
假如立法者制定了一部法典，它意图涵盖某一特定领域的所有法律，那么就不允许通过司法发展出法官法来“修补”这个法典。更简单地说：必须防止法官假借发现了立法者意图填补之空隙这一借口来进行立法。法官们通过追溯可适用的制定法条款文本、制定法的立法准备材料、制定法所要达到的目的以及（最后还有）一种更高秩序的宪法价值来达成这一任务。只有令人信服地证明，立法者并不意图给出否定回答，相反，对法典的合适解释允许司法提供解决办法，才能确认漏洞的存在。
宪法对类比推理的约束。当我们考虑到对类比论证的进一步约束（其立基于权力分立原则），议会至上（parliamentarysupremacy）与司法能动主义（judicialactivism）之间的关系就变得更加清晰。如果说否定回答问题意味着去追问，法典是否从“内部”禁止类比论证，那么宪法对类比推理可能施加的禁令则是“自上而下的”。从宪法的角度看，一个内在可能的类比论证，完全可能会违背一个处于更高秩序中的基本权利。比如在德国法上，类比推理在两种情形中被认为是不正当的。两种情形都是国家行为侵犯基本权利的情形。第一种情形与罪刑法定（nullapoenasinelege）原则相冲突，第二种情形与法治（RuleofLaw）原则相冲突。
《德国基本法》第103条第2款
参见相同的条款：《意大利宪法》第25条第3款；《意大利民法典》第2章第14条。
以及《德国刑法典》第1款都明文规定了罪刑法定的原则，据此，一个人，只有其行为被当时有效的立法条款所涵盖时，才能遭受刑事处罚。由此推断，法官通过与相似的案件进行类比来扩展刑法条文（的适用范围）是不正当的。
Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,2nded.Vol.2（Munich1994）,pp.101—102;Neuner,DieRechtsfindungcontralegem（Munich1992）,p.103.
对于类比推理的这一限制可以通过一个例子来加以说明。《德国刑法典》禁止盗窃，第242条第1款规定，“窃取他人之物”将依据其他条款遭到处罚。非法从电站盗电的被告人是否构成盗窃罪呢？没有一个法官会认为，电属于第242条所规定的“物”。
RGSt29,111;32,165;Roxin,supranote〔17〕,p.103.
有人可能会建议对242条进行类推，因为电与有形物之间存在明显的相似性。然而，这将通过非法的司法造法创造出一种新的犯罪类型，它违背了罪刑法定原则，所以不能为司法所接受。
在1990年国会制定了第248条c款来禁止这一行为。
《德国基本法》第20条第3款与对刑法中类比推理的禁止紧密关联。它表述了这样一个一般性原则：国家对于基本人权施加任何限制，都要具有明确的立法基础。
“法律保留”（vorbehaltdesGesetzes）；参见Badura,Staatsrecht（Munich1986）,pp.213—214;Stern,DasStaatsrechtderBundesrepublikDeutschland,vol.1,（Cologne1984）,chap.IV2,p.20;Currie,TheConstitutionoftheFederalRepublicofGermany（Chicage&London1994）,pp.123,291;进一步参见《意大利宪法》第13—28条规定的相应之原则“riservadilegge”,Crisafulli,LezionidiDirttoCostituzionale,5thed.（Padua1984）,pp.55—61.
这一原则最终立基于权力分立原则，后者订明，只有通过正当程序选举出来的议会，才能通过正当程序对个人权利进行削减。由此推断，国家对基本权利的正当侵犯，只能以援引某条成文法为基础，而不能通过类比将另一条规则（的适用范围）进行扩张。
Ossenbühl,“VorrangundVorbehaltdesGesetzes”,in:Isensee&Kirchhof（eds.）,HandbuchdesStaatsrechtsderBundesrepublikDeutschland,vol.3（Heidelberg1988）,pp.322—323.
对类比推理的这一约束，税法提供了一个很好的例子：税务机关不能在法律明确允许的范围之外征收赋税，法官也不能在成文法的范围之外判处征税。
BverfGE13,318,p.328;Zippelius,Methodenlehre,supranote〔7〕,p.61;有关英国的规定参见Barendt,CommissionersofCustomsandExciseLtd.V.CureandDeeleyLtd.1Q.B.340,supranote〔15〕,p.605;Beatson,“HastheCommonLawaFuture?”C.L.J.291,p.296有关WoolwichEquitableBuildingSocietyv.IRC1A.C.70;有关意大利的规定参见《意大利宪法》第23条。
在只有立法者有权进行正当行为（此处指通过立法来征税——译者注）之处，司法不能通过类比的手段来扩张自己的权力。因此，当法典中存在这样一种“空隙”，它使得对抗国家行为的个人自由处于危险之中时，它实际上根本就不是一种“空隙”。相反，它意味着，外在于成文法的国家行为缺乏法律基础，法官也必须宣告这样的国家行为无效。
民法法系中类比论证的结构。当大陆法系的法官发现了法典空隙，并判定不存在可适用的宪法性约束后，第三步就是确认新案件与制定法明确规定的案件之间的相似性。在逻辑意义上，这一阶段所发生的推理是类比推理的核心。在这里，民法法系的法官的做法与普通法系的同行十分接近：前者对制定法条文描述的案件
“事实构成”（Tatbestand）。
与新案件之间的相似性进行确认，后者则确认一系列先例与新案件之间具有相似性。
类比论证的一般逻辑形式有着悠久而复杂的谱系。我将尽量概括出对于当下目的而言尤其重要的那个。
进一步参见Brewer,“Exemplaryreasoning:sematics,pragmatics,andtherationalforceoflegalargumentbyanalogy”,（1996）109H.L.R.923,p.944;Golding,LegalReasoning（NewYork1984）,p.103;Langhein,DasPrinzipderAnalogiealsJuristischeMethode（Berlin1996）,p.15;Posner,TheProblemsofJurisprudence（Cambridge&London1990）,p.87;Rapp,“hnlichkeit,AnalogieundHomonymicbeiAristotles”,（1992）46,ZeitschriftfürphilosophischeForschung527,pp.533—534;Twining&Miers,Howtodothingswithrules,3rded.（London1991）,p.262.
类比从特殊推导出特殊，并达致一个或然的结论。
这与归纳不同，后者从特殊推导出一般。
为了抓住结论，它的特性可以不同的方式来架构：
M是P
S与M相似
因此S（可能）是P。
参见Golding,supranote〔24〕;Sunstein,“OnAnalogicalReasoning”,（1993）106H.L.R.741,p.743;White,“AnalogicalReasoning”,inPatterson（ed.）,ACompanionthPhilosophyofLawandLegalTheory（Cambridge,Mass.1996）,pp.583,584.
法律中的类比论证与此具有相似的结构，因为它被用以证立一种规定性决定（prescriptivedecision）。然而，其他学科中类比推理的结论不能纹丝不动地转移到法律中。（在法律推理中）同样存在两相比较的事物S与M，但这一结论并没有在两个被比较的事物之间建立起一种物理特性（physicalquality）。相反，它意味着，既然两个事物分享了一系列的特性，它们就应被同等对待。特定规范对于一个事实的可适用性，被认为是它的义务特性（deonticquality）。因此，法律中的类比论证是规范性（normative）而非描述性的（descriptive）。
Koch&Rüssmann,JuristischeBegrüdungslehre（Munich1984）,p.44.
依据科赫（Koch）和吕斯曼（Rüssmann）的观点，通过类比的法律论证可以用如下形式来概括
Koch&Rüssmann,supranote〔27〕,pp.259—260.
：
1.Ox
2.Sxy
3.（Ox∧Sxy）→Oy
4.Oy
我们必须假设x为这样一种事物，它显示出义务性O，即这个事物被特定规则所调整。y是新案件，我们希望将同一种义务性O适用于其上。这一结论的前提是2和3。前提2说明，可以用y来代替x。前提3说明，假如O适用于x并且x可以被y所代替，那么O同样适用于y。
在民法法系中，事物x是对适用某条规则之案件的抽象制定法描述。O是这一适用的法律后果。在前提2中，必须证明事实x与新案件的事实y具有相关的相似性，而后者恰为制定法所遗漏。前提3指向同等对待原则。一个制定法条文规定，每当事实x出现时，法律后果O就适用。事实x与新案件的事实y类似。由此推断，法律后果O适用于事实y。
制定法模型与当下案件的相似性。一个新案件与一条制定法规范所规定的事实模型（factpattern）具有相似性，这一结论必然取决于一种比较点——中间比较项（第三者标准tertiumcomparationis〗）
EnzyklopdiePhilosophieundWiisenschaftstherie,Mittelstrass（ed.）vol.4（Mannheim,Vienna&Zürich1990）,pp.140—239,“tertiumcomparation”;参见一个相关的评论Westen,“On‘ConfusionIdeas’:Reply”（1982）91YaleL.J.1153,p.1163.
，据此两个案件才是类似的。这个比较点不仅仅是两个案件可能相似点数量的多少，相反它应当显明（两个案件间具有）相关相似性。当对一条制定法规则进行类比时，它的立法理由（ratioleges）规定了比较的标准。例如，假如一条涉及公园中汽车使用的制定法规范同样要能类比适用于自行车
这个例子来自于Hart,Theconceptoflaw（Oxford1961）,pp.126,128—129.
，我们并不需要列举出汽车与自行车的所有相似性，比如它们都靠轮子来开动、都用来运载人。相反，我们根据制定法规则的理由来进行考量。我们要追问的是，这条规则的目的——或许是避免噪音以及对于行人造成的危险——是否涵盖自行车的使用。我们所列举出的相关特性，可能是汽车与自行车在公园中行驶的速度，或者自行车相比于汽车对于公园游客的干扰程度。因此，这两个案件在下面的意义上是相似的，即它们分享了为立法理由所要求的类比适用的特征，而这是类比法律推理的假定前提。
同样来自于德国私法的一个例子
Larenz&Canaris,Methodenlehre,note〔6〕,p.203.
更清晰地说明、同时也详尽阐述了民法法系中类比论证的标准情形。《德国民法典》第463条调整买卖合同之不当履行的损害赔偿，第463条第1款涉及当购买物被担保时的损害赔偿之诉；第463条第2款规定，假如卖方故意隐瞒出售物的瑕疵，要进行额外的损害赔偿。然而，并没有条款对以下情形作出规定，即卖方有意假称某物拥有某种好的品质，而事实上却没有。假设一个销售商出售二手车，他故意对一个满怀期待的购买者隐瞒了一辆车先前曾发生事故的事实，根据民法典第463条第2款他就负有额外的赔偿责任。而假如在谈判过程中，他有意描述说一辆车配有自动除霜窗，而实际上却没有，依照字面解释对他不能适用民法典第463条第2款。既然他并没有隐瞒车的瑕疵，而是假称这辆车具有实际上并不具有的优点，他就并不对损害负责。
我们必须假定销售者对于车的描述方式并不构成民法典第463条第1句所说的担保。
对这一结论感到不满的法官首先必须证明：（1）（法典）存在空隙。有意宣称一种事实上缺乏的品质，这种情形没有被法典明确提及。然而，必须在此引入否定回答的问题：法典的意图有可能排除了有意宣称存在某种不存在之品质的销售者的任何责任。倾向于这一否定回答的问题的法官就是这样来解释这一条款的。然而有许多理由证明，法典并没有给出否定的回答：它已对相似的案件提供了一条要求赔偿损害的规则。此外，也不存在支持这种观点的立法史（legislativehistory），即怀有故意的销售者可以用这样的假称行为来欺骗顾客而不需负责。最后，关于买卖合同的其他规范或者法典的一般性目的都不包含得出这一效果的暗示。（2）前面提到的宪法性约束
参见第485页（原文页码）。
在此并不适用。法官可以通过类推民法典第463条第2款来填补漏洞。（3）法官必须比较制定法规则所规定的条件与当下案件的事实模型。他必须追问，有意隐瞒瑕疵（民法典第463条第2款所指涉的事实）与故意声称存在实际上不存在的优点之间是否相似。回答是肯定的：在两种情形中，卖方都有意将买方导向错误认知，并利用这一点诱使后者缔结合同。民法典第463条第2款的立法理由要求，有意利用买方之错误而得利的卖方要对后者造成的损害承担责任，而且并不要求存在其他条件。既然两个案件都直接为立法理由所海涵，它们之间相似性的分量就超过了卖方对买方的利用方式的差异。既然利用错误得利将导致制定法责任，而两种情形的共同点在于使某人从错误中得利，那么它们就具有相关性。因此法官可以对这个案件运用类比，主张买方可以类推民法典第463条第2款，向卖方要求损害赔偿。
2.类比推理：普通法法系的标准情形
在普通法法系中，类比论证被用于将先例的判决理由适用于一系列新的事实情形。由于先例约束的原则（thedoctrineofbindingprecedent），这一方法在普通法中大量隐现。这一原则解释了为何在普通法传统中，判决理由优先于民法法系中的制定法规范。每一个案件，只要它与另一个或一系列案件相同，这就已经决定了它归属于为这些案件所证明的判决理由。法院不能偏离约束它的先例，即使法官认为先例的决定是错误。
MackenzieStuart&Warner,“JudicialDecisionasaSourceofCommunityLaw”,in:Grewe,Ruppe&Schneider（ed.）,EuropischeGerichtsbarkeitundnationaleVerfassungsgerichtsbarkeit（BadenBaden1981）,pp.273,274;Schauer,Playingbytherules（Oxford1991）,pp.182—183.英国上议院可以推翻它自己的先例，参见PracticeStatementqW.L.R.1234;另一方面上诉法院受到其先例的约束：Davisv.JohnsonA.C.264.
与先例完全一致的情形。将一个明确相关的先例适用于新案件只要求一种温和（amodestversion）的类比推理。比如，法官将Donoghuev.Stevenson
A.C.562;对于这一情形的下面的例子来自于Cross&Harris,PrecedentinEnglischLaw,4thed.（Oxford1991）,p.192;Schauer,supranote〔34〕,p.183;Twining&Miers,Howtodothingswithrules,note〔24〕,pp.314—317.
案件的判决理由表述为：产品制造者对消费者负有注意义务，以确保在产品的预备与制造过程中不会由于出错而导致对消费者的生命或财产造成损害。
Cross&Harris,supranote〔35〕,p.192.
他可以轻易将下面两种情形都涵摄于这一规则之下，第一种情形中，制造商A处于疏忽将有毒的冰激凌卖给了幼童；另一种情形中，制造商B出于疏忽没有除去其生产的服装上的化学成分，从而导致穿这些服装的人皮肤被感染。
这些事实来自于Grantv.TheAustralianKnittingMillsA.C.85.
因为两个案件事实都可明确归入上述规则之下，所以对它们的决定通常被看做是适用具有约束力的先例，而非运用类比。然而从技术角度看，即使这一温和的做法也是类比推理。假如我们将判决理由进行重新表述，让它不那么抽象，情况就会变得清晰。让我们将判决理由陈述为：生产不透明瓶装姜汁啤酒的苏格兰制造商负有注意义务，不将死蛇装进啤酒瓶中。
Twining&Miers,supranote〔24〕,p.316.
现在，上面提到的制造商A或B都不能适用这条规则。即使我们像Grantv.TheAustralianKnittingMills
A.C.85.
一案中的辩护律师所主张的那样，将判决理由更令人信服地重述为：食物与饮品的制造商负有注意义务，不让任何有毒的外在物体进入产品
Twining&Miers,supranote〔24〕,p.316.
，法官仍需运用类比，以便将这一理由涵括到制造商B的情形上。
与先例不同的情形，区分技术与再访否定回答的问题。对与有约束力的判决完全一致的案件及明显运用类比的案件进行区分是有益的。假如先例判决理由的表述令人信服，并抽象地足以囊括新案件事实，那么某个案件就可能（与先例）完全一致。法官就受到被如此表述之规则的约束。当这种抽象表述不可能，但两个案件仍旧在事实上相似并要求同等对待时，就需要运用类比。
通常存在许多可以进行类比的先例。案件越复杂，可类比之先例的数量就越大，继而发生的冲突也就越大。因此普通法系的法官必须在对一系列案件进行类比前证明，其他相冲突的类比相对而言是不具有说服力的，它们的约束力更弱。这是否定回答问题的普通法系版本：法官在对先例进行类比或完全重新判决案件之前，必须证明这一领域的法律没有给出否定回答。当其他案件形成的结论与法官希望达成的结论相反时，就存在否定的回答。这一点可通过对此类案件进行（distinguishing）区分或推翻（overruling）来克服。
区分是一种论证性证明（argumentativeproof），即一系列特定的先例与手头的案件不相关。将判决理由的适用范围缩小至一系列非常特定的事实很容易，比如“不透明的瓶装姜汁啤酒”的制造商。
Ibid.
而当判决理由的适用条件足够抽象、而法官却想加以偏离时，通常就要困难得多。
下面的例子阐明了普通法系法律人面临的难题，它与否定回答这一问题相关。在Candlerv.Crane,Christmas&Co.
Candlerv.Crane,Christmas&Co.2K.B.164.
一案中，一家公司的潜在投资者要求一家会计师事务所向他提供信息。会计师们出于过失向他提供了具有误导性的材料，而他据此做出了投资的决定。结果，接受投资方破产了，投资也损失了。上诉法院判定，会计师们无需对投资者的损失负责。判决的依据在于这样一个原则：在双方不存在合同或信托关系的情况下，出于过失的误述者无需负侵权法上的责任。英国上议院遭遇到了一个相关的案件HedleyByrne。
HedleyByrneCo.v.Heller&PartnersA.C.465;SeeWeir,ACasebookonTort,8thed.（London1996）,p.67.
原告是广告代理商，要求开户银行提供有关一位顾客的财产状况，以决定他是否有能力支付代理费用。代理商的开户银行从被告（顾客的开户银行）那里收到了这样的一份陈述，它出于过失声称这位顾客是一家“体面地组建的公司，有能力进行日常经营活动”
HedleyByrneCo.v.Heller&PartnersA.C.465,p.467.
。广告代理商依据这一信息没有取消与顾客的合同。后来这家顾客公司进入了破产清算程序，而代理商损失了部分费用。
众所周知，上议院认为被告原则上负有责任。在法院在这样做之前，必须确定，英国普通法并没有对于HedleyByrne的诉求给出否定的回答。既然上诉法院早前制定的规则是，对于在不存在合同或信托义务的情况下出于过失的误述无需负责
2K.B.186.
，乍看上去上议院应对HedleyByrne的诉求给出否定的回答；假如不存在双方当事人之间的合同关系，出于过失的误述无须负责，起诉就失败了。上议院没有受上诉法院的约束，判定普通法没有给出否定的回答。即使“一般而言无恶意而有过失的误述并不构成诉由”
Supranote〔44〕,p.483.
这一观点被接受，当寻求意见与给予意见的双方之间存在特殊关系，尤其是后者拥有特殊的专业技能时，情况就有所不同。
Supranote,pp.502—503.
当某人要告知他人信息，或者应已知被告知者信赖与依靠他，他就被认为对依赖者负有责任，并因此负有侵权法上的责任。那种假定Candler一案给出了否定回答的观点被莱德勋爵（SirReid）明确拒绝：“Candlerv.Crane&Co.一案的判决必须被认为是错误的。”
Supranote,p.487.
这一例子说明，发展出任何新的司法原则，以及随之类比任何先前的案件，都以此为假定前提，即拒绝对诉求作出可能的否定回答。当既定的判例法可被解释为否认了这种诉求时，就不得不这样来克服这一否定回答，即要么对两个案件进行区分，要么说明对前者的判决是错误的。
普通法法系中类比论证的结构。类比论证的逻辑结构已经在前文中归纳出来了。
Supranote,p.488.
在普通法中，先例与新案件是两个被比较的事物。在前提1“Ox”中，x因此是一个先例或一系列先例。O是判决理由的一部分，其规定从事实x中推导出特定的法律后果。前提2，“Sxy”，确立了先例的事实与新案件的事实之间的相似性。前提3，“（Ox∧Sxy）→Oy”说明，假如（1）一个先例认为事实x受结果O的调整，并且（2）事实x与事实y相似，那么（3）法律后果O就调整事实y。
隐藏于“Sxy”之关系背后的法学问题构成了英美理论（AngloAmericantheories）中有关类比推理的大多数问题的核心。可以将相关学者分为怀疑主义者（sceptics）与乐观主义者（optimists）两大阵营。怀疑主义者否认可以对两个案件的相似性做出决定性的判断，而乐观主义者则十分相信这种可能。
Golding,LegalReasoning（note〔24〕）,p.45;Levi,AnIntroductiontoLegalReasoning（Chicago1949）,p.2;Schauer,Playingbytherules（note〔34〕）,pp.183—184;Stone,PrecedentandLaw（Sydney1985）,p.124;Sunstein,“OnAnalogicalReasoning”（note〔26〕）.
对于本文的目的而言，似乎没有必要完全涉入这一讨论，但相似性概念是否具有内在模糊性这一问题却不能被完全忽略。希望对这一问题做出肯定回答的怀疑主义者首先指出，两个不同的事物可以在无限多的方式上相似或不同。这无疑是对的。为了对类比推理进行质疑，怀疑主义者接下来必须主张，法律推理者不可能从大量的相似性与差异性中挑选出相关相似性。这一论证的说服力已经大大弱化了。因为存在这样的情形，在其中差异与相似性完全等同。然而，我们只需持一种非常温和的主张，以便继续运用类比论证，即，至少在某些案件中，法律推理者可以判定相似性是否相关。假如（也仅当）可以令人信服地说明，两个事物间的相似性超过了它们间的差异，运用类比论证就是有意义的。极端的怀疑主义者甚至意图否认这一温和的主张，但这样做他们就破坏了他们自己论据的有效性。假如法律推理者根本不能判定两个事物是否具有相关相似性，那么相关相似性这一概念就丧失了意义，因为它指涉了一个无人能认知的概念。极端怀疑论者的主张随之也丧失了意义，因为这样他就是指涉了一个没有意义的概念。因此接下来的论证基于这样一个假设：法律推理者至少在某些时候可以判定，两个案件是否在相关的方面具有相似性。
Alexy,“ProblemederDiskurstheorie”,（1989）43ZeitschriftfürphilosophischeForschung81,p.90;Langenbucher,DieEntwicklungundAuslegungvonRichterrecht（Munich1996）,p.39.
为了在先例与新案件之间建立相似性，列举出两个案件之间所有方面的相似性是不够的。
Murray,“Theroleofanalogyinlegalreasoning”,（1982）29U.C.L.A.LawReview833,p.852;Raz,Theauthorityoflaw（Oxford1979）,p.203.
相反，必须确立一种用以量度相似性的标准。一种令人信服的观点是，这一标准存在于（所发生的）第一个案件，或者更经常见的情形是，存在于一系列先例的理由之中。
Murray,supranote〔52〕,pp.852—853;Raz,supranote〔52〕,p.203.
这一点使得普通法法系与民法法系中的推理十分接近，前者依赖于一系列先例的理由，而后者依赖于立法理由。因此，假如支持先例的原则无差别地适用于两个案件，它们就具有相关相似性。
假如类比论证与支持性原则如此紧密关联，我们就必须面对波斯纳（Posner）的一个批评（Posner,Jurisprudence（note〔24〕）,p.89）。他宣称，类比并没有发挥有用的功效，因为案件可以任何方式直接追溯到这个原则来直接作出判决。这一观点忽略了两点。首先，一个原则通常不是明确而简单得可以容许对案件进行演绎适用的。类比是一种用来对这一原则的适用进行证立的法学工具。其次，假如普通法法系法官可以将他的论据建立在对先例进行类比的基础上，那么他提出的论据的分量将会大大增强。从案例到案例的推理的融贯性与连贯性主要依赖于这一论证的分量：一种进一步发展既有原则的论证优于一种提出完全新的思考方式却没有先例支持的论证。
最后，一个来自于侵权法的例子进一步澄清了这一论证。在上面
Supranote,p.492.
我们已经看到，HedleyByrne一案确立了这一观点：在双方间存在特殊关系的情况下，过失误述需要承担责任。在Whitev.Jones一案
2A.C.207.
中，需要判定这一理由是否可以涵盖新案件。出于过失，一个律师没有遵照其顾客的指示，改变后者的遗嘱。结果，原告，即这个顾客的子女，没能在他们的父亲死后继承遗产。非常明显，这一事实不同于HedleyByrne一案，因为这个律师与遗产继承人并没有直接接触。
关于进一步的区别，见Weir,Casebook（note〔43〕）,pp.81—83.
因此，关键的问题在于，假如不能演绎适用HedleyByrne一案的原则，这两个案件是否具有足够的相似性，来允许至少对这一原则进行类比推延？对两个案件之间相似性的判定取决于这个原则的构造方式。类比的支持者宣称，无论是双方当事人之间的相互联系、还是事实上的依赖都不构成HedleyByrne一案中原则的一部分。Whitev.Jones一案中缺少这两点并不会妨碍类比，反而会鼓励类比：“（本案）与防止经济损失之注意义务的既定特殊关系类型之间存在紧密的类似性。”
HedleyByrneCo.v.Heller&PartnersA.C.465,p.475.
认为存在相似性的理由在于，首先，会计师与律师都知道“潜在受益人的未来经济利益依赖于他的注意义务行为”；其次，在两个案件中，会计师与律师都“为其服务承担责任”。
Supranote,p.475.
持异议的法官拒绝进行类比，认为，依据他们对HedleyByrne一案中原则的解释，这两个案件并不相似。用马斯提尔勋爵（SirMustill）的话来说，HedleyByrne一案中原则有赖于四个支柱，即“相互联系”、“特殊关系”、“依赖”与“承担责任”。
Supranote,p.483.
以这些标准来衡量，两个案件在许多方面都不同。马斯提尔勋爵总结认为，支持原告的诉讼请求并不是HedleyByrne一案（原则的）扩张，而是“阐明了一些完全不同的东西”。
Supranote,p.490.
（二）例外
普通法法系与民法法系中类比推理之标准情形的例外尤其值得主意。每种法律传统的例外都反映了另一种传统的标准情形，两大法系以这种方式紧密相连，分别提供了欧洲法的共同基础。
1.类比推理：民法法系的例外
在民法法系中，类比论证在从案例到案例的推理中发挥着重要作用，即使其所运用的技术在传统司法中并没有被冠之以“类比”的名字。
这一术语只适用于对成文法的类比。
当一个制定法规范表述模糊时，从案例到案例的推理就很常用，因为这要求法官在每个个案中给予模糊的规范以精确的意义。
Starck,“ConstitutionalInterpretation”,in:StudiesinGermanConstitutionalism,Starck（ed.）（BadenBaden1995）,pp.47,59—64；有关法国的情况请见行政法的发展;Schwartz,Frenchadministrativelawandthecommonlawworld（N.Y.&London1954）,pp.1—18;NeilleBrown&Bell,Frenchadministrativelaw（Oxford1993）,pp.2,276—278；进一步参见Gray,Thenatureandsourcesofthelaw（NewYork1909）,pp.171—173.
法官们通过从案例到案例的方法来解释规则以及确定其适用范围，这与普通法系运用类比论证来联系案件与一系列先例的做法十分接近。
德国联邦宪法法院（Bundesverfassungsgericht）的学说为民法法系中的逐案推理（casebycasereasoning）提供了很好的例子。《德国基本法》第5条第1款第2句对表达自由（freedomofexpression）进行保障：“每个人都有权通过口头、书写以及以图画的形式来表述其观念。”“观念”（opinion）这一模糊的用语有意被用来囊括任何可以被当做言论自由的东西。德国法院的任务在于一步步地确认这一基本权利的范围、内容与限制，就像普通法法系法院在一般性原则的基础上对规则进行发展时所做的那样。显然，两者的主要区别在于，民法法系的法院解释的是成文宪法而不是它自己的先例。因此这些法院很大程度上依赖于宪法的文本、精神与立法史。在传统的解释方法之外，先前判决对表达自由这一原则的解释方式被额外考虑。“观念”的本义被界定为一种对事实的解释，它与个人的观点和理念相关。
BverfGE12,205,p.260;31,314,p.326;42,163,p.170.
但第5条将其扩张到了一种不掺杂任何观念的事实解释。此外，第5条还被认为旨在保护构成观念形成之前提的事实解释。
BverfGE61,1,p.8.
如今第5条甚至被认为也对质疑（questions）进行保护，无论是出于严肃的态度还是修辞性的策略，法院已将其定义扩张至这一范围而没有顾及如下事实，即，在严格的意义上质疑根本不属于观念。
BverfGE85,23,p.31.
这一例子说明了，第5条的保护范围是如何从案件到案件逐渐被确立起来的。
特别是在民法法系中，类比论证的功能在于，确定模糊规范（vaguenorms）如何适用。假如一个案件与某个先例相似，民法法系的法官通常就会援引这一先例，而不是重复进行解释，因为这项工作在先例中已然完成。虽然在民法法系中这一方法通常不被称作类比论证，但是从逻辑角度而言，法官的确在先前判决与新案件之间进行了类比。
2.类比推理：普通法系的例外
严格论（thestrictview）。在普通法中对制定法进行类比推理是否正当，这是个有异议的问题。实证主义者（Positivist）的观点依然认为，通过类比适用制定法会得出立法者并不意图达成的结论，因此对于法官而言它是不正当的程序。
LordSimonds,MagorandSt.Mellonsv.NewportCorporation2K.B.D839,p.841;Beatson,“HastheCommonLawaFuture?”（note〔22〕）,p.301将其称作“水和油”（oilandwater）的进路。
支持这一观点的有一个重要的前提与一系列论据。这一前提是，普通法构成了立法必须符合的一个框架。
Allan,Law,Liberty,andJustice（Oxford1993）,pp.79—108;Bankowski&MacCormick,“StatutoryInterpretationintheUnitedKingdom”,in:MacCormick&Summers（ed.）,InterpretingStatutes（Dartmouth1991）,p.163；又见Zimmermann,“Statutasuntstricteinterpretanda?StatutesandtheCommonLaw:AcontinentalPerspective”C.L.J.315,pp.318—320.
不同于大陆法系的法律人（他们首先要求助于制定法规则，每一个判决都能回溯至立法者的“普遍意志”），英国法律人将普通法作为法律的主要渊源。
LordWoolfofBarnes,“DroitPublicEnglishStyle”,PublicLaw57,pp.67—69;SirJohnLaws,“LawandDemocracy”,PublicLaw72,pp.84—90,92.
一旦普通法构成（立法的）基本框架这一前提被接受，大量的论据就随之而来。最有力的一个论据在于，司法不能篡夺扩大规则之适用范围的权力，因为这些规则原本只适用于特定案件。
Allan,supranote〔68〕,p.81；又见Burton,AnIntroductiontoLawandLegalReasoning（Boston&Toronto1985）,pp.78—80;Easterbrook,“StatutesDomains”（note〔3〕）,pp.539,544—545.
假如立法者对某个先前被普通法规制的领域进行了立法，这就暗示着只有立法的范围所涵盖的案件才能在此后被作出不同的判决，而其他案件则依然留待有效的普通法（来判决）。
SutherlandStat.Const.,5thed.（Illinois1991）,§55.01.
支持这一观点最好的例子通常来自于刑法或其他侵犯性国家行为（intrusivestateaction）的领域，因为通过类比制定法来偏离普通法的不正当性在这些领域中得到了最清晰的说明，在那里个人权利在没有得到议会立法明确同意的情形下被剥夺了。
LemonIA.C.57;Allan对此做了批判性评价，见Allan,supranote〔68〕,p.83,note〔21〕;Willsv.BowleyIA.C.57;Allan与Atiyah都讨论了这一点，见Allen,supranote〔68〕,p.83,note〔17〕;Atiyah,“CommonLawandStatueLaw”,（1985）48M.L.R.1,pp.8—9.
基于普通法框架这一概念基础上的第二个论据是，制定法不能规定法律原则（legalprinciples），而只能规定规则（rules）。
参见Allan,supranote〔68〕,pp.81,92；将这一观点与美国学者的观点相比较，见Atiyah&Summers,FormandSubstanceinAngloAmericanLaw（Oxford1987）,p.103.
对于民法法系的推理者而言，这一论据不具有说服力，因为从制定法演绎得出法律原则构成了其身处之法律传统的共同核心。在框架性前提下，情况则有所不同。在那里，只有普通法被认为能提供原则，而制定法规则被视作是个别的，“只用来提供特殊的救济”
Dicey,IntroductiontothestudyoftheLawoftheConstitution,10thed.（London&NewYork1959）,p.197.
。
最后，对制定法进行类比被认为是不正当的。这一论据宣称：因为无人能知晓立法者究竟会如何判决一个未作规定的案件，所以对制定法的类比实属对立法者可能会如何规定的“轻率猜测”（wildguess）。
Easterbrook,“StatutesDomains”（note〔3〕）,p.548;Allan,supranote〔68〕,p.93;Atiyah,supranote〔72〕,pp.25—26;Zimmermann,“StatutesandtheCommonLaw”,note〔68〕,pp.318—319.
这一观点被对法律作经济分析的拥护者们所支持，他们认为，制定法实际上不外乎是在非常有限的范围内不同利益群体间的一种妥协，它并没有建立法官可以借以进行推理的普遍性原则或者“精神”。
Easterbrook,“StatutesDomains”（note〔3〕）,p.541;Posner,EconomicAnalysisofLaw,4thed.（Boston,Toronto&London1992）,pp.529—530;Posner,“Economics,Politics,andtheReadingofStatutesandtheConstitution”,（1982）49U.ChicagoL.R.263,p.274.
他们认为，假如法官将一个制定法规范适用于它并没有明确规定的案件，这就将这些利益群体间交易的范围进行了扩大并超出了原本划定的范围；并且，判决所基于的理由并不能被一般化，因为它们只是政治斗争的结果。
Posner,supranote〔76〕,pp.529—530.
在适当时我会在后文回到这些论据上来。
第505页以下。
宽泛论（thebroadview）。但拒绝对制定法规范进行类比的观点只代表了普通法传统的一半。
参见霍姆斯大法官（JusticHolmes）在Johnsonv.UnitedStates一案中的言论“对于法院而言，这样说是一种对责任不充分的免除：我们看到了你开的是什么车，但是你并没有说出这一点，因此我们应当像以前那样做”，161Fed.30,p.32;Beaton,“HastheCommonLawaFuture?”（note〔22〕）,pp.303,307—308,311—314;Dickerson,TheInterpretationandApplicationofStatutes（Boston&Toronto1975）,p.214;Eskridge,“Interpretationofstatutes”,in:Patterson,supranote〔26〕,pp.200,203.
尤其在美国，某种程度上也同样在英国，一种与之不同的观点试图将制定法融入普通法的体系中。依照这种思路
Atiyah&Summers,supranote〔73〕,pp.100—101;Summers,“StatutoryInterpretationintheUnitedStates”,supranote〔68〕,pp.420—422;Twining&Miers,Howtodothingswithrules,（note〔24〕）,p.262；参见所谓的“衡平解释”（equitableinterpretation）,in:Dickerson,supranote〔79〕,p.213.
，目的解释（purposiveinterpretation）始于内在于制定法的类比（analogieswithinonestatute），然而容纳了不同制定法之间的类比（analogiesbetweendifferentstatutes）。
Cross，Bell&Engle,StatutoryInterpretation,3rded.（London,Dublin&Edingburg1995）,p.44;Hurst,DealingwithStatutes（NawYork1982）,p.45;Gunasekara提供了一个例子，见Gunasekara,“JudicialReasoningbyAnalogywithStatutes:theCaseofcontributoryNegligenceandtheLawofContractinNewZealand”,StatutoryLawReview85.
然而，普通法法系法律人要面对的批判性问题是，他是否被允许运用政策和目的（policiesandpurposes）——它们构成了制定法的基础——来决定普通法上的案件。
正如卡多佐大法官（JusticeCardozo）所说的：“一种具有创造性的激发因素传输进了法律体系”，inVanBeeckv.SabineTowingCo.300U.S.342,p.351；支持制定法类比的意见，见：Pound,“CommonLawandLegislation”（1908）21H.L.R.383,pp.385,388,404,407；法兰克福特大法官（JusticFrankfurter）的意见，inKeifer&Keiferv.ReconstructionFinanceCorp.306U.S.381,p.389；汉德大法官（JusticeHand）的意见，Stifkav.Johnson161F2nd467;Dickerson,supranote〔79〕,pp.215,251,onAgarv.Orda264N.Y.248;Atiyah,supranote〔72〕,pp.12—25，这一部分从这一角度讨论了大量判决，但他本人毋宁是反对庞德的观点的，比如，LordReid,Parryv.CleanerA.C.1,pp.19—20;LordDenning,Broomv.Morgen1Q.B.597,609;LordDiplock,ErrenWarninkv.Townend&Sons,A.C.731.
认为普通法构成一种框架这一严格论的拥护者们强烈否认这一点，而倾向于宽泛论的人则认为，制定法规范事实上可以构成普通法原则的基础，或者改变它们。
慎重的论述，见Cross&Harris,Precedent（note〔35〕）,pp.175—176;Cross&Bell,supranote〔81〕,p.46.
后者将普通法类比与制定法类比的竞争看做“分量问题”（matterofweight）
Bankowski&MacCormick,“StatutoryInterpretation”,（note〔68〕）,p.389.
，更有说服力的类比将被赋予更多的分量，案件依此判决，不用顾及它的普通法背景。进一步说，这一观点接近于大陆法中的一种观念，它认为法律是由法律规则与法律原则相结合的体系，这种体系通过立法确定了规则性框架，它通过司法得到进一步的发展。
二、民法法系与普通法法系的共同基础与差异：欧洲法中类比论证的框架
到目前为止，我一直在试图说清，类比论证在民法法系与普通法法系中是如何被运用的。现在我们需要检验的是，是否存在支持一种独特的欧洲（法律）方法的充分共同基础，或者存在不可克服的差异使得这一点不可能。
（一）共同基础
对于两种法律传统中类比论证的运用方式，我们可以找到大量的相似之处，这一点并不令人惊讶。在上面的讨论中，很多地方已经显露出了这一点。因此我现在将强调这些相似之处对于欧洲法中类比推理的影响。
1.否定回答问题与对类比论证的宪法约束
否定回答问题关涉的是，法官（或者对制定法规范或者对先例）进行类比之前，必须确认，这样做具有正当的前提。在民法法系中，这一点与权力分立原则紧密关联。这种关联在英国法律传统中则要弱得多。
参见Allan,supranote〔68〕,pp.33—39，有关罪刑法定讨论的著名案例Shawv.D.D.P.A.C.220;进一步参见LordKeith,R.v.R1A.C.599（强奸：婚姻豁免）。
从欧洲法的角度来看，我们必须考虑，对类比推理的约束在多大的范围内存在。无论这种约束来自于否定回答问题还是来自于“宪法”层面。
否定回答问题作为对制定法规则进行类比适用的前提影响着欧洲法。这一点在作为从属立法（secondarylegislation）的解释中最为明显（虽然不限于此），借此被具体化了的调整范围通过类比被扩张了。就此而言，欧洲法院遵从了民法法系的传统，即在运用类比之前要确认空隙的存在。
AEB,Case67/91,E.C.R.4785,p.4835;Krohn,Case165/84,E.C.R.3997,p.4019;Schwarze,EuropeanAdministrativeLaw（London1992）,pp.54—55.
法院借此来证立，它自身将一个规范（的适用范围）扩张到原本并不明确涵盖的案件上，这种权力是正当的。
有关欧洲权力分立原则的争议不是本文的任务。相关论述参见Cappelletti,“IstheEuropeanCourtofJustice‘RunningWild’?”（1987）12E.L.R.3,p.6;DnzerVanotti,“UnzulssigeRechtsforbildungdesEuropischenGerichtshofs”1992RIW711,pp.734—735;Raumussen,OnLawandPolicyintheEuropeanCourtofJustice（Dordrecht,Boston&Lancaster1986）,pp.38—41,61—65,70—72,80—82,377—427;Weiler,“TheCourtofJusticeonTrial”（1987）24C.M.L.R.555,pp.570—573;Weiler,“TheTransformationofEurope”,（1991）100YaleL.J.2403,pp.2417,2466—2474.
否定的回答在下述情况中阻碍了类比论证，即可适用的规则必须被解释为完整（exhaustive）与封闭（conclusive）的时候。
罪刑法定原则（nullapoenasinelege）被欧洲法院确认为共同体法律
1993年11月1日，《马斯特里赫特条约》生效，欧盟（EuropeanUnion）正式成立，欧共体（Europeancommunities）的称呼不再使用。但据作者本人的解释，communitylaw,communityinstitution这样的称呼仍被使用，故两者仍分别被译为“共同体法律”、“共同体制度”。在后文中，原作者对“欧盟”与“共同体”这两个概念不作区分使用。——译者注
的普遍性原则之一，它被规定于《欧洲保障人权与基本自由公约》（EuropeanConventionfortheProtectionofHumanRightsandFundementalFreedoms）第7条。这一原则成功地在Reginav.KentKirk一案中得到体现
Reginav.KentKirk,Case63/83,E.C.R.2689.
：一个丹麦渔夫在英国海岸线12海里内捕鱼，被指控触犯了《英国1982年海洋渔业规章》（BritishSeaFishOrder1982）。这一海洋渔业规章与共同体法律相抵触。然而，1983年一部欧盟法规却回溯性地授权（国家可以采取）诸如海洋渔业规章的措施。尽管如此，法院仍然认为，这样的回溯不具有使得如下事后（expostfacto）措施有效的效果，即“（这种措施）对于事实上在实施当时不具有可罚性的行为施加了惩罚。在引起刑事处罚的行为当时，国家措施因为与欧盟法相抵触而无效”
Reginav.KentKirk,Case63/83,E.C.R.2689,p.2718,para.21；进一步参见HoffmannLaRochev.CommissionoftheEuropeanUnion,Case85/76,E.C.R.461,p.510,para.4.
。相同的推理适用于对刑法条文的类比论证。对刑法条文进行类比会引发对某类行为的处罚，而这种行为在实施当时并没有被直接禁止，只是后来在进行了司法类比（judicialanalogy）后被禁止。对类比推理进行这种限制的基础在于对刑事案件被告人基本权利的保护，因此为欧洲法与许多成员国所接受。
宣称欧洲法中存在对类比推理的其他限制，即存在立法对个人权利所施加的约束性要求，则并不容易。对此，一个理由在于，在许多的联盟制度中，权力划分的主要焦点在于确保成员国的自治，而非确保欧洲公民的个人权利。
Schwarze,supranote〔86〕,p.253，认为出于这一理由在欧盟法中不存在与这一原则相等的原则。
从这一点可以立即推出一个重要结论。在传统大陆法系司法中，宪法性约束只适用于公民与国家间的关系；而在欧洲法中，宪法性约束首先（也是最重要的）关注的是欧盟与成员国之间的关系。欧洲法中的这些宪法性约束保护成员国的主权不受未经授权的联盟权力的摆布。故此，欧洲法院不会制裁这类联盟行为，它们通过类比将既定的授权扩大到相似的情形上，从而侵犯成员国的主权。
然而，强调这一点本身并不能保证得出以下结论，即对于导致侵犯欧盟公民基本人权的类比论证不存在约束。基本权利（fundamentalrights）被确立为欧洲法主要的普遍性原则之一。侵犯基本权利要具有立法基础，这一要求的目标只是在于规制那些未经法律授权的行政裁量所造成的侵权行为。一般而言，权力制约原则（principleoflimitedpowers）在欧洲法中得到了良好的确立，从保护基本权利的角度来看，（与保护成员国一样）不存在不保护公民的理由，这种保护与大多数成员国的宪法传统是一致的。这意味着，共同体制度（communityinstitutions）不能在未经证明其行为之正当性的情况下，通过共同体的主立法（primarylegislation）或从属立法（secondarylegislation）
“主立法”是指由立法机关所进行的立法；与此相对，行政机关所进行的立法可称为“从属立法”，因为它们通常是在立法机关授权的范围内进行的。——译者注
来侵犯基本权利。
对这一论证的某种支持，参见Hoechst,Case46/87&227/88,E.C.R.2859,p.2924,para.10.在此，欧洲法院认为，“在所有成员国的法律体系中，公权力对于任何人的私人活动领域的任何干涉，都必须具有法律基础”，并进一步认为“这种保护的需要必须被确认为共同体法律的一般性原则”。
因此，欧洲法中的类比论证受到很大的限制。首先，当相关的主要或次要的（立法）材料必须被解释为给出供否定的回答时，类比论证就不能进行。其次，这样的类比推理也应被禁止：当共同体行为对个别成员国主权实施干涉的权力并没有明确授权时，这种类比推理就对这种干涉进行制裁。其三，不应允许未经明确的立法规定而进行的侵犯基本权利的行为，这种立法的基础包括罪刑法定原则。
2.类比论证的两种形式
我们已然明白，在普通法法系与民法法系中，类比论证的运用在原则上没有差别。它们拥有共同的逻辑形式（借此论证得以表述），它们也都依赖于相似性来证立类比。然而，更仔细地审视两种法律传统中不同的论证步骤，还是能区分出类比运用的两种形式。每一种形式都带有自身法律传统的印记，但却彼此并不完全隔阂。民法法系标准情形中的类比论证将一个制定法规范扩张到一个不同的案件，后者原本不在其调整范围内。因为它的焦点在于制定法规范，我将其称为基于规则的类比推理（rulebasedformofreasoningbyanalogy）。相反，普通法法系的标准情形则是以从个案到个案为基础发展出一般性原则。我将其称为基于原则的类比推理（principlebasedformofreasoningbyanalogy）。在对类比论证的这两种运用方式进行进一步考量之后，我们可以将这些不同的法律推理模式运用于欧洲法之中。
参见第507页以下（原文页码）。
基于规则的类比推理。假如其目标在于将一条规则的适用范围扩张到新案件上，而理由在于新案件与规则调整范围内的案件之间具有相似性，那么类比法律推理就是基于规则的。我们需要在此快速重温一下德沃金所提出的规则与原则的区别。
TakingRightsSeriously,2nded.（Cambridge1978）,pp.22—31.
规范可以被划分为两种类型：规则与原则。规则以全由或全无的方式被适用，即，它们或者在既定案件中得到完全的满足与适用，或者完全没有。与此不同，原则最好被描述为价值最大化的规范（valuemaximisingnorms）。
Alexy,TheoriederGrundrechte（Frankfurt1986）,pp.75—77;Alexy,“ZumBegriffdesRechtsprinzips”,1979Rechtstheorie,Suppl.1,p.79.
它的目标在于促进特定的法律价值，因为它对于案件解决所发挥的作用具有或多或少的程度性变化，而这取决于被追求之价值的实现程度。
当规则体系没有对特定种类的案件加以规定时，就当运用基于规则的类比推理；它指涉一个制定法或一部法典，在理论上它们意图广泛统辖特定领域的法律。假如出现了一个新案件，而制定法并不包含对其进行调整的明确条款，基于规则的推理就允许类比制定法来裁决案件。希望对规则进行类比推理的法官首先需要说明，制定法中存在空隙。这是必要的，为的是防止他篡夺立法者的特权。
第485页以下（原文页码）。
其次，他必须服从可能对类比施加禁止的宪法性约束。
在欧洲法中，当制定法体系缺乏对特定种类案件的规定时，就存有基于规则之类比的空间。法律推理者紧跟民法法系的传统，他要说明，他所运用的主要或从属性（立法）材料中存在空隙，并允许司法进行发展。他需要说明，这一（立法）材料不能被解释为对相关主张给出了否定的回答。而当成文法规范的目标在与，它仅适用于特殊种类的案件时，就不能进行任何类比。法官还必须确认，不存在以前文所说的两种方式阻碍类比的宪法性约束
第501—502页以上（原文页码）。
：他必须说明，类比既没有违背成员国与共同体权力之间商定的宪法平衡（constitutionalbalance），也没有侵犯欧盟公民的基本权利。
基于原则的类比论证。基于原则的类比论证的目的在于，使得一般性原则适用于个案。当制定法规范规定，必须要使得某个目标最大化，比如在相冲突的法律限制条件下尽可能多地实现言论自由时，这一点就变得必要了。当一系列先例试图促进这类目的时，就会出现相同的论点。这两种情形都不限于某种特定的事实模式：相反，两者都具有扩张性。换言之，它们都力图尽可能多地抓住各种情形，以便于尽最大可能实现它们的目标。这种规范或先例的适用范围可以通过从个案到个案的方式得到发展，这种方式是融贯的，也是具有法律基础的。在此，类比论证在一般性法律原则的视野下对新案件与先例进行了比较。
很少有法律规范是被单独构造为原则的。更常见的是，它们包括不同的部分：规范的规则部分规定会发生的某些情形，而原则部分则指向要被尽可能有效率地最大化的价值。这种混合的规范使得法官面临两方面的任务。首先，他要检验，这些规范所要促进的法律价值在多大程度上能够被实现。任务之一是对这种价值与其他相冲突的原则进行权衡。随之，规范的规则部分才能被适用。
欧洲法中基于原则的类比论证的适用范围是很大的。许多欧洲法律渊源包含着模糊的规范与概念，其要点在于规定对象，点明方向，确立原则。
Kutscher,“MethodsofinterpretationasseenbyajudgeattheCourtofJustice”,in:JudicialandAcademicConference27—28.9.1976（Luxemburg1976）,pp.1—33；进一步参见MertensdeWilmars,“ReflexionssurlesméthodedinterprétationdelaCourdeJusticedesCommunautésEuropéennes”,1986,C.D.E.5,p.8.
这类规范要求法官实现潜在的法律价值，普通法系的方法可以在从个案到个案的基础上帮助确定这类原则的的内容与界限。寻找空隙在此无关。这是因为，以原则为基础的规范在本质上具有扩张性。要求（确认存在）空隙的理由是，使得司法不能通过将制定法扩展到原本并不意图适用的情形中去。基于原则的规范明确要求司法尽可能地促进某个目标。因此，进一步实现所涉及的目标总是立法者所希冀的，他们也不会对这类努力给出否定的回答。相反，对于类比论证的宪法性约束还是存在的。对于一个法律规范所促进之价值的解释，不能通过类比的方式，导致对成员国主权或公民基本人权的无（立法）依据的侵犯。这些要求本身就是法律原则，它们限定了欲促进之价值的实现程度。
3.对于相关相似性的共同寻求
两个案件间的相似性是类比论证的核心。因此，每一个运用类比的欧洲法律人在将两个案件在同一个法律规范下同等对待前，都需要说明两个案件间清晰的关联关系。
当运用基于规则的推理时，两个案件间是否具有相似性取决于规则的立法理由。这一方法遵从民法法系传统，对立法理由的确认从规则的词义（wordingofrule）开始，随后被历史（historical）、体系（systematic）与目的解释（purposiveinterpretation）所补充。这一方法包含着更广阔脉络里与相关规则相关的规范，尤其是条约中的规范。它们构成了“更高位阶的规范”（higherordernorms），在此之下从属性（立法）材料被解释。
当运用基于原则的类比推理时，类比论证中的相似性以稍有不同的方式被评估。衡量相似性的标准在于规范的本质。假如它是制定法规范，即，存在于成文的欧洲法主立法或从属性立法之中，并试图最大化某种法律价值，那么比较的标准就是这一规范的立法理由。当然在欧洲法中还有大量不成文的“一般性原则”。它们并不基于某个条约的条款，而是基于成员国或国际法的共同传统。在此，一系列（先前）判决的理由构成了比较的标准。欧洲法院对条约成文条款的偏离程度越远，对成员国的共同传统或其他不成文渊源运用得越多，它确定相关相似性的方法就越接近普通法系方法。
因此，传统的普通法价值变得非常重要，比如强调案件的事实，清楚地区分先例的适用与先例作为类比的使用，区分区分案例（distinguishingcases）与推翻案例（overrulingcases）。参见MackenzieStuart&Warner,“JudicialDecisionaSourceofCommunityLaw”（note〔34〕）,p.277.
（二）差异：类比推理是否是对立法权力的侵犯？
在此，要考虑到两大法系之间最重要的一个差别，即，它们对于制定法规则适用范围的不同态度。普通法传统坚持这样的信条，即权力分立原则不允许对制定法规范进行类比。这意味着，立法机关不仅制定法律，而且默示地规定了，任何处于制定法规则调整范围之外的案件都处于既有普通法规则的调整范围中。这一观点与平等对待原则（equaltreatment）及立法优位原则（legislativesupremacy）相冲撞，后者要求司法机关以立法机关所规定的方式来裁决两个相似的案件。
参见本文第482页（原文页码）。
有很好的理由认为，立法机关暗示了界限不明的案件应当依照普通法来解决。它们涉及这样的裁决，即假如制定法规范通过类比得以扩张，司法机关就将缩减个人权利。
这些情形可以被归纳于对于类比推理的宪法性约束之下，参见本文第485页（原文页码）。
对于类比推理最重要的反对意见在于，对制定法的类比不正当地扩大了刑事责任的范围，或扩张了警察的权限。
两个例子都取自Allan,Law:LibertyandJustice（note〔68〕）,pp.83,87.
这两种情形都会导致在立法机关的明示许可之外过度缩减基本权利。
然而，在这些领域之外，立法机关的意志没有理由必须被限定于狭义的、圈定在制定规则之中的词义范围内。更可能的是，繁忙的立法机关忽略了某些类型的案件，它们原本应该包含在制定法之中。此外，平等对待原则禁止对两个相似的案件进行任意的区别对待。因此，它要求两个案件应当依照法律被同等裁决。假如一个案件清楚地位于制定法的调整范围之内，立法优位原则就要求法官依照制定法来裁决。假如另一个案件在所有的相关方面都（与前一个案件）相似，但没有位于制定法的词义范围内，平等对待原则就迫使法官对两个案件进行同样的裁决。由于立法优位原则的存在，两个案件被裁决的方式只能是立法机关已然规定了的方式。因此，权力分立原则阻碍了对制定法规则的类比，这一主张是不具有说服力的。
此外，作为基本法律框架的普通法概念并不适用于欧洲法。一个简单的理由在于，并不存在全欧洲的普通法。即使存在大量欧洲法院的法律学说，但它不是一种普通法律体系，因为欧洲法院并不将具有约束力的先例认可为法律渊源。
参见第507—509页（原文页码）。
一旦这一框架性前提被否认，前述我们已经考虑过的
参见第497—498页（原文页码）。
、反对对制定法进行类比推理的主张就将基本丧失论证力。我们可以通过制定法来规定法律原则，就像通过普通法来引入法律原则那样，假如我们不再将普通法中的制定法视为孤立领地的话。
对此，在英国法律中，关于销售货物行为的判决提供了一个很好的例子：参见LordDiplock,Chris.HillLtd.V.AshingtonPiggeriexA.C.441,p.501；澳大利亚高等法院的判决Macraev.CommonwealthDisposal（1951）84C.L.R.377;Atiyah,“CommonLawandStatuteLaw”（p.72）,pp.16—17;Beatson,“HastheCommonLawaFuture?”（note〔22〕）,p.311.
美国的做法是，普通法体系能够成功地吸纳制定法规则与原则，并创造出一个融贯的整体。
另一个反对意见，即类比论证基于对立法者意图的“轻率猜测”，展现了这样一幅画面：立法过程是利益集团之间争斗的过程，制定法规范是它们之间讨价还价的产物。
参见第498页（原文页码）。
为了进行进一步论证，让我们假定这种观点是正确的。但它排除了类比论证吗？这很大程度上取决于有待解释的规范。一个制定法条可能清楚地提及交易结果的范围，以此作为司法解释的基础。如此就会被简单地解释为，这一规则的立法理由要恰好限于规则所规定的适用条件类型。在此类比经常是不成功的，因为鉴于这一非常特殊的立法理由，没有其他案件是与之相似的。然而，假如立法主体选择了不阐明“制定法是被某个利益集团提出的”这一事实，那么法官就应当认为摆在面前的案件是有价值的，并依据他可以接触到的材料来解释规则的立法理由。他可以假定这一法条构成了整个规则复杂整体的一部分，而后者统摄这一领域的法律。他将努力对这一法律进行融贯的解释。假如以这种方式提炼出来的立法理由允许通过类比将规则扩张到其他案件上，法官的做法就具有正当性。如此，类比就不再是基于“轻率的猜测”，而是基于对两个相似案件的同等对待。
三、欧洲法中的类比论证：运用的框架
到目前为止，我们的所有讨论都是抽象的。然而，只有被运用于案例时，法律推理才能得到最好的理解。因此，我将依据前述理论观点来分析一些欧洲法院的裁决。然而，类比论证必须运用的这一框架取决于，欧洲法院是否坚持遵循先例（staredecisis）的理论。因此我将首先考虑这一问题。
（一）前提：遵循先例理论不适用于欧洲法
欧洲法院并不认为它自身受先前裁决的约束。这并不是说，欧洲法院不依赖于先前的判准，不遵照既往司法审判原则（jurisprudenceconstante）来裁决案件。但是它意味着，法院不会遵守一个先例，假如它认为这个先例的裁决是错误的。因此，类比推理不被用来将先例适用新案件，就像普通法系中所做的那样。
1.欧洲法院与欧洲初审法院（EuropeanCourtofFirstInstance）
法院通常遵循先例，欧洲法院也不例外。
Koopmans,“StaredecisisinEuropeanLaw”in:EssaysinEuropeanLawandIntergration,AntwerpBosto,London&Frankfurt1982,p.17;NevilleBrown&Kenndy,TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities,London1994,pp.344—345.
然而，只有当法院因为一个先例的法源地位而必须遵守它时，遵循先例原则才会被坚持。
MackenzieStuart&Warner,“JudicialDecisionasaSourceofCommunityLaw”（note〔34）〕,p.273.
欧洲法院可以不受约束地自由偏离其自身的先例
拉格朗日将军（GeneralLagrange）拥护这一观点，见DaCostuv.NederlandseBelastingadministratie,Case28,29&30/6,E.C.R.31,42;Bleckmann,“ZudenAuslegungsmethodendesEuropischenGerichtshofs”,1982NeueJuristischeWochenyeitung1177;Kutscher,supranote〔97〕,pp.15—17;LordMackenzieStuart&Warner,“JudicialDecisionasaSourceofCommunityLaw”（note〔34〕）,p.276;NevilleBrown&Kenndy,supranote〔106〕,p.344;Wank,“DieRechtsfortbildungdurchdenEuropischenGerichtshof”,in:FSStahlhacke,Farthmannet.al.（eds）,Neuwied,Kriftel&Berlin1995,pp.633,641—642.一个特例是欧盟宪章第174条，根据这一条款做出的裁决约束所有其他共同体制度。
，尽管在实践中这绝少发生。这一司法自由可以依据大陆司法传统的强大影响来理解，后者将制定法条文视为唯一有效的法律渊源，而只赋予先例具有说服力之权威（persuasiveauthority）的地位。此外，也不存在欧洲范围内的“普通法”，这意味着几乎不存在采纳遵循先例原则的理由。欧洲法院推翻先例的能力最终是一种实践的需要。否则，错误的裁决只能通过制定新的条约条款才得以废除。
这一论点，参见MaMahon&Murphy,EuropeanCommunityLawinIreland（Dubin1989）,p.170;Arnull,“Owninguptofallibility:PrecedentandtheCoutofJustice”,（1993）30C.M.L.Rev.247,p.248.
欧洲初审法院的建立并没有重开遵循先例的口子。即使在实践中，初审法院十分倾向于遵循欧洲法院的（判例），而不是甘冒在上诉审中被推翻的风险
NevilleBrown&Kenndy,supranote〔106〕,p.351.
，但在理论上遵循先例并不适用。这一点通过以下事实得以显明，即，为了诱使欧洲法院去推翻一项先前的裁决，初审法院可以不去考虑一个先例。
因此，依照《欧洲法院法》第54条第2款以及第47条第2款，欧洲法院的一项裁决只有在上诉之后才具有约束力。这不是遵循先例的情形。
2.国内法院
依据欧盟宪章（EUTreaty）第177条第3款，国内终审法院有义务援引欧洲法院的判决。例如，国内终审法院在Francovich
Francovichandothersv.Italy,Cases6&9/90,E.C.R.I5357.
一案中，不得不对是否要接受原告的主张承担国家责任做出裁决时，它就面临着选择。国内法院可以认可，Francovich一案是对共同体法律的正确解释。假如国内法院依照欧洲法院的司法传统来裁决案件，就可以根据法令清楚（acteclair）原则豁免援引的需要。这一豁免是必要的，否则欧洲法院就不得不一次次地重复其裁决，即使国内法院已准备接受它们。
这给国内法院法官的自由裁量留下了广泛的空间，让后者来决定欧洲法院提出的观点是什么，即使有法令清晰原则这一事实也存在；法院不仅可以在有相关先例时回避援引，也可以在法律文本明确地无需任何解释时反而进行援引。参见Hartly,EuropeanCommunityLaw,3rded.（London1994）,p.291.然而也存在限制，参见C.I.L.F.I.T.,Case183/81,E.C.R.3415;Rasmussen,“TheEuropeanCourtsActeClairStrategyinC.I.L.F.I.T.”,（1984）9E.L.R.242,pp.251—259.
或者，国内法院可以认为Francovich一案是对共同体法律不正确的解释。那么该法院就不受这一司法传统的约束，就如某个英国法院可能受一个相关的国内法院的主张约束那样。相反，该法院依照欧盟宪章第177条第3款可以作出援引，并试图引入欧洲法院的司法传统来改变自身的司法传统。只有在此时，国内法院才受到这一援引之结果的约束。
NevilleBrown&Kenndy,supranote〔106〕,p.353.
然而，这一判决的约束力并不是出于欧洲法院的裁决是一种法律渊源，而是来自欧盟宪章第177条以及相关国内规范的结合。
低于终审层级的国内法院不负有第177条第3款规定的义务。它们可以依照自己对于共同体法律的解释来自由判决案件，或者根据第177条第2款进行援引。
这一权利不能受到国家规则的限制，参见NevilleBrown&Kenndy,supranote〔106〕,pp.354—355.
让我们来继续来探讨上面的例子：假如Francovich这一涉及国家责任的案件从低级的国内法院开始审理，将会面临三个不同的选择：（1）可能赞同Francovich，依其判决而不作援引。（2）可能不赞同Francovich，同时选择依据第177条第2款进行援引，那么它将受（也只会受）欧洲法院裁决的约束。（3）最后，低级法院可能不赞同Francovich，同时选择不依据第177条第2款进行援引，而是甘冒在上诉中被推翻的风险。在解释实践中，这一选择是这些选择中最不可能的，但它清楚地说明遵循先例（原则在此）并不适用。
Groux,“Convergencesetconflits,dansIinterprétationdutraitéCEE”in:DudroitinternationalaudroitdeIintégration,Capotortiet.al.（eds.）（BadenBaden1987）,pp.275,284.对于最后一个选择存在广泛的争议：有论点认为，下级法院如果想偏离欧洲法院的裁决，就有义务进行援引，正如终审法院一样（Manzoniv.FNROM,Case112/76,E.C.R.1647,p.1662）。然而，第177条第2款的语义并没有支持这一观点；此外，其目的同样也恰好是说明，只有终审法院有义务作出援引。对于国家法来说这仍然是个问题。在英国，因为1972年的英国欧洲共同体法案第3（1）条的规定，低级法院不能进行第三种选择；Koopmans,supranote〔106〕,p.22.
（二）欧洲法中基于规则的类比论证
现在我来检验一下欧洲法院裁判的一些案例。我将从基于规则的类比推理开始，即尝试将规则体系中的一条规则适用于不同的事实之上。
1.对从属规范（secondarynorm）的类比：一个例子
欧洲法院在UnionFran
SymbolVApaisedeCéréales一案中诉诸类比论证。
UnionFran
SymbolVApaisedeCéréalesv.HauptzollamtHamburgJonas,Case6/78,E.C.R.1675;清楚地诉诸类比的例子，又见AEB,Case67/91,E.C.R.4785;GiorgioBernardi,Case48/70,E.C.R.I175;BrauwerKaune,Case180/78,E.C.R.II2111;CarmenMancuso,Case140/73,E.C.R.II1449;AntonioGigante,Case31/71,E.C.R.3997;MilacGmbH,Case73/69,E.C.R.II1639;GiovanniNaselli,Case83/77,E.C.R.I683;Ochlman,Case73/69,E.C.R.I467;Reich,Case64/74,E.C.R.I261;进一步参见Anweiler,DieAuslegungsmethodendesGerichtshofsderEuropischenGemeinschaften,pp.309—333;Bengoetxea,TheLegalReasoningoftheEuropeanCourtofJusticetowardsaEuropeanjurisprudence（Oxford1993）,p.245.
一家从德国出口货物到英国的企业诉请,向德国海关主张偿付一笔“加入补偿费”（accessioncompensatoryamount）。当时，这样的补偿是支付给从旧的（欧盟）成员国向新的成员国出口货物的企业的。在这一案例中，新的成员国正处于转型阶段，其农产品价格被允许维持在一个比共同体价格低的水平上。德国海关拒绝偿付，理由在于，装载着出口方货物的货轮已经沉没，因此无法证明其已完成目的地成员国的进口手续，而这一点是为（欧盟）第269/73号法令第5条第2款所要求的。从字面上看，这一法令并没有在偿付问题的框架内作出有关不可抗力（forcemajeure）的规定，因此法院必须对货船因不可抗力被毁的情形做出拒绝偿付的判决。然而，法院决定填补这一漏洞，做法是类比适用另一条规则，即第192/75号法令第6条，据此命令进行偿付。
对第192/75号法令第6条进行类比的第一步是确认，第269/73号法令存在空隙。判决非常简要地陈述说，“第269/73号法令存在欠缺”
UnionFran
SymbolVApaisedeCéréalesv.HauptzollamtHamburgJonas,Case6/78,E.C.R.1675,p.1684.
。然而，得出这一结论的段落可以被解释为，它确认了第269/73号法令并不意图作出否定的回答。法院认为，这一法令的宗旨在于便于新成员国的转型，以及确保共同体优惠原则（theprincipleofcommunitypreference）在新旧成员国的贸易中被遵守。假如出口方因不可抗力而不得不承受货物损失，这一目的就没有被实现。因此，这一情形并没有被从法令的范围中排除，而只是缺失了。
对于类比论证的宪法性约束在此不相干。因此法院将继续审查第三个问题，即确定第192/75号法令第6条与当下的案件事实之间是否具有相似性。判决在这一方面语焉不详，只是指出，“在适用于出口偿付的具体规则与适用于‘加入’补偿费的具体规则之间存在着广泛的相似性”
Supranote,p.1684.
。然而能证立一项类比的，并不是两个事物之间相似之处的数量，而是制定法规范的立法理由。
参见第488页（原文页码）。
第192/75号法令（涉及对第三国的出口偿付）的宗旨在于确保出口价格水平与共同体价格接近，以便防止共同体国家的出口商与非成员国的销售者相比处于不利的竞争地位。
CapotortiA.G.inButterundEierZentraleNordmarkv.HauptzollamtHamburgJonas,Case38/79,E.C.R.I651,p.660.
然而，第269/73号法令使得从旧成员国向新成员国（出口货物的）出口商相对于非共同体国家的销售者处于不利的竞争地位（除非这一欠缺得到妥善的处理）。共同体优惠原则（这一点为两个法令所共同追求）证立了两种情形的相似性。
Supranote,pp.654—655.
因为这一相似性，法院类推适用了第192/75号法令第6条以填补第269/73号法令的漏洞。
2.对从属规范的类比：一个反例
三种限制约束了基于规则的类比论证：排除空隙之否定回答的存在、宪法性约束的可适用性，以及对相似性的否定。在接下来要举的一个例子中，最后一项要求没有得到满足。
ButterundEierZentrale（note〔121〕）。
它涉及一个与先前案例的事实几乎完全一致的情形。一家从德国出口黄油的企业诉请金钱补偿，装载黄油的货轮于去往英国的途中在北海沉没。德国海关再次拒绝进行补偿，理由是进口手续没有完成。第1380/75号法令（这一法令是进行金钱补偿的基础）同样没有包含不可抗力的内容。然而，这一案例不同于UnionFran
SymbolVApaisedeCéréales一案，因为第1380/75号法令规定的补偿并不意图便利新成员国的加入。相反，其宗旨在于补救成员国之间通货的不平衡。共同农业政策（thecommonagriculturalpolicy）的统一价格已经被固定于国家通货之中，它们不再反映交换市场上的汇率。因此，为每个成员国的通货设立金钱补偿的目的在于解释汇率的差异。
CapotortiA.G.（note〔121〕）,p.661.
原告（这并不令人惊讶）指明了UnionFran
SymbolVApaisedeCéréales一案，主张应在这一案件中同样进行类比适用。然而，法院拒绝接受这一论证。
法院并没有探讨第1380/75号法令中存在空隙这一点。是否有很好的理由认为这一法令中存在空隙，这是值得推敲的。依据Capotorti股份有限公司的说法
Capotorti,supranote,p.662.
，我们可以认为存在这样一个空隙，因为即使第1380/75号法令并没有包含不可抗力的条款，也不必然要被解释为它给出了否定的回答。
然而，法院拒绝对第192/75号法令第6条进行类推。它根据其背后的立法理由将这两个案件视作是不同的。在前一个案例中，两种情形是相似的，因为“共同体优惠原则……同时是加入补偿费与对第三国出口补偿的基础”
TheCourt,supranote,p.654.
，而在眼下的案件中并非如此。金钱补偿被认为仅仅旨在保持共同体固定的农产品价格体系，而不是希望“赋予私人交易者以安全，以对抗任何来源于汇率波动的风险”
TheCourt,supranote,p.655.
。以此观之，第1380/75号法令所涵盖的案件与第192/75号法令第6条并不相似，因此并不适用于金钱补偿，不能确认任何相关相似性，类比因此被否定。
Capotorti公司支持类比，将这一条款解释为包含着农产品自由流动的一般性原则，因此其认为两个案例是相似的。这一点再次说明，是规则之立法理由被构造的方式构成了类比的关键。
（三）欧洲法中基于原则的类比论证
基于原则的类比论证将新案件与先前根据某一规范进行判决的案件连接起来。迄今为止，欧洲法院接受的是大陆模式而非普通法的模式，它没有明确将对规范的这一解释手段指明为对类比的运用。如上所说，这一术语被限定于基于规则的（类比）形式。然而，下面的例子将说明，欧洲法院所诉诸的许多推理过程事实上都是类比性的。
1.对基于原则之宪章规范的解释：一个例子
欧洲法院涉及（欧盟宪章）第30条的司法判决提供了基于原则的类比推理的一个很好的例子。“数量限制或平等效果措施”（quantitativerestrictionsormeasuresofequivalenteffect）这一术语的含义，只有在参考一系列先例的情况下才能得到恰当的理解。新案件通常要类推先前的裁决才能判决。我们拿GilliandAndres一案
CriminalproceedingsagainstHerbertGilliandPaulAndres,Case788/79,E.C.R.2071.
作为一个案例，它是通过类推CassisdeDijon一案
ReweZentralAGv.BundesmonopolverwaltungfürBranntwein,Case120/78,E.C.R.649.
来判决的。
第30条构成了这样一条规范，它以前文所说明的方式结合了一条规则与一条原则。
参见第504页（原文页码）。
它的规则部分在于数量性限定的禁止，一旦某项措施的本质被确定，这一规则就以全有或全无的方式被适用。它的原则部分在于这一事实：在确定第30条作为规则具有可适用性之前，必须确定一项措施是否落入第30条的保护范围内。这一评估要衡量第30条所促进的价值与其限制，这些限制在宪章第36条以及被法院发展出的进一步约束条件之中被设定。
参见Wils,“ThesearchfortheruleinArticle30EEC:muchadoaboutnothing?”（1993）18E.L.R.475,pp.481—485.
基于原则的类比推理首先（也是最重要的）要求，根据某一规范所促进的价值来确立两个案件之间的相似性。在我们的例子中，第30条的目的——积极消除国家间贸易壁垒与根据共同体法律对此类壁垒的各种证立之间进行反向权衡——构成了两个案件被同等对待的参照标准。我们无需在此复述著名的CassisdeDijon案件
ReweZentralAGv.BundesmonopolverwaltungfürBranntwein,Case120/78,E.C.R.649.
。
参见Weatherill&Beaumont,ECLaw,2nded.（London1995）,pp.492—495.
德国法律禁止销售“Branntwein”（烧酒）这类烈酒，而法国利口酒Cassis（黑醋栗酒）不属于这类烈酒，除非它达到32%的酒精度。法国进口商成功地挑战了这一德国法律。即使这部法律同等适用于国内产品与外国产品，它依然被认为处于第30条的调整范围内。它构成了一种“平等效果措施”，因为它限制了贸易自由，且不能被“强制性要求”
ReweZentralAGv.BundesmonopolverwaltungfürBranntwein,Case120/78,E.C.R.649,para.8.
所证立。GilliandAndres一案
CriminalproceedingsagainstHerbertGilliandPaulAndres,Case788/79,E.C.R.2071.
具有相似的事实类型。被告从德国向意大利进口苹果醋，这一产品违反了意大利第991号法令第2条第6款，后者调整醋的生产与销售，它规定醋必须从葡萄酒中提取。为了在CassisdeDijon一案与GilliandAndres一案之间进行类比，必须确立一种相关相似性。两个案件在以下方面是相似的：它们都涉及非歧视性的国家规则，这种规则都构成了国家间贸易的壁垒，而与第30条所要促进的价值背道而驰。没有任何理由可以说明对取自苹果的醋实施禁止是正当的，这一点已经在关于烈酒酒精度的规则上被否认。
Weatherill&Beaumont,supranote〔134〕,p.495.
因此两个案件是相似的，因为它们都符合第30条蕴含的原则所要求的条件。
一旦相关相似性被确认，要陈述的第二个要点是，不存在对于类比论证的宪法性约束。（在上述案件中）基本人权没有受到类比的危害；相反，财产权与自由进行经济活动的权利反而被激励。共同体权力与成员国自治之间的平衡也没有禁止类比。即使撤销相关的规则会减损成员国的自治，但它被第30条的制定本身（这一事实）所证立。
2.对共同体一般性原则的解释：一个例子
当法院对一般性原则进行发展时，基于原则的类比推理就会具有广泛的适用空间。法院所陈述的判决理由通常由规则和原则结合而成。它包括规则，因为一个相似的案件可以被涵摄于同一个判决理由之下。原则也是相关的，因为在依据可适用的判决理由进行裁判之前，要求对通过司法发展出的规范所促进之价值进行解释。我们将拿欧洲法院关于公正听审权（therighttoafairhearing）的司法判决作为通过司法发展出来的原则的一个简例。
在HoffmannLaRoche一案
HoffmannLaRoche&Co.AGv.CommissionofEC,Case85/76,E.C.R.461.
中，欧盟委员会发现这家公司违反了欧盟宪章第86条，命令其终止违法行为，并处以罚款。公司特别（Interalia）诉称，在行政程序开展过程中，文件的细节以及其他证据的使用都没有向公司公开。法院认为，听审权构成了共同体法律的一项基本原则，不论是否受到处罚，它都应当得到尊重，即使相关程序是行政程序。因此，一家公司必须被赋予机会，来陈述自己关于真相与所涉及的相关事实的观点。随后，对这一权利侵害（的事实）被确认，即使这一侵害最终并没有导致（行政裁决的）无效，因为法庭经过审理认定了（公司的）违法行为。在Belgiumv.Commission一案
Case234/84,E.C.R.2263.
中，比利时根据宪章第173条第1款对欧盟委员会的一个裁决提起无效之诉。后者宣称，一笔由地方投资机构给的赞助构成了违反宪章第92条的帮助行为，因此必须被撤销。比利时政府诉称，欧盟委员会没有公布质疑比利时政府资助者的身份，或者他们申诉的实体内容。
Supranote,p.2288.
因此，它无法为辩护进行充分的准备。
为了类推HoffmannLaRoche一案来裁决Belgiumv.Commission一案，首先要根据潜在的公正听审权所要促进的目的来确定相关的相似性。“必须听取另一方的陈述”（Audiaturetalterapars）这一准则，用WarnerAG的话来简单地说，就是要求行政机关在行使权力对特定人造成损害之前，必须听取此人必要的相关陈述。
TransoceanMarinePaintAssociationv.Commission,Case17/74,E.C.R.1063,1088;参见Hartly,ECLaw,（note〔113〕）,pp.158—160;Oppermann,Europarecht（Munich1991）,p.162;Weatherill&Beaumont,supranote〔134〕,pp.163,264—265.
以此标准度之，两个案件都对一方当事人施加了不利影响，并拒绝给予其充分知晓裁决机关所拥有之信息的可能。因此，两个当事方都被剥夺了向欧盟委员会述说它们关于案件之意见的可能。随之，在这一原则之下，一种相关相似性被确认，即，欧盟委员会至少给人造成了这么一种印象，它使用了某些材料，却拒绝让比利时政府知晓。
Supranote,p.2289；最终，诉请没有成功，因为即使信息被提供，结果也没有实质性差别。
（在上述案例中）并不存在阻碍类比的宪法性约束，因为基本人权并没有被限制，反而被大大加强了。同样，成员国的自治也没有受到损害，因为对欧盟抗委员会的行为，成员国的权利得到了保护。
3.对基于原则的类比论证的限制：一个例子
基于原则的类比论证面临两个限制：宪法性约束与相似性问题。我们的最后一个例子具有更多的争议，但是撇开对其更广泛的喻示之不同观点的评价不论
Caranta,“JudicialProtectionagainstmemberstates:anewjuscommunetakesshape”（1995）32C.M.L.Rev.;703,pp.705—711,724—726;Eidenmüller,casecomment,1997Juristenzeitung201;Hailbronner,“StaatshafungbeisumigerUmsetzungvonEGRichtlinien”1992Juristenzeitung284;Pieper,“MitgliedstaatlicheHaftungfürdieNichtbeachtungvonGemeinschaftsrecht”1992NeueJuristischeWochenzeitung2454,pp.2457—2458;Streinz&Leibe,“StaatshaftungwegenverspteterUmsetzungderEGPauschalreiseRichtline”1996ZeischriftfürWirtschaftsrecht1931;Tatham,“LesrecouscontrelesatteintesportéesauxnormescommunautairesparlespouvoirspublicsenAngleterre”1993C.D.E.597,pp.602—603,622—625;Wank,“Rechtsfortbildung”（note〔108〕）,pp.643—646;Wathelet&Raepenbusch,“Laresponabilitédesétatsmembersencasdeviolationdudroitcommunaire”1997C.D.E.14,pp.19—24,30—38;Zuleeg,“DieRollederrechtsprechendenGewaltindereuropischenIntergration”1994Jurisenzeitung1,pp.5—6.
，它可以用来说明，类比论证本身的运用是有界限的。上面已然探讨了一个不能确认相似性的案子，现在我将转而探讨一个类比论证受到宪法性约束的案子。
欧洲法院确立了这么一个原则，即成员国需对其公民承担违反共同体法律的责任。这一原则最初被表述在Francovich一案中。
Francovichandothersv.Italy,Cases6&9/90,E.C.R.I5357.
在这个案件中，意大利没能将一个（欧盟）指令吸收进本国法律中。它涉及的第80/987号指令规定了在雇主破产时对雇员的补偿义务。原告的雇主破产了，而原告得不到任何法律的保护，因为意大利没有将这一指令转变（为本国法律）。由于指令本身不够详细，它不具有直接的效力。法院认为，全效原则（theprincipleoffulleffectiveness）使得国家责任成为必然，否则个人将不会从权利中获益，而这正是指令希望授予他们的。法院主张，离开了这种责任，对于没有将（太过抽象以至于不能直接适用的）指令进行转化的成员国将无法实施制裁。
Supranote,paras.33—34.
我们将这一裁决作为出发点。
在BrasserieduPêcheur一案中
BrasserieduPêcheurv.Germany&Reginav.SecretaryofStateforTransportexparteFactortame,Case46&48/93,1C.M.L.R.889.
，一系列相关的事实以类比的方式被裁决。在两个案件中，个人都向成员国主张赔偿，因为国家法律与宪章的条款不符。不仅当国家不去实施不具有直接效力的指令，而且当（一般而言）成员国违反了宪章的条款（即使这一条款是直接有效的），国家都被认为需要承担责任。
类推Francovich一案来裁决BrasserieduPêcheur一案，首先需要根据Francovich一案所促进的价值来确立一种相关相似性。法院将其裁决的基础放在了全效原则之上。假如在Francovich一案中国家责任被否认，这一价值就根本不会被赋予效力。而当成员国没有将一项不具有直接效力的指令转化（为本国法律）时，公民也不会得到任何补偿。另一方面，在BrasserieduPêcheur一案中，这一原则被给予了部分效力，即使因此不存在国家责任：一个宪章条款的直接效力允许个人在国内法院提起诉讼，以对抗任何违背宪章条款的（国内法）条款。Brasserie本身就可以提起诉讼，来反对对啤酒的纯度作出要求的德国法律，这将使得这一规范被宣告无效，也因此将阻止其遭受（大部分）损失。因此，Francovich一案的主要论据——离开了国家的责任个人将根本不能实现其权利，无法适用。然而，全效原则在此甚至得到了更好的促进——这就是欧洲法院所确立的论据
Supranote,paras.20,22.
——在此国家责任也随之额外（inaddition）发生。如此，公民不仅可以防止任何违反宪章条款的行为的发生，也可以进一步因遭受损失而受到补偿。以这一原则观之，这两个案件事实上是相似的，因为对国家责任的认可促进了全效原则。
然而，如果从宪法性约束的角度对这一解释进行再评价，案件就变得更加复杂。即使公民的基本权利在此并不相关，成员国的主权却显然是题中之意，正如德国政府所提交的答辩中清晰表述的：
“个人的一般性权利只能通过立法来创制……通过司法裁决来认可这样一种权利将与共同体制度及成员国之间的权力分配不符，也与宪章所确立的制度性均衡不符。”
Supranote,para.24；又见BGHZ134,30，在这一案件中的国家责任在德国法与欧洲法中被否认。
因此，（在上述案件中）运用类比预设了，法院将BrasserieduPêcheur一案的事实归纳于Francovich一案的判决理由之下没有违背对成员国主权的宪法性保护。这引发了两点法学争议。
欧洲法院否认了德国政府的论据，理由是欧盟宪章第164，177与215条为这一解释提供了正当性基础。这一点引起了疑问。不能否认，法院有正当的权力去发展欧洲法。但是，这一权力受到宪章的限制——正如第3b所举例说明的。在欧盟层面，成员国的主权构成了对司法能动主义（judicialactivism）主要的限制之一。
从成员国角度进行的广泛探讨，参见BVerfGBrunnerv.TheEuropeanUnion1C.M.L.R.57.
因此，法院应当说明，它的解释没有违背共同体与成员国之间权力分立的宪法性原则。
Francovich与BrasserieduPêcheur两案在一个重要的方面另有不同。国家责任可以通过如下方式被证立，否则全效原则根本不会被实现（如Francovich一案中体现的）。我们将全效原则与成员国主权原则进行相互权衡，结论是：实现全效原则的重要性超过了成员国自治的缩减。成员国没有实施一项（欧盟）指令，因此违背了其义务，事实证实了这一点。然而，如果一项原则已经通过其他手段被赋予了效力（正如BrasserieduPêcheur表明的），通过引入国家责任来额外地促进它就不必然优先于随之发生的对成员国主权的侵犯，假如成员国没有意识到它的一部制定法违反了欧洲法的话。此外，Brasserie从未对引起其损失的制定法提出过质疑，甚至没有试图诉请保护来对抗违背了共同体法律的国家法律。
比较德国的一项宪法性原则：主张对非法的国家行为的损害赔偿依赖于先前对这一国家行为的抨击，BverfG58,300,p.322;Ossenbühl,Staatshaftungrecht（Munich1991）,pp.179—184;Pfab,StaatshaftunginDeutschland（Munich1997）,pp.100—139；欧洲法院已经考虑了这一点，并将其与共同过失（contributorynegligence）联系在一起,BrasserieduPêcheurv.Germany&Reginav.SecretaryofStateforTransportexparteFactortame,Case46&48/93,1C.M.L.R.889,paras.84—85;Mulderv.CounciloftheEC,Cases104&37/90,E.C.R.3061,pp.3136—3137,para.33.
四、小结
欧洲法中的类比论证具有两种不同的形式。第一种形式可以被称为基于规则的类比论证；它是民法法系传统的典型体现。欧洲法中的第二种类比推理形式是基于原则的，它与普通法系的方法密切相关。
基于规则的类比推理的目标在于，将一条制定法规则的适用范围扩张到一个被遗漏了的案件上。对制定法条文适用范围的这一扩展需要进行谨慎的证立，以免违背司法与立法机构之间的权力平衡。为了确保遵守这些原则，类比论证必须满足三个要求。
参见第482页及以下（原文页码）。
首先，必须确认制定法中存在空隙。希望类推适用一条制定法条文的法官必须说明，立法者并没有意图将他要依据制定法条文来裁决的案件排除出去，而只是在其从条文的适用范围中遗漏了。这一要求被称作“否定回答问题”：法官必须确保，隐藏于制定法条文背后的原则允许通过类比来得到适用，而没有通过给出“否定回答”来排除其适用，即否定原告寻求救济的可能性。
参见第483页及以下（原文页码）。
其次，假如宪法性约束要求阻止基于规则的类比论证，就当如此。此类宪法性约束的例子包括罪刑法定原则，对任何侵犯基本权利行为须有立法基础的要求，以及（在欧洲法中）对成员国相对于欧共体的自治的保护。这些要求表明了一个一般性原则，即对于基本人权的任何限制，（或者就此而言）欧共体对于成员国主权的任何限制，都需要具有明确的立法基础。只要立法机构能正当实施行为的地方，司法机构就不能通过类比的手段来扩张自己的权力。
参见第485页及以下（原文页码）。
再次，新案件必须与制定法条文所指涉的案件相似，这构成了类比的基础。因为两个案件通常在许多方面相似，也在许多其他方面不同，因此比较点必须能勾勒出相关相似性。制定法规范的立法理由构成了相关相似性的度量标准。如果依据制定法条文的立法理由，两个案件是相似的，那么就能进行类比。
参见第488页及以下（原文页码）。
第二种类比推理模式被称作是基于原则的。
参见第503页（原文页码）。
在其基本形式中，它反映了普通法系推理的特征，它被用来将先例的判决理由运用于一系列新的事实。普通法系法院在运用具有约束力的先例时，必须满足两个要求。
参见第490页及以下（原文页码）。
第一个要求是否定回答问题的普通法系版本：法官如果希望遵循一个先例，而非另一个或其他先例来裁决全新的案件，就必须说明普通法并没有给出否定的回答。假如这样的否定回答存在于先例之中，它就否定了法官想要给予的救济，这一否定回答只能通过区分先例或推翻先例而得以克服。对基于原则的类比论证的第二个要求是，新案件与先例在所有相关方面是相似的。一个案件与一个先例在许多方面都可以是相似与相异的。相关相似性得以确认的标准在于先例或一系列先例背后的理由。
基于原则的类比推理并不限于普通法传统。当进行从案例到案例的推理时，相同的司法技巧在民法法系也被运用。差别只在于，在民法法系中先例并不是法律的渊源。因此，运用基于原则的类比论证，并不是因为先例本质上具有约束力，而是为了在适用模糊规范时创造法律的确定性，即将新案件纳入现存的先例体系之中。
参见第495页及以下（原文页码）。
在欧洲法中，可以同时正当地运用这两种类比论证形式。基于规则的类比论证允许对宪章的条款或欧共体的从属立法进行类比。这不能被视为是对欧盟委员会或欧洲议会权力的司法篡夺；相反，基于规则的类比论证使得法官通过以与立法规定相同的方式来裁决相似的案件，达致法律的内部融贯。
参见第505页（原文页码）。
此外，对于基于规则之类比论证的三个要求还有助于防止不正当的司法能动主义，它们阻碍了使得法官权力与立法者的排他性领域发生冲突的类比。
基于原则的类比论证被运用于欧洲法中。然而，必须记住的是，遵循先例原则并不适用于欧洲法。
参见第507页及以下（原文页码）。
因此运用基于原则的类比论证不是为了遵循具有约束力的先例，而是为了在将一般性法律原则适用于个别案件时强化法律的确定性。当宪章的规范或者欧洲法的一般性原则规定了一个宽泛的、必须被最大实现的目标，且可以合法的方式在从案例到案例的基础上达成这一目标时，这一方法尤为显著。
参见第503页（原文页码）。
欧洲法中对于基于原则的类比论证的要求与普通法中的类比稍有不同。既然司法先例对于低级法院没有约束力，就没有必要区分或推翻这类先例，除非是出于法律确定性的原因。基于原则的类比论证的核心——即确认两个案件的相关相似性——更接近于普通法传统。
参见第504页（原文页码）。
假如类比被用于解释共同体法律中不成文的一般性原则，一系列先例的理由就提供了两个案件的比较标准，这和普通法中案件的比较方式几乎一致。假如类比的作用在于，将一个案件纳入一系列依据宪章（其目的在于广泛寻求某个目标的最大实现）的某个规范所裁决的案件之中，比较的标准就在于这一规范的立法理由。然而，假如欧洲法的宪法性约束被违背，就不能运用基于原则的类比。当只有立法者才能正当地减损欧洲公民的个人权利或成员国的主权时，法官就不能依靠类比来裁决案件。
参见第500页（原文页码）。
范例推理：语义学、语用学与类比法律推理的理性力