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专题研讨:类比与法律推理

范例推理:语义学、语用学与类比法律推理的理性力

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对于本文的翻译,十分感谢中国法学会刘叶深副研究员对文中多处疑难词句的指正。当然,译文的错误由译者承担。

〔美〕斯科特·布鲁尔

我曾经与很多人讨论过这篇文章的初稿。感谢哥伦比亚大学、哈佛大学、牛津大学、得克萨斯大学奥斯汀分校、多伦多大学、耶鲁大学法律理论研讨会的参与者们;感谢我在哈佛和牛津的讨论伙伴RichardFallon以及JohnFinnis;感谢JonathanAmsterdam、BrianBix、JulesColeman、RichardCraswell、KatherineElgin、DeborahHellman、DuncanKennedy、FrankMichelman、RobertNozick、JosephRaz、TimScanlon、FredSchauer以及CassSunstein。还要感谢JuliusChristensen和DavidNagle为我的研究提供了杰出的协助。

著李晨

中国政法大学法理学专业2007级硕士研究生。

译柯华庆

中国政法大学法学院副教授,法律经济分析中心主任。中山大学哲学博士,中国社会科学院法学研究所博士后,康奈尔大学法学院博士后(国家留学基金资助),斯坦福大学法学院访问学者。研究旨趣有:法律经济学、财产法、合同法与经济法。个人网站:“法律经济学网”(www.laweconomics.cn);电子邮箱:lawgame@263.net。

类比推理是人们在进行法律推理时最常使用的技术之一。在这篇文章中,布鲁尔教授阐述了一个关于类比法律推理过程的精细模型。通过关注类比在证成性推理(justificatoryarguments)中体现的特别性质,布鲁尔教授的模型提供了一个清晰的标准,律师、法官、学生和学者可以使用这个标准批判地评估任何一个给定的类比推理。更重要的是,布鲁尔教授使用这个模型主张,类比法律推理,就像在逻辑学、数学和自然科学中的类比推理一样,只要被很好地运作,就拥有很强的理性力(rationalforce),从而挑战一个广为接受的理论。他解释道,类比推理的过程是规则指引着(ruleguided)的三个步骤,当法律推理者对法律概念或者法律规则的范围产生疑惑,并且想要通过对例子的分析来解开这些疑惑的时候,他们总会运用这个推理过程。这三个步骤是这样的,从所筛选的例子中发现能够解决疑惑的规则(这个推理被称为“溯因推理”

Abduction一词的国内有很多种译法,包括溯因推理、设证推理、不明推理式还有探效推理。译者采用溯因推理的译法。一是,考虑到溯因推理的使用语境,一般较符合于文中提及的科学发现的逻辑的使用语境。二是,考虑到布鲁尔先生的类比推理三个步骤中第一步abduction,强调的更多的是一种假设或者说猜想,然后,这个猜想出来的AWR再由第二个步骤(反思性均衡)来确证或否证。译者担心翻译成设证,可能将第二个步骤中的确证或否证也纳入其中,会混淆类比推理的步骤。三是关于为何不翻译为探效推理。探效推理是柯华庆先生在对实效主义的研究中提出的。皮尔斯提出“实效主义就是abduction的逻辑”,杜威专门写了Logic:TheoryofInquiry。柯华庆先生指出,要想完整把握abduction的内涵,译为“探效推理”更合适些。探效推理包含了“溯因推理”和“设证推理”的内涵。探效推理还进一步地,通过控制原因,来控制结果,是以结果、效果为导向的,强调目标的有效实现。参见柯华庆《从意义到实效——皮尔斯的实效主义哲学》,载《哲学研究》2009年第9期。为了符合布鲁尔先生,译者在此译为“溯因推理”:将abduction仅仅理解为一般而言的猜想,并置于类比推理第一个步骤的原意。——译者注

(“abduction”));通过反思性均衡(reflectiveadjustment)来确证或者否证(confirmationordisconfirmation)该规则;适用被确证的规则到产生疑惑的案件中。布鲁尔教授同时也强调了解释标准(interpretivecriteria),类比推理的使用者需要使用这个标准来理解推理的确切结构和内容。比如,他坚持认为,由那些广泛接受法治价值的法官所做出的类比推理必须被假设性地解释为,在更广泛的类比推理的三个步骤中,以特殊的方式演绎地适用规则。他的讨论将如何合理地解释法律类比的问题,放在了更为广阔的法哲学争论中,这个争论是关于法律推理在何种情况下可以(can)、确实是(do)并且必须(should)满足法治的价值。

Ⅰ.导论:类比以及法律和科学领域中的“范例推理”(ExemplaryReasoning)的理性力

A.中心目标,问题,以及争议

法律作为一门智识学科(intellectualdiscipline),由特定的推理方法组成。掌握这些方法,乃至于能够通过熟练的技巧,应用这些方法于“总是纠缠不清的人类的事务”

C.C.Langdell,PrefacetotheFirstEditionofASelectionofCasesontheLawofContractsatviii,2ded.,Boston,Little,Brown&Co.1879.

,这些都是一个法律人的主要智识技能(intellectualskills),因此,掌握这项技能是每一个诚挚的法科学生的一项重要任务。这篇文章的目的就是增进我们对于这些方法的理解。

这些方法有助于我们处理法律事务。其中一些,如,归纳推理,演绎推理和那个更不为人知的推理形式——“溯因推理”,我们通常认为,它们往往不与法律推理相联系,而是与证明性科学(demonstrativescience)(数学和逻辑学)和经验科学(自然科学和社会科学)中的推理相联系。同样地,(我们通常认为)

译者注。

法律推理常常与其自身的独特方法相联系

这种方法被视为法律推理的独特特征,其也常常与其他形式的“因果性”推理(“casuistic”reasoning)相联系,而规范推理(normativereasoning)的关注点在于,规范推理中的实践性规范(practicalnorm),比如规则和原则,与这些实践规范所适用的语境的关系。

,即“类比推理”

虽然argument这个词经常具有表示争论的广阔含义,但是在这篇文章中,我仅仅使用其狭窄的含义,即,从一系列前提推导出结论。除非另有说明,reasoning也是这样使用的,于是,比如说,“类比/演绎/归纳reasoning”可互换于“类比/演绎/归纳argument”。

;甚至,我们通常说,如果隐喻是语言的梦工厂,那么类比是法学家的措辞的灵感闪现。

法律推理和其他智识学科在方法论上的互惠,要比我们上述所认为的这些联系大得多。一方面,与自然科学和证明性科学相联系的方法(演绎推理,归案推理和溯因推理)也在法律推理中占有重要的地位。另一方面,所有智识学科的理论研究者和实践者们,科学的和非科学的,通常都依赖于类比推理。

类比推理的独特之处不在于其是法律推理最为重要的工具,而在于,尽管其在所有学科中都很重要并且在法律推理(以及更一般的因果推理)中占有独特地位,它仍然是最不为人们所了解并且最难以理解的推理形式。这篇文章的目的就是,通过发展对类比推理,包括,但不仅限于,英美法律实践中的类比推理的哲学解释,以期于缩小这种解释的鸿沟。

这篇文章的目的和主题,可以通过其更宽广的总体主题和更狭窄的解释步骤得到有效的描述。可能最重要的总体上的主题是,该理论比其他类比理论更大程度地接受了,语境(context)在认知性现象(cognitivephenomena)(一般指“类比推理”)中以及在这些现象的最佳解释中占有重要的地位。尤其突出的是,这篇文章阐述了做出类比推理的语境形塑了推理的结构。更重要的是,作为本文主题的类比推理是证成性推理(justificatoryargument),并且证成性语境(justificatorycontext)也深刻地形塑了推理的结构。在以下的讨论中,关于法律推理中证成性语境的影响的这个主张是非常重要的:当法律推理者——典型地,法官——接受特定的法治理想,法律证成性的语境,通过要求该推理者在法律类比中重构并依据这种演绎适用的规则,形塑了其类比法律推理的结构。

同样应该注意的是,语境影响着对类比的最佳理论解释。这篇文章聚焦于一系列的证成性推理中运用的类比,这些类比仅仅构成由不同领域的理论家们开拓的广阔的认知性类比现象中的一小部分。越来越多的重要工作已经被完成了,比如,认知心理学家,哲学家和计算机科学家探索出来的类比思维在感知和构思过程中的作用模型。

See,e.g.,DouglasHofstadter&TheFluidAnalogiesResearchGroup,FluidConceptsandCreativeAnalogies:ComputerModelsoftheFundamentalMechanismsofThought62—63(1995);KeithJ.Holyoak&PaulThagard,MentalLeaps:AnalogyinCreativeThought16—17(1995).

这项工作中的一大部分,是与证成性推理语境中的狭义类比主题——这篇文章关注的焦点——相关的,并且这些理论家中的一些人已经将他们对类比“计算”的认知过程的分析应用到一系列的规范推理(normativeargument)中,包括法律推理或者其他的推理。

比如,Holyoak和Thagard讨论了类比在伦理、政治和法律决定中的地位。参见Holyoak和Thagard,supranote〔4〕,pp.139—165。还有很多“人工智能”方面的成果,其试图建构,包括类比推理在内的,法律推理的计算机模型。参见,比如,KevinD.Ashley,ModelingLegalArgument:ReasoningwithCasesandHypotheticals1—8(1990);AnnevonderLiethGardner,AnArtificialIntelligenceApproachtoLegalReasoningPassim(1987);EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,99YaleL.J.1957,1971—1975(1990).关于类比推理的计算机运行的进一步的讨论,参见注解163的后半部分。

但是,这些理论的主要目标和方法是提供一个类比推理的计算模型(通常而言,认识心理学的或者计算机科学的模型),并且并不是关注证成性语境具有的特别要求对类比推理的影响。这种不同的理论焦点带来的一个结果是,这些理论中有很多,如果不是绝大多数的话,忽视了证成性类比推理的一些重要特征,比如,这些推理中规则的核心地位,而这篇文章将要对它进行详细的解释。

这篇文章的另一个重要主题是,大量的推理形式远多于我们已经认识到的具有类比推理的结构。我坚持认为,那些我们一般所认为的“类比推理”具有这样的逻辑结构,其决定性的特征是,从前提到结论的推理过程中关注并依赖于例子,并且一些我们熟悉的推理形式也体现了这样的基本结构,即使我们通常根本不认为它们是“类比”推理。在这些我们未认识到的类比推理中,可能最重要的一个是一般规范与这些规范的特殊应用之间的“反思性均衡”所进行的推理过程。其他的例子包括反例推理(argumentbycounterexample)和各种各样的实质性解释性法律原则(substantiveandinterpretivelegaldoctrine)的推理,就像平等保护以及基于同类原则的建构性标准(ejusdemgenetiscanonofconstruction)所产生的推理。为了标明尚未发现的更广泛的类比推理的运行,我认为或多或少地交互使用“范例推理”和“类比推理”这两个术语将会有所启发

其他学者都不认为我所称的范例推理(exemplaryreasoning)都是“类比推理”(reasoningbyanalogy),而仅仅认为其是“例子推理”(reasoningbyexample)或其他相似的东西。在EdwardLevi的一本有名的分析法律推理的著作中,他没有提到“类比推理”而是提到“例子的推理”以及“从案件到案件的推理”。参见EdwardH.Levi,AnIntroductiontoLegalReasoning1(1949).同样地,哲学家JohnWisdom通过讨论“个案”(casebycase)推理来分析范例推理。参见JohnWisdom,ProofandExplanation47(StephenF.Barkered.,1991),在下文中,我会讨论Levi和Wisdom的理论。关于我对于术语“范例推理”和“类比”以及其同源词的用法,参见注释〔51〕—〔52〕及其相关内容。

,我将相应地“这么说,这么做”(speechact)。

这篇文章得以追求这些更为广泛的主题,是通过聚焦于类比推理的这两个特征实现的:它的逻辑形式——推理的前提的真与结论的真之间的关系(这种关系是其“语义学”的一部分,就像我将解释的一样)

我在第941—942页后半部分讨论“逻辑形式”并且在第Ⅵ章中C的后半部分讨论“语义学”。

——以及它的语用学——推理所在的语境特征形塑并且限制了这些逻辑形式的合理的解释性重构(interpretivereconstruction)。与这种对于类比推理的语义学和语用学解说密切相关的是对于其理性力的探究。“理性力”作狭窄的定义:推理的理性力是该推理形式产生的从前提的真到结论的真的可信赖的程度。

我解释我所说的“理性力”的含义,在第951页。

虽然这种理性力的概念是狭窄的,但是,测量类比推理的理性力可以洞见到类比推理的理性过程(rationalprocess),这种理性过程是法律类比的核心。

这篇文章以及目前大量的关于类比的重要理论都有一个核心的方法论预设,那就是该主题无法通过单一的学科工具得以充分的解说。

对于类比的跨学科研究的价值在上文注解4和5所引用的文章中得到了很好的展示。

相应地,这篇文章不仅仅使用到法学,还使用了语言哲学、科学哲学、基本逻辑以及认识论。为了保证这么多厨师一起下厨而不坏了整锅汤,他们的佐料必须慢慢地、小心地、深思熟虑地添加。这篇文章通过细致的步骤耐心地介绍新的主题和工具,从而试图达成这个目的。尽管步骤很多并且做了很好的说明,但是基本的论述,就像高卢一样,分为三个部分。第一部分(从Ⅰ到Ⅲ)提供背景解释,包括讨论这篇文章所解释的类比推理的广泛种类、类比在法律理论中的重要性、法学家和哲学家所说的不同的类比理论,并回顾一下基本的逻辑形式。所有的这些材料构成本文所要提出的类比推理的主要模型的基础。这个模型的核心在本文的第二部分(即Ⅳ、Ⅴ)表述。本文的剩余部分(从Ⅴ到Ⅹ)主要都着力于解释法律推理的特殊语境形塑类比法律推理的结构。

在这整篇文章中,我试图提供清晰,易懂的例子,这些例子经常取自于已经判决的法律案件,来解释提出的一般性主张。虽然“很少事情比容忍好例子的烦恼更难”

原文是:fewthingsarehardertoputupwiththantheannoyanceofagoodexample。——译者注

MarkTwain,PuddnheadWilson92(SidneyE.Bergered.,1980)(1894).

,马克·吐温会说,其中一个是脱离于实际运用的抽象推理,它不基于应用领域。

B.在解释类比(范例)推理时,会碰到哪些法律的理论和实践难题?

通过提供一个类比、范例法律推理的模型,并且通过使用这个模型,来探寻这种推理的理性力,这篇文章处理关于这些推理的理性力的问题和争议,这些问题和争议一直困扰着法律理论家和法律实践者们:

由法律体系构成、由“法治”原则和很多其他的东西体现的规范性命令,在很多重要的方面追求着理性。即使有这样的追求,但是法律范例推理,包括作为英美法推理的核心的先例推理,到底具有怎样的理性力呢?

我们怎样通过比较其他类型的推理来理解范例推理的理性力呢,而法律系统要渐渐地与这些推理相互作用

SeeScottBrewer,QuelquesRaisonnementstheoriquessurdesraisonnementspratiquesaproposduraisonnementtheorique,inFondementsnaturelsdelethique267,267—273(JacobOdiletrans.,1993).

,就像在演绎数学中的(deductivemathematical)推理(就像我要解释的一样,其具有最高等级的理性力)或者“硬性的”(“hard”)经验科学中的推理(由于其依赖于近乎严格的归纳推理和演绎数学模型的使用,而具有很高的理性力

Cf.EugeneP.Wigner,TheUnreasonableEffectivenessofMathematicsintheNaturalSciences,13Comm.onPure&AppliedMathematics1,8—9(1960)(“将心理学家的粗糙经验数学公式化,在很多情况下,对很多现象都产生了令人惊讶的精确表述。”)。

)一样?我们能从如下的这个事实中看到法律推理的什么情况呢,在很多重要方面,证明性科学和非证明性(nondemonstrativesciences)科学的标识——演绎推理、归纳推理和溯因推理——也常常是遍及于范例法律推理中的重要因素。

从这个事实,即,范例推理的更广泛的逻辑“属”既在证明性科学(数学和逻辑学)又在非指示(经验的)科学中运行,我们能了解到法律范例推理的逻辑“种”的哪些情况呢?

哲学家、逻辑学家和科学家都已经解释了,用什么标准来决定归纳推理、溯因推理和演绎推理的好与坏,有说服力与脆弱性。法学理论家或者实践者们被给予了怎样的标准来评价类比推理或者其他法律范例推理的强与弱呢?因为,并不是每一个范例推理都是标准的范例推理

原文是:for,ofcourse,noteveryexemplaryargumentisanexemplaryargument。——译者注

具有其他的原因——历史上的——因为这个原因,这篇文章解决的问题和争议对于法律理论而言是很重要的,也就是说,这篇文章关注的两个焦点,即,解释范例推理的结构以及评估范例推理的理性力的强弱,一直都是法律理论家和相应的法律实践者们关注的核心问题。此时值得我们停下来简要地回顾一下这两个问题是怎么来的。

关于法律推理、范例和其他法律推理的逻辑形式的争议,如果没有上千年,也有几个世纪了,它一直是法学争论的焦点,并且,关于范例推理的理性力的问题,至少一个世纪甚至更久都处于英美法学理论争论的核心。沿着法理学的传统,可能追溯到唯理论哲学家,包括古代的(比如Plato)、近代的(比如Leibniz),一些法学家提出被人们称之为的法律推理“演绎主义者”(deductivist)观点,根据这个观点,合理的法律推理的基本推理方法是由从有效的法律规范推导出特别的结果的演绎推理来构成的,而这些法律规范被排列为欧几里德式的抽象的不言自明的公理体系。

这样的地位通常被认为是归功于Langdell(虽然论据要比想象中的难找),并且经常被嘲讽地称为“形式主义”(formalism)。See,e.g.,AnthonyT.Kronman,TheLostLawyer170—185(1993);ThomasC.Grey,LangdellsOrthodoxy,45U.Pitt.L.Rev.1,16(1983);M.H.Hoeflich,Law&Geometry:LegalSciencefromLeibniztoLangdell,30Am.J.LegalHist.95,96,120—121(1986).争议中的这个地位,更经常地被指代为“概念主义”(conceptualism),它认为,因为在法律规则中的概念从来都不是开放性的文本,不是模糊的,所以,特定的案件经常是演绎地得出结论的。SeeH.L.A.Hart,TheConceptofLaw129(2ded.1994).(关于开放性文本和模糊性的讨论,参见下文注释〔200〕及其相关内容。)“概念主义”比“形式主义”更为精确,因为后面这个术语被很多并不同意其精确含义的学者使用,如果他们在心中确实有精确的含义的话。关于“形式主义”的宽松使用,有些有益的讨论,可以参见FrederickSchauer,Formalism,97YaleL.J.509,510(1988).

很多法律现实主义者们的一贯主题是,演绎主义(duductivism)是彻底的谬误:在法律现实主义者看来,“逻辑”就是(某种程度上是误解)“演绎推理”的代名词

我会遵循人们所熟悉的哲学上使用单引号标记词语的惯例,也就说,通过名称来提到它们而不是通过名称来使用它们所指的含义。因此,“Yale”是四个字母,而Yale是指一所大学。这种惯例可以根据“Yale”这个术语的单引号规则而重复:人们可以说Yale是一所大学,“Yale”是一所大学的名字,并且“Yale”是“Yale”的名字,等等。我不需要这样重复地使用这个规则,我会按照通常的情况来使用双引号,表示直接引用或者表示某事是在某些特定的语言环境(linguisticcommunity)中使用的。关于单引号命名的惯例的讨论,可以参见WillardV.Quine,MethodsofLogic37—38(rev.ed.1959).

,现实主义者们的旗帜是:“法律的生命不是逻辑,而是经验。”

Grey,supranote〔13〕,p.3(引用书评,14Am.L.Rev.233,234(1880)(评论C.C.Langdell,ASelectionofCasesontheLawofContracts,上文注释〔1〕))。就像Grey详细阐述的一样:

在其公开发表十年后,Langdell的最具其个人特色的书激怒了Holmes,Holmes发表评论,其评论形成了法律现代主义(legalmodernism)的核心标语:“法律的生命不在于逻辑;而在于经验。”后来,就像Langdell的书坚持对抗Holmes的格言一样,其代表着相对于现代法律思想的古典的正统:不可或缺的陪衬,传统的教义塑造了反叛的后代的异端成长。

同上。反“逻辑”的法律现实主义者的文章的例子很容易想到。参见,比如,Levi,supranote〔6〕,p.1(“很重要的是,法律推理的机械主义(mechamism)不能被这样的借口所伪装……法律是法官适用一整套人们所知的规则;这个伪装一直都被人们攻击”(引用有删节));FelixCohen,TheEthicalBasisofLegalCriticism,41YaleL.J.201,215(1931)(“当我们把司法决定当作是规则的恢复的时候,我们的疑惑就产生了,给定案件事实,决定就会从规则中产生出来……”)。

法律现实主义者们将他们对演绎主义的批评和英美法律决定中有时具有的特征紧密地联系起来,这些特征就是,英美法律决定依赖法律范例推理,EdwardLevi称之为“从案件到案件的推理”,他的文献也是法律现实主义者解释法律推理时经常引用的文献。

Levi,supranote〔6〕,p.1.

也就是说,在反对演绎主义的同时,很多最重要的现实主义者们主张法律决定不是演绎的推理,而是基于丰富的语境实例的推理。但是这种批评对于这样一类人来说可能是不够的,这些人倾向于认为法律决定即使其推理的结构不是演绎的,而是类比的,那么也仍然具有理性力——也就是说,就算判决过程不是三段论的演绎推理规则的适用,而是由比较例子的相似性和差异性来实现。否认演绎主义并断言法律推理是范例推理而非演绎推理,现实主义者们高调地提出了,但是并没有回答,范例推理可能具有何种理性力的问题。

今天,对范例推理的描述倾向于认为范例推理要么是一种归纳推理(不同于其他种类的归纳推理),要么就是介于归纳推理和演绎推理之间的第三种推理形式。但是,不管关于类比推理的描述怎样千差万别,他们都倾向于认为“相似性”(similarity)是他们的解释中的关键概念;然而没有更多的东西的话,相似性的概念并不能解释范例推理具有理性说服力。

就这一点而言,JohnStuartMill的类比理论是很有启发的。Mill甚至认为类比推理与归纳推理没有本质的区别。更重要的是,Mill似乎认为,归纳推理和类比推理的理性力是建立于所“归纳的”或者“类比的”统计上的重要对象的数目上——也就是说,在归纳和类比推理的前提中将涉及这些对象的数目。

SeeJohnS.Mill,AnExaminationofSirWilliamHamiltonsPhilosophy,andofthePrincipalPhilosophicalQuestionsDiscussedinHisWritings205n.*,369n.*(J.M.Robsoned.,1979)(1865);seealsoL.JonathanCohen,AnIntroductiontothePhilosophyofInductionandProbability36(1989)(表述了Mill的观点:“在归纳推理和类比推理之间不存在固有的差别”。)。

但是——至少,今天看来——一个对于规则遵守问题(rulefollowing)的平凡而明显的老生常谈是,既不是类比的对象中“相似性”的出现,也不是类比对象中相似点的数目,能够使得范例推理成为理性说服的过程

参见,比如,Cohen,supranote〔15〕,p.216.Cohen评论道:

基础逻辑(elementarylogic)告诉我们,每一个法律决定和有限的一系列决定都可以包含在无穷不同的一般规则之下,就像无穷个不同的曲线可以被任何一个点或者有限的点的集合所描绘一样。每一个决定都是在不同的规则下的选择,这些规则逻辑上适合于所有的过去的决定但是却导致对于当下案例的冲突结果。逻辑提供了跳板但是却不能保证每一个(具体)跳水的成功。

同上。

,因为所有事物都在无限多方面相似于所有其他事物,并且所有事物也都在无限多的方面不同于所有的其他事物。

关于这个重要问题的两个琐碎的证据如下。考虑任何两个事物,x和y,x不是麋鹿,y也不是麋鹿。即使它们是两个不同的事物,但是它们在都不是一只麋鹿这一点上是“相同的”。并且,它们都不相同于两只麋鹿或者三只,等等无穷尽。如果x或者y恰好是一只麋鹿,那么这个论据也行得通,稍加变通,因为总是存在着一个包括众多个体的谓词,而x和y都恰巧不能同时满足。(因为每两个事物x和y,至少有一个这样的谓词,它们无法同时满足——比如,“要么不同于自己(nonselfidentical),要么相同于n只麋鹿”,n是除了x或者y恰好相同的那个数量以外的麋鹿的数量。)

同样地,每两个事物都在无穷方面是不同的。再一次,考虑两个事物x和y,它们两个都恰好不是一只麋鹿:x要么相同于x要么相同于一只麋鹿,但是在这一点上x不同于y;x也要么相同于自己要么相同于两只麋鹿,同时y在这一点上又不同于x,以致无穷。

如果Mill的理论要有说服力的话,还需要识别出对这种推理的额外的限制。

绝大多数的理论都试图以“相干性”(“relevance”)的形式提供额外的限制。这些理论坚持认为类比推理不仅仅依靠相似性运行,而是依靠“相干”相似性。但是相干性,就像相似性一样,被认为,坚持拒绝在解释推理,包括范例推理和其他推理的逻辑力(logicalforce)的时候提供概念上的解释

众所周知,很多有效的推理都产生,明显不相关于推理主题的结论。比如,从“如果天下雨,那么我会去看电影”这个前提,人们可以有效地推导出“要么Nixon是五英尺高,要么不是”(对“如果……那么”做标准的解释,即解释为实质条件(materialconditional))。逻辑学家和心理、语言哲学家一直都在探索各种策略,以提供相干性限制于(relevanceconstraints)演绎推理中——比如,改变对就像“如果……那么”这样的逻辑条件的解释,或者在逻辑体系中提供另外的一些形式限制。参见,比如AlanR.Anderson&NuelD.Belnap,Jr.,Entailment:TheLogicofRelevanceandNecessity3—6(1975)。这些努力在哲学家和逻辑学家中是备受争议的,并且很多人仍然怀疑形式逻辑是否能够被设计来“排除”不相干的推理。参见SusanHaack,PhilosophyofLogics198—203(1978)。另一些策略是这样的,其并不认为相干性是某些形式推理体系可以控制的东西,而认为相干性是一种会话的语境。这种方法与Grice关于会话含义理论(conversationalimplicature)的研究是相联系的,并且在DanSperber&DeirdreWilson,Relevance:CommunicationandCognition119—132(1986)这本著作中得到了进一步的发展。Cf.Haack,supranote,pp.16—17(“传统上,考虑相干性时,倾向于将其降格到评估推理的修辞面向(rethetorical),而不是逻辑面向(logicaldimension)”)我认为后一种方法更为可取,我也相信,虽然这个问题还需要类比推理的学者们进一步讨论,但是人们不需要再花心思思考这个问题,即,是否和怎样将相干性限制置于演绎推理中,置于会话的理解中,而来识别类比推理的逻辑结构。

,甚至,虽然,这些理论对作为类比推理的核心的相干相似性和差异性做出了评价,但是这些评价的地位和运作是如此的神秘而不可分析。

由此,我们现在可以看到,上述类比理论倾向于步入下面的初略分类的两种阵营中的一种:其中一种阵营是那些深切地怀疑类比推理的推理力的人;另一个阵营是那些表露出近乎神秘主义的信念的人,他们认为即使类比推理不具有归纳或者演绎推理的理性力,它仍然具有难以表达的力量足以让我们放心地将各种艰深而难以处理的事情交托在它身上。

我认为我自己正在书写着对范例推理理论的这两种重要传统的反对意见。我主张,范例推理的说服力比怀疑论者所认识到的更强;我主张,范例推理的相干性和相似性的独特概念能得到比神秘主义者所认识到的更为透彻的解释。我提出的对范例推理的理性力和逻辑结构的解释影响着并且被“法治理想”的观念和适当司法功能的不同观念所影响。

在某种重要的意义上说,我对范例推理的分析采用温和的理性主义者(modestlyrationalistic)的态度。在解释范例推理的结构时,这种分析发现并且强调的是规则指引的结构,即,这种结构服从于理性的阐释(rationalexplication)和理性的推理运作(ratiocinativemanipulation)。很多理论家反对这种范例推理的“理性化”;神秘主义者当然这么做。我的解释努力介于超理性主义和超反理性主义(hyperrationlsimandhyperantirationalism)之间。我当然认为,虽然不存在简单的逻辑和语言标准可以用来决定何时两个类比的实例是相干性相似,但是存在着逻辑和语言标准,在法律的和非法律的情形中,范例推理的理论家们可以用其识别范例推理的结构。并且这些类比推理的哲学阐释将会清晰地指出,存在着有说服力的理由使人相信,范例推理的过程服从于更强的智力规律(intellectualdiscipline)——一个更高程度的理性力——如我们通常认为的那样。这个过程的关键部分,就像我将要解释的一样,就是被称之为“溯因推理”的独特形式在类比、范例推理中的作用——这个作用在讨论法律类比和更广泛的法律推理中几乎未被发现。

C.我们要解释的推理“种类”:范例、类比推理的大家族

我已经强调了,我想要解释的推理“现象”不仅仅包括我们通常认为的“类比推理”——它们是一个大家族,即所有的由一系列前提推导出结论的推理中使用例子的推理。合乎这样描述的推理种类出奇得多——当然多于我们通常认为的类比推理的种类。我主张这样的理论的一个优点在于,它有很大的解释力,它既可以解释传统上人们所认为的类比推理,也可以解释很多我们熟悉的其他具有同样基本结构的推理类型。因为,我所阐述的范例推理模型试图解释的是更为广泛的现象,所以,我们在心中熟悉这些本文所扩展阐释的现象种类将会有所助益。再强调一遍,“类比”、“范例”推理的核心特征是在从前提到结论的推理中使用例子。

1.“先例”类比推理(Reasoningfrom“Precedenial”Analogies)的普通法方法

受过英美法律训练的人们最为熟悉的范例推理的类型就是普通法的案例,其中用于当下案件进行推理的“例子”就是先例。在经典的法律现实主义的著作中,EdwardLevi关于“案件到案件”(casebycase)的推理让人们注意到Cardozo在MacPherson诉Buick汽车公司一案中的司法意见

111N.E.1050(N.Y.1916).

;在Levi的影响下,这个20世纪早期的案子已经成为学习法律推理的学生们学习类比的普通法先例推理的经典。

Levi,supranote〔6〕,pp.9—27;MelvinA.Eisenberg,TheNatureoftheCommonLaw84—87(1988)(讨论Levi对MacPherson的解读并且评价Levi对于例子推理的观点);KarlN.Llewellyn,TheCommonLawTradition430—437(1960)(讨论Cardozo在MacPherson一案中的推理)

在那个案件中,Cardozo面对的问题是,是否有瑕疵的木制汽车轮胎有足够的危险,以至于属于合同相对性原则(theruleofprivity)的例外范围。合同相对性原则是指,只有与产商“签订合同的相对人”才能因为瑕疵产品受到的伤害而起诉。受害者从代理商手中购买到这辆车,由此,该受害者不属于产商的合同相对人。

MacPherson,111N.E.p.1051.

如果这个轮胎有“内在危险”(inherentlydangerous),那么它就属于例外的范围,原告就可以获得赔偿;如果不是,则原告得不到赔偿。

Supranote,p.1055.

Cardozo的法院在之前有过很多先例,每一个都考虑到“内在危险”例外的范围;每一个先例都分析了是否某个问题属于内在危险。法院曾经基于合同相对性原则,否认了对这些瑕疵产品的赔偿:马车、圆锯、油灯、锅炉以及焊接灯;法院也曾经基于合同相对性原则支持了这些瑕疵产品的赔偿:咖啡壶、洗发液、苏打水、实际上是毒药的药物以及脚手架。

Supranote,pp.1051—1052.

在筛选这些例子的过程中,Cardozo的主要观点详述并适用了这个规则,该规则也成为消费者保护法中的里程碑,即,残破的汽车可以是法律上的“危险物”,由此产商的责任延伸出了合同相对性的范围。

Supranote,p.1055.Cardozo解释道:

如果事物的性质就是如此以至于,当其被有瑕疵地制造出来时,其就必然会威胁到生命和躯体,那么这就是危险物品。其性质本身就发出了可能被预知的后果的警告。如果,除了危险的因素以外,人们还知道该事物有可能被买者以外的人使用,并且没有新的检验,那么,对于合同过失,这个危险物品的产商就有了告知注意的义务。这就是为了做出这个判决我们所需要探讨的。

Supranote,p.1053.

类似的另一个例子是Adams诉新泽西轮船公司案件,当我表述我关于范例推理的模式时,我会详细地分析这个例子。

45N.E.369(N.Y.1896);参见,下文第1003—1006页。

在那个案件中,财物被小偷从轮船乘客的船舱中偷走,而轮船所有者在提供安全保卫上并没有任何过错。法院在这个案子之前已经有了很多的先例,有的先例认为旅店管理人对于旅店寄宿者承担严格责任

参见Adams,45N.E.p.369。

,有的案例认为铁路卧铺车厢的所有者并不对卧铺乘客承担严格责任。

参见,supranote,p.370.

Adams法官,为了评估所有者可能承担的严格责任,面临着使用这些例子来判决轮船相干性相似于旅店或者相反地相干性相似于铁路车厢的任务。(我会使用这个案子展示,“区分”案件的过程为何也是范例推理的种类,即,“负类比”的过程)

尽管我们通常认为这种范例、类比推理在普通法中是很熟悉的,其实很明显,这种范例推理在成文法和宪法案件中也是人们常见的——至少在英美法系中是如此。

在这里值得说明“普通法”的两种含义。首先,这个术语指代有效的法律规则,其是司法的权威的主要的直接来源。(我称“直接”,当然,法院也由其他权威规则和机制所创造和维持),其次,其指代法院做出法律判决的方法,不论法院以什么为其判决的权威的主要来源,这种方法都是英美法律过程所熟悉的特征。甚至在英美法的这样的法律决定中,即它们的权威的主要来源是法规、条例或者(美国)宪法,当然,这种方法是,法院在其权威的主要来源是第一种意义上的“普通法”的判决过程中所使用的范例推理的过程。

比如,在California诉Carney一案中

471U.S.386(1984).

,美国联邦最高法院曾经判决关于适用第四修正案的授权要求(thewarrantrequirement)的问题,停在街上的旅居车相干性相似于房屋,还是相反地,相干性相似于汽车,因为搜查前者(房屋)需要授权,而搜查后者不需要授权。

Supranote,p.389.

2.法律和道德的平等保护“原则”(doctrine)

范例推理的另一个常见的领域是适用“平等保护”规范的领域。形成西方法律体系的形式正义的原则经常被表述为“同等案件同等判决”,或者如最高法院的如下表述(弄明白这个原则与美国宪法中平等保护原则的紧密联系):

可以肯定的是,第十四修正案要求的“法律的平等保护”,并不禁止美国为了立法的目的而求助于分类。这个法院的大量而熟悉的判例表明,在这点上,他们有很大的自由裁量权。但是分类必须是理性的,不是专断的,分类也必须建立在这样的差异性上,即,与立法的对象有明确而实质关联的差异性,这样的话所有人在相同的情况下都会被相同地对待。

F.S.RoysterGuanoCo.v.Virginia,253U.S.412,415—416(1920)(为强调有增加)。

不论形式正义这个原则在西方法律理论中具有多么坚实的地位,这些原则常常太过于模糊以至于不能解决具体的案件。在很多案件中正义的问题产生了,并且推理者希望根据形式正义这样的格言做出答案,对于一个规范而言,由于在太多的方面人们都是“相同的”和“不相同的”——“相似的”和“差异的”“在某种情形下”——所以,如果缺少了这样一系列的辅助性推理,即,判断哪种相似性和差异性决定当下具体的正义争议的推理,那么该规则就不能给出一个特定的结果。

关于相似与相异的过多的讨论。参见,上文注释〔19〕及其相关内容。

相同的形式正义的基本规范适用在道德和法律推理和情形中,推理者经常通过整理例子来解决他们的疑问和争议,也就是说,通过使用范例推理来识别哪些人是“相似的情况”并且通过给定的道德或者法律规则“平等地”对待。

3.“同类规则”解释性标准(The“EjusdemGeneris”CanonofConstruction)

成文法、遗嘱、合同以及其他的正式法律文本的“同类规则”解释标准也经常依赖范例推理。这个解释性规范(interpretivenorm)指导着那些面对着这样的术语的解释者,即,相对地更为具体或者更为确切(或者既更具体又更确切)的一系列术语被更为一般或者更为模糊(或者既更一般又更模糊)的术语跟随,要按照和先前的更为具体的术语属于“同样的种类”(ofthesamegenus)的方式来解释一系列的后一种(更为模糊的)术语。

词组“同类规则”的含义是“属于同一种类”。“属”和“种”是表达逻辑上的种类从属关系的一对反义词。因此,“动物”较之于“猫”是更为一般化的。(并且,必然地,“猫”比“动物”更为特殊化)因为,属于猫的所有东西也都属于动物。一个词,如果是孤立的,那么它既不是一般的,也不是特殊的。但是,当其处于与其他可以通过普通的种属来衡量的词的关系中的时候,它就可以是一般的或者特殊的。因此,“动物”这个词孤立存在时,其既不是一般的,也不是特殊的。因为“一般”和“特殊”是相对性的词组;当动物比较于“猫”来说时,是一般的;而当它比较于“生物”来说时,它是特殊的。

一般性和特殊性必须,然而常常不是,不同于模糊性和其他相似的概念,即开放性文本——关于这两者,我在下文注释〔200〕及其相关内容中会做出讨论和定义。模糊词汇(vagueterm)是指语言使用者怀疑是否某个特殊的对象属于这个词汇的范围。在模糊性(其逻辑学的反义词是精确性)和一般性之间没有必然联系,就像上文介绍的一样,要么是一般性,要么是模糊性,要么两者都可以产生由同类规则处理的解释性问题。

此时,解释者使用的推理通常就是范例推理,通过范例推理来发现“属”(genus),也就是,种类(thecategory),而那些具体的(或者说确切的)术语和一般的(或者说模糊的)术语都属于这个种类。就像这位法官在适用“体现在‘同类规则’格言中的解释规则”时,清晰地描述了一般性、特殊性和范例推理的联系:“当一般性的词语跟在更具体的词语后面,并且这些具体的词语没有穷尽它所属的种类时,综合性的词语要受到限制,某种意义上说,要类比于特殊性词语。”

Osbornv.Wilson&Co.,193N.Y.S.241,242(N.Y.Sup.Ct.1922)(为强调有增加)。

McBoyle诉美利坚合众国案

283U.S.25(1931).

是一个众所周知的例子。在1931年的案件中,最高法院使用一个刑事法规,国家机动交通工具盗窃法,禁止故意地跨州运输被盗窃的“机动交通工具”。这个法规声明“‘机动交通工具’这个术语包括汽车、货运卡车、货车、摩托车或者任何自我推进的非运行在火车道上的交通工具”

Supranote,p.26.(引自NationalMotorVehicleTheftAct,ch.89,41Stat.324,324(1919))(为强调有增加)

。众所周知那个案件的争议是关于跨州运输被盗窃的飞机。比较飞机与该法规中所列的其他例子,Holmes法官,给法院的意见是,飞机不包括在这个词组的范围内,即,“或者任何自我推进的非运行在火车道上的交通工具”

相对于这一系列的词“汽车、货运卡车、货车、摩托车”,词组“任何自我推进的非运行在火车道上的交通工具”是更为一般性的。当法院考虑这个案子的时候,它仍然是模糊的,在Holmes得出关于这个词的范围的结论时,其详述了我所称之为的(在我表述类比推理的模型时)“类比正当化规则(“analogywarrantingrule)”。根据这个规则,成为“自我推进的非运行在火车道上的交通工具”的必要条件来自于这个法规的目的,即,设计用于运行于陆地的交通工具。为了识别并证成这个“类比正当化规则”,Holmes依赖于同类规则和宪法判决中的从宽规则(lenitynorm)。参见同上注,第27页。从宽规则是宽广的“法治规范”的一个例子,宽广的“法治规范”要求政府在发布某个规则的制裁以前,必须要对哪些行为是法律规则所要求的行为作出清晰的说明。

关于法治规范及其在法律范例推理中的地位的进一步讨论,可以参见以下,第990—997页。

4.反思性均衡(ReflectiveEquilibrium)

范例推理的另一个非常重要的种类是NelsonGoodman和JohnRawls的著作中经常提到的“反思性均衡”策略。

参见NelsonGoodman,Fact,Fiction,andForecast64—72(4thed.1983);JohnRawls,ATheoryofJustice20,pp.48—50(1971).

在寻求可接受的一般性原则的时候,不管是在规范道德推理(normativemoralargument)中(Rawls关注的)还是在识别归纳或者演绎推理的过程中(Goodman关注的),推理者常常碰到这样的情形,即,推理者暂时接受的原则,碰上了在某些方面与该原则不相容的特殊事例。这里解说一个由事例引起的反思性均衡。让我们考虑一下这个原则:“政府机关不可以未经法律正当性程序,而以法律的名义故意处死一个无辜的人”。假设一个暂时接受这个原则的推理者——比如,一个小镇上的地方司法官——面对着这样的情况,即,她知道,除非立即,未经法律正当程序,以法律的名义,以莫须有的临时添加的罪行,捏造并处决随意选中的某个人,否则,一群愤怒的暴民将会屠杀十名无辜的百姓,而不管她怎样做也无济于事。

我改编一个来自于J.J.C.Smart的例子,其由EricDArcy描述,参见EricDArcy,HumanActs:AnEssayinTheirMoralEvaluation,pp.2—3(1963).

并且让我们假设,此时这位推理者对于这个原则的普遍适用范围产生了疑惑。很可能,在她看来,在这样的情形下,可以接受政府机关未经正当法律程序以法律的名义故意处决一个无辜的人。也就是说,看起来下面这个“范例命题”(“exemplaryproposition”)

我会使用“范例命题”来指代,描述例子的命题。为了体现例子在推理中的逻辑作用,“例子”必须被组织为命题。

是真的:“在这种情况下,我可以接受,政府机关未经法律正当程序以法律的名义故意处决一个无辜的人。”(这个命题,反过来,推导出政府机关有时可以未经法律正当程序以法律的名义故意处决一个无辜的人。)这个范例命题明显与她暂时接受的原则相冲突,后者否定前者。(逻辑的不一致性(logicalinconsistency),即原则产生对范例命题的否定,或者相反,是发生在反思性均衡过程中的“冲撞”的典型例子,但绝不是唯一的一种情况。)那时推理者寻求合适的原则指导她的行为,她有多种选择。她可以决定,虽然她对结果感到很困扰,但是她必须在所有的情况下都坚持这个原则,而不处决随意选中的人,并且在那个意义上允许十名无辜的百姓被杀害。或者,她可以修改这个原则,通过增加一些条件在这个原则上,比如“除非,这么做对于拯救更为多数的无辜生命是有必要的”

这样采取原则的例外,是“证伪”的一个典型情形。“证伪”判断是一种范例推理,其在英美法推理中占有特别重要的地位。参见,下文,第1018—1021页。

。或者她可以寻求一个完全不同的原则。这个在具体的事例(就像在范例命题中表示的一样)和一般性的规范原则(normativeprinciple)

关于反思性均衡的另外的例子,参见,下文注释〔178〕。

之间的反思性均衡过程是一个普遍而极为重要的以事例为基础的推理种类。

在下文的讨论中,我会坚持认为反思性均衡在范例推理中起到至关重要的作用。参见,下文,第1022—1023页。这里,我采取一个很不同的观点,认为反思性均衡是一种范例推理。

5.否定后件式反例推理(ModusTollensCounterexampleArguments)

这是辩论中经常出现的情形,一个辩论者提出某个在逻辑上有宽广内容的命题,同时另一个辩论者根据这个命题举出一个事例,表明这个普遍性命题在这个事例中是错误的,一方面这个事例(范例命题

参见上文注释〔42〕及其相关内容。

)是真的,另一方面其在逻辑上与这个普遍性命题(universalproposition)不一致。假设,比如,某个辩论者A断言“人永远也不能撒谎”,并且辩论者B举出一个事例,其中一位野蛮的人C走过来和A说他正要去如何如何地杀人,并问A其借给A的刀在哪?如果,经过反思,A发现这是其必须向C撒谎的情形

做出这样的判断,即,在这种状况下,她必须要撒谎。A认为这个范例命题是对的,即,诸如“在一些情况下,人们可能要撒谎”或者“当撒谎才能保护人的生命时,人们可能要撒谎”等等这样的范例命题。

,那么B就成功地对A的主张举出了一个反例,B就展示了并不是在所有的情况下人们都不可以撒谎。因为B的推理的逻辑结构就是逻辑学所指的否定后件推理(modustollens),我们可以称其为否定后件式反例推理。

否认后件式推理是这样一种逻辑推理的规则,其允许人们有效地从“如果P那么Q”和“非Q”这些联合命题中推出“非P”命题。我们可以看到这个过程与刚提到的反思性均衡过程非常相似。同时,也有重要的区别。在反例推理中,那些提出范例命题(在上文提到的情况中,范例命题是“人们可能要撒谎,当这样才能保护人的生命时”)作为对原初原则的挑战的人们,认为范例命题要满足两个条件:范例命题在逻辑上与其挑战的原则不相一致(“人们永远不可以撒谎”),并且范例命题是真的。当这两个条件都满足的时候,逻辑的一致性,就要求原初原则被判定为假的。反思性均衡不同于反例推理过程:虽然推导出的例子在逻辑上不一致于(并且在很多其他方面不融贯)一直以来检验的原则,但是推理者并没有在全面的反思性均衡刚开始的时候,就决定范例命题是真的。就像那个我们在地方司法官的例子中看到的一样,推理者面对着灵活的决定,“坚持”初步的判断(primafaciejudgment),范例命题是真的,并且因此而改变暂时坚持的不一致的原则,或者,正相反,“坚持”初步的判断,原则是真的,并且宣称范例命题是错的。(也还有其他的可能性,比如放弃逻辑上一致性的要求。)

这种对话在“苏格拉底”法律学校(教室)里是非常常见的,其中教师试图举出一个事例,这个事例反对学生提出来的宽泛的法律命题的适用范围。他们在哲学推理(philosophicalarguments)中也是为人们所熟悉的常态,其中一个哲学家反对另一个哲学家对一个概念的充要条件的解释,比如知识或者真理。

这种类型的一个最为有名的反例是EdmundGettier对下述主张所提出的挑战,即,知识是“证成的真实信念”(justifiedtruebrief)——也就是说,对于任何一个人而言,当且仅当这时,其“知道”(know)一个命题:(1)那个人相信这个命题;(2)这个命题是真的,比如,我们可以说一个人获得对一个命题的证成的真实信念,然而这个人却不知道它。参见,EdmundL.Gettier,IsJustifiedTrueBeliefKnowledge?,23Analysis121,pp.122—123(1963).

而且另一个明显的否定后件式范例推理的情形,出现在被称之为“逻辑类比的反论”(refutationbylogicalanalogy)过程中,我会在下文中讲述这一点。

参见下文第Ⅳ章,第E部分。

6.关于使用“类比推理”和“范例推理”这两个术语的说明

我已经声明了这篇文章主张的理论能够解释比传统意义上理解的“类比推理”更为广泛的推理种类。为了标识这些广泛的解释范围,我介绍并使用了“范例推理”这个词。但是,为了避免我对这个词组的使用(反而)遮蔽了我要表达的真实含义,我想要说清的是,这里所说的理论确实解释了我们经常指称的“类比推理”的推理过程,并且在我的使用中,“类比推理”和“范例推理”仅仅是本质上相同的推理过程的两个名字。

在使用这些词汇时,我所遵循的基本模式是这样的。当我在定义或者使用,作为我理论的一个要素的约定的(stipulated)术语的时候,我使用“类比”及其同源词。这些术语,包括“类比正当化规则”(analogywarrantingrule)、“类比正当化原理”(analogywarrantingrationale)、“负类比正当化规则”(disanalogywarrantingrule)和“负类比正当化原理”(disanalogywarrantingrationale)。当讨论其他学者分析这个推理过程时,在绝大多数情况下,我使用“类比”及其同源词。因为,虽然有一些少许的例外,参见注释〔6〕,但是绝大多数的学者使用这个词来讨论现象。在这以外的很多情况下,即,我没有使用我的理论的技术性术语,也没有在讨论其他学者的观点的时候,我会使用词组“范例推理”,并且经常的情况是,使用“范例、类比推理”这个词组。

为什么冒着遮蔽我的主张的风险而使用这两个词组呢?为什么不仅仅称之为“类比推理”理论或者相反称之为“范例推理”理论呢?原因是我的主张是说明性的、修饰性的和启发性的。这篇文章的一个重要目的是,表明经常被认为或当作推理的独特种类——类比推理——实际上属于推理类型的一个大“家族”,其共同的结构还未被认识到。我希望通过将“类比推理”和“范例推理”作为逻辑上可互换的词组来对待,使得这篇文章能够推进这个实质目的。通过使用词组“范例推理”和“类比推理”(analogyargument)(和其他语法上相近的词组,比如“使用类比的推理”(argumentbyanalogy))

当我使用它们的时候,这些词组“类比推理”和“范例推理”(以及它们在语法上相近的词——回忆一下,reasoning和argument也是相互替换的,参见,注释〔3〕)是有同样的外延的(coextensive):它们代表了所有的,也只是一样的,例子的推理。我也打算通过识别范例、类比推理的三个个别的必要且充分的条件,来解释它们的“概念”。关于这些条件的一个概述,可以参见,第962—963页。

,这篇文章既让人们注意到基于例子的推理的大家族,又消除了人们关于是否这个家族中的所有成员都称为“使用类比的推理”的混乱。那些犹豫着是否称呼反思性均衡或者反例推理为“类比”推理的人们,称这些推理为“范例”推理可能会更为合适。如果,术语上的不同,可以避免人们不被文章对这种推理类型的基本解释弄得混乱,那就更好了。但是,不管“范例推理”词组的修辞的、说明的或者启发的吸引力是什么,从我的观点来看,αναλογια的古代的含义(作为比率平等的“类比”

“类比”的这种含义在下文讨论,参见,下文,第949—950页。

)表达的是,两个词组之间的这样的关系:“晨星”之于“昏星”,就像“WalterScott先生”之于“Waverly小说的作者”,就像“类比推理”之于“范例推理”。

Ⅱ.简要回顾“逻辑形式”:归纳推理(induction)、演绎推理(deduction)、溯因推理(abduction)

在以下的讨论中,当我自己对范例、类比推理进行解释和我讨论其他理论对范例、类比推理的解释时,我使用逻辑形式的概念。在进行讨论之前,这么做可能对我来说是有益的,即,阐述清楚我所指的“逻辑形式”是什么,以及,为了比较范例推理的逻辑形式,而说明演绎推理、归纳推理和溯因推理的逻辑形式是什么。

我会详述推理类型(anargumenttype)和推理类型的逻辑形式(thelogicalformofanargumenttype)的区别。就“推理类型”而言,我指的是被广泛承认的推理模式(patternofargument),即那些众所周知的被冠以“演绎推理”、“归纳推理”和“类比推理”的推理模式。就“逻辑形式”而言,我指的是推理的前提的真与推理的结论的真之间的关系。在有效的演绎推理中,前提的真保证了结论的真。在归纳推理中,前提的真不能保证结论的真,但是当前提被很好地选择后,它们的真可以保证结论在大体上是真的。

参见下文注解67及其相关内容。

在溯因推理中——科学哲学家很熟悉,但是法学家们不熟悉

参见,比如RichardA.Posner,TheProblemsofJurisprudence105(1990)(科学家通过这个过程选择哪些前提要被选择,CharlesSandersPeirce称这个过程为“溯因推理”);MartinP.Golding,ANoteonDiscoveryandJustificationinScienceandLaw,inJustification:NomosXXVIII,p.124,pp.132—134(J.RolandPennock&JohnW.Chapmaneds.,1986),以下我会回过头来详细讨论溯因推理以及其与类比推理的关系。参见,下文,第Ⅲ章,C部分。

——假设出的前提的似乎可靠的真,即,这些前提可以解释一些被认为发生了的事情(也就是说,描述这个事情的命题被认为是真的),那么就表明了,虽然不能保证,假设的前提自己是真的。

我们可以使用推理类型和逻辑形式的详尽区别,通过询问类比推理具有怎样的逻辑形式来解释范例推理。在处理这个问题并分析其他类比推理学者给出的一些标准答案之前,我提供一些关于演绎推理、归纳推理和溯因推理的逻辑形式的具体情况的简要回顾——这些具体情况对于后面的讨论是非常重要的。

A.演绎推理

就像刚才所说的,在有效的演绎推理中,前提的真保证了结论的真。

逻辑学家有不同的方式使用精确而形式化的术语,来表达这种由有效的演绎推理提供的“保证”(guarantee)。一种非常普通的表达(语义的)有效性的方法是,宣称在一个有效的演绎推理中,凡是前提是真的时候,结论也都是真的。稍做调整,即是,在一个有效的演绎推理中,对于所有的可能世界中,凡是前提是真的,结论就是真的。在这个定义中,这个词“凡是”以及“所有可能的世界”指的是,对于逻辑意义上的构成项(constituents)而言的所有可能的真值安排。

可能最为人们所知的演绎推理的典型是三段论推理(syllogism),在Aristotle的著作中,它们得到了第一次较大的系统的说明。

参见MarjorieGrene,APortraitofAristotle,p.67(1963).

在法学家中,三段论也可能是最为演绎主义者和法律现实主义的反演绎主义者如Holmes、Levi和Cardozo所了解并依赖的演绎推理模型。

Cf.Posner,supranote〔55〕,pp.39—40.(“过度强调三段论是Holmes所攻击的标识着法律形式主义的决定性的特征”)

一些人曾设想,三段论推理最能代表适用法律规则的法律决定的基本形式,同时也有其他人设想(没有太多的讨论)“命题”逻辑(“propositional”logic)充分再现了法律决定。

参见,比如RuggeroJ.Aldisert,LogicforLawyers:AGuidetoClearLegalThinking28—30,43—51(1989);NeilMacCormick,LegalReasoningandLegalTheory21(1978);JohnM.Zane,GermanLegalPhilosophy,10Mich.L.Rev.p.287,p.338(1918).

我们有充分的理由相信,既不是三段论逻辑合理地,也不是命题逻辑充分地再现了法律推理的逻辑。

不同的演绎逻辑体系展示不同的逻辑关系。所谓的“命题演算”(propositionalcalculus)或者“句子演算”(sententialcalculus)强调的仅仅是假设的简单命题(比如“月亮是绿色的奶酪做成的”)的真,影响着强大而复合的命题的真,其中,简单命题是其一组成部分(比如“如果月亮是绿色的奶酪做成的”,那么“牛会在月亮上跳舞”)。所谓的“一阶谓词逻辑”,较之于命题逻辑和传统的Aristotle的三段落逻辑而言,反映出了逻辑结构的更多的具体情况。通过回到,某种程度上,个体谓词(individualpredicates)处理个体和种属的逻辑关系,谓词逻辑(predicatelogic)可以显示命题逻辑的所有有效推理以及命题逻辑也无法显示的一些有效推理。比如,命题逻辑无法说明这种有效性:“所有人是道德的;Socrates是人;因此,Socrates是道德的。”更重要的是,谓词逻辑通过提供一个显示关系的逻辑结构的框架,也可以说明三段论逻辑所展示的所有的有效推理以及三段论逻辑所不能说明的一些有效推理。比如,不像Aristotle三段论逻辑和命题演算,谓词逻辑可以解释为什么我们可以从“每匹马都是一只动物”有效地推导出这个命题“每匹马的头,都是一只动物的头”。

关于法律推理的演绎或者非演绎特征的长久的争论,可以通过集中讨论这个问题——哪一种演绎推理形式最适合表现不同种类的法律推理——而得到丰富。

关于法律推理的合适的演绎表达(deductiverepresentation),除了上文提及的以外,还有一些似乎正确的备选项。其中一个是“模态”逻辑(“modal”logic)的各种体系,其相对于命题逻辑来说,更类似于谓词逻辑,但是它与这两者都不同;模态逻辑体系分析谓词的逻辑,可能的,必要的,不可能的,偶然的。另外一种似乎正确的备选项是道义逻辑(deonticlogic)——义务、许可、禁止规范的逻辑——其由模态逻辑的规范(notions)来构成。

关于这个问题的细致的讨论超出了我这里讨论的范围,但是简要的评论是必要的。鉴于如此多的法律纠纷涉及个人的权利、他们的财产以及他们之间的关系,看起来至少需要用一阶谓词逻辑(firstorderpredicatelogic)来充分地表示这些推理。

然而,不可否认的是,并不是每一个关于法律推理的逻辑的讨论都要求似乎有效的逻辑体系的力量,并且法律推理的一些主要的表述和讨论,仅仅依赖于命题逻辑,参见,比如MacCormick,supranote〔59〕,pp.19—52;JosephRaz,TheAuthorityofLaw,pp.183—189(1979)。

为了这篇文章的目的,我在很大程度上依赖于逻辑形式的等级(thatleveloflogicalform)。

B.归纳推理

典型的归纳推理有两种类型。归纳推广(Inductivegeneralization)主要是对特殊事项进行总结概括的过程。这种推理的前提标示出这些特殊事项的特征,其结论展现出从这些特殊性中推导出的可能的一般性。在归纳类比(inductiveanalogy)中,结论展现某个给定的个体可能具有前提对象所表示的特征集合。

这种区分是关于归纳推理的标准区分。参见,比如StephenF.Barker,TheElementsofLogic,pp.181—193(1989);IrvingM.Copi&CarlCohen,IntroductiontoLogic,pp.381—382(8thed.1990)。一些人更为宽泛地使用“归纳”这个术语,指代所有的前提的真没有涵摄结论的真,但是为结论的真提供了充分的理由的推理。我认为,从分析的意义上来说,这种定义并不好,在本文中我坚持更为狭窄的定义。

让我们想象这么一只鸡,其对这些一连串的事情进行了类比推理

这个例子改编自BertrandRussell。参见BertrandRussell,TheProblemsofPhilosophy,p.63(1976)。

(如果鸡有如此能力的话)

Russell主张它们有这样的能力。同上,SextusEmpincus提供了一个关于狗的推理能力的有趣的推理,而狗也很容易替代(becookedupfor)鸡的角色。参见1SextusEmpiricus,OutlinesofPyrrhonism,pp.62—72,pp.39—42(T.E.Pageed.&R.G.Bury翻译,1933)。

:连续的500天以来,每当这只鸡听到铃声时(特征F),它就走出它的小窝并得到食物(特征G)。因此,重构第501天的归纳推理如下:

(1)x是听到铃声的一天并且x是得到食物的一天。

(或者说:x是F(听到铃声的一天)并且x是G(得到食物的一天))

(2)x是听到铃声的一天并且x是得到食物的一天。

(或者说:x是F(听到铃声的一天)并且x是G(得到食物的一天))

(3)x是听到铃声的一天并且x是得到食物的一天。

(或者说:x是F(听到铃声的一天)并且x是G(得到食物的一天))

……

(500)x是听到铃声的一天并且x是得到食物的一天。

(或者说:x是F(听到铃声的一天)并且x是G(得到食物的一天))

来自于这些前提的两个典型的归纳结论如下:

归纳推广:因此,(很可能)所有听到铃声的那天都会得到食物。((很可能)每一个是F的x,都是G。)

归纳类比:因此,(很可能)第501天(或者其他的某一天),听到铃声,也(很可能)得到食物。(这个特殊的x,是F,(很可能)也是G。)

这里没有必要考虑这两种归纳推理和另一种类的归纳推理,即,统计归纳推理(statisticalinductiveinference),的关系,参见CarlG.Hempel,AspectsofScientificExplanation,pp.53—79(1965);BrianSkyrms,ChoiceandChance:AnIntroductiontoInductiveLogic,pp.13—14,pp.141—147(1966)。在归纳的框架中(包括归纳类比),“可能地”并不是作为结论的一部分而出现的,而是作为前提与结论之间的逻辑关系的指示器而出现的。

在归纳推理中,前提的真永远也无法保证结论的真。正相反,前提的真仅仅使得结论的真更有可能。

可能性的程度决定于某些条件,这些条件得到了哲学家、数学家、科学家的深入探讨,参见Barker,supranote〔63〕,pp.181—215;Skyrms,supranote〔66〕,pp.110—140.但是,本文中,没有必要做这种探讨。

因此在第501天,当那只鸡听到铃声并且依照上述的归纳模式推理和行为的时候,没有获得食物,它很有可能会像一只无头苍蝇一样慌里慌张。归纳推理是科学推理的核心,并且它常常出现在律师和法官进行法律推理时所使用的概括总结中。

举一个很小的例子,这个假设,即提供服务的人期待由此而获得报酬——合同法的原则,参见,比如InreEstateofSteffes,290N.W.2d697,pp.700—701(Wis.1980)——看起来部分依赖于关于商业行为和期待的归纳推广。更一般地,所有的目的导向(goaloriented)的法律推理种类(关于,比如,法律规则的司法行政化(judicialadministrability)或者激励效应(incentiveeffects)),其遍及于学理性的和原理性的法律文献中,深刻地依赖于归纳推理。用这些修辞来标识的推理,如“滑坡理论”(slipperyslope),“见微知著”或者“成功的第一步”(footinthedoor),其时常出现在律师的案情摘要(briefs)和法官的意见中,也依赖于归纳推广。这些推理的基本结构,虽然,现在采取的一些行为或者决定可能是没有争议的,但是,其会(至少,有可能会)某种程度上,导致一些有争议的行为或者决定,可能也深刻地依赖于归纳推广。这些推理依赖于某种,关于行为或者决定怎样在既定的政治、社会或者法律机制中被接受和使用的经验的假设上,参见,SlipperySlopes,99Harv.L.Rev.,p.361,pp.381—383(1985),并且这些经验假设本身深刻地依赖于归纳推广。

C.溯因推理

大约在一个世纪以前,CharlesSandersPeirce提出了一种推理模型,他称之为“溯因推理”,其目的是为了解释这样的行为如何可能,即,科学家从无限多个逻辑上而言可能的对令人困惑的自然现象的解释中,挑出相对较少的一些假设以用于被确证和否证。

参见CharlesS.Peirce,PhilosophicalWritingsofPeirce,pp.150—156,JustusBuchlered.,1955.

自从Peirce介绍了溯因推理的概念到哲学讨论中,关于溯因推理和“科学发现”(scientificdiscovery)在科学理论化(scientifictheorizing)中的地位问题,一直在科学哲学(philosophyofscience)中具有核心重要性。

一般来说,两个主要的哲学阵营已经形成了,他们对于溯因推理过程的结构和重要性有着极为不同的观点。一个阵营主张,科学发现的过程不受到理性的规则的限制,既不是按照演绎推理的方式,也不是归纳推理的方式。对于这些哲学家而言——

KarlPopper的那本具有讽刺意味并被冠以“科学发现的逻辑”的书,是这种观点所经常引用的著作——对科学“发现”的解释,既不属于逻辑领域,也不属于科学推理(scientificargument)的理性重构(rationalreconstruction),而是属于心理学的领域。

Popper:

我认为,建构或者创设一项理论的初始阶段,既不能称为逻辑分析,也不受逻辑分析的影响。关于人们为什么会产生一个新的想法的问题……应该是经验心理学家感兴趣的问题;其与科学理论的逻辑分析并不相关。KarlR.Popper,TheLogicofScientificDiscovery,p.31(1959).

在另一个阵营的哲学家们相信,“科学假设”(scientifichypotheses)的发现过程,包括经验的和证明性(empiricalanddemonstrative)的发现过程,都具有实质性的理性限制;相信在这个发现过程中有理性限制的推理;相信这个推理过程具有一个逻辑形式,虽然,可以肯定地说,这个逻辑形式并没有演绎推理或者归纳推理那么高的理性力;相信,正如数学家GeorgePolya在讨论这种发现(他称之为“猜想”(conjecture))在数学证明(mathematicalproof)中的地位时所说,“如果将这似乎可信的猜想认为是确定不疑的,那么是愚蠢的,但是,如果不考虑这种似乎可信的猜想,那么也是,甚至是,更为愚蠢的”

GeorgePolya,HowToSolveIt,p.43(2ded.1985)(讨论数学证明中发现的地位)。

。Peirce仍然是支持这种观点的哲学家中的领袖人物,他们坚持认为,在科学和其他推理领域中的发现,其自身就是有严格的(disciplined)推理过程。较近的几年中,有影响力的科学哲学家,比如NorwoodHanson,曾经强调溯因推理在科学中的地位,并且一些学者已经开始研究其与非科学推理(nonscientificreasoning)的关联性(relevance)。

并不是所有的哲学家都认同,溯因推理,就像Peirce首次定义的一样,是确切地发生在科学解释(scientificexplanation)中一个的过程。在当代的重要学者中,相信这一点的学者有,NorwoodHanson和Holland、Holyoak、Nisbett以及Thagard。参见NorwoodR.Hanson,PatternsofDiscovery,pp.85—89(1961);JohnH.Holland,KeithJ.Holyoak,RichardE.Nisbett&PaulR.Thagard,Induction:ProcessesofInference,Learning,andDiscovery,p.89,pp.136—138(1986)。但是,公平地说,甚至在那些并没有将这种推理过程称之为“溯因推理”的学者中,普遍接受的观点是,要产生似乎正确的解释性假(explanatoryhypotheses),就需要某种类似于溯因推理的过程,并且这些假设要进一步的进行确证或者否证。参见,比如,Barker,supranote〔63〕,pp.209—215.(讨论怎样推理出解释性假设)。我认为皮尔斯式的构想基本是正确的,并且最近文学领域关于“最佳说明推理”(inferencetobestexplanation)的众多理论基本上构成了对于Peirce的理论洞见的进一步解释。参见PeterLipton,InferencetotheBestExplanation,pp.56—66(1991);引自上文注释〔55〕。

然而,在Peirce原初的溯因推理的概念和新近的关于“最佳说明推理”的文学理论之间还是有重要的不同的,也就是说,对于Peirce而言,溯因推理的结论是对现象提出的,新的,人们还不了解的解释,参见Peirce,supranote〔69〕,pp.150—151,然而,最佳说明推理的主张包含了新的解释的发现和给定现象的最佳解释过程,即使这种解释机制是人们所知道的。我这样表述“对于理论的溯因”(abductiontoatheory)(Peirce的原初主张)和“理论中的溯因”(abductionwithinatheory)(最佳说明推理包含了溯因的“对于”和“在其中”样式。)的区别。在法律范例推理中两者都发生作用,虽然更为普遍的那种是,我很难说,在既存的解释性(explanatory)和证成性(justificatory)框架中的溯因。

我和Peirce、Hanson以及其他一些人一样,都相信溯因推理是严格的(disciplined)(虽然,不同于演绎推理那样严谨的(disciplined)指引)推理形式;相信溯因推理具有相当高的理性力;相信溯因推理在范例、类比推理中占有重要的地位,就像其在科学和其他研究领域的解释性和证成性推理(explanatoryandjustificatoryreasoning)中所占的地位一样。在我的讨论中,关于这一点,我仅仅想要展示溯因推理的基本形式,并且将溯因推理的推理优点和局限的问题留待以后讨论。

一个典型的溯因推理有三个步骤。我首先简单地展示一下这些步骤,然后给出更为详细的(schematically)说明。

第一步:溯因推理者意识到一些有待于解释的现象。比如我发觉我的脚趾很疼或者我的汽车中有烟味。描述这个现象或者这一系列现象的命题是待解释的事物(explanandum)(“有待于解释的事物”(thingstobeexplained)),我们称之为命题“P”。值得注意的是,甚至一个表面看起来很简单的行为,即,认为一个现象需要被解释,这个行为是一个复杂的判断(关于什么需要被解释的判断)的结果,这个判断深刻地依赖于语境和那个人的研究目的。

第二步:这个推理者发觉,存在一个或者一些其他的因素可以解释这个给定的现象。也就是说,人们发觉,具有一个解释性假设(explanatoryhypotheses)(解释前提)(explanans)可以将现象P解释为理所当然的事情。这个假设可能是一个命题,或者通常是一系列的命题,我们称之为“H”。因此,假设“这些是新的皮鞋,其还没有被撑得足够的大,以使我的脚趾有它需要的空间”可以解释我的脚趾的疼痛,并且“我的汽车的立体音响系统短路了”可以解释我闻到的气味,从逻辑的角度来看,我发觉的这些假设是条件命题(conditionalproposition)。当命题P是待解释的现象(我的脚趾的疼痛或者在我的汽车中的烟味),并且命题H是解释前提(我穿了一双新皮鞋;我的汽车音响短路了),我发现了一个这样的形式的条件命题:“如果如此如此(H)是这样的情况,那么某现象(P)就可以被解释为理所当然的事情。”条件命题提供了一个可以解释现象的假设。

第三步:推理者认定(settles),前提(H)是对现象(P)的暂时的正确的解释。然后,她可能会通过确证或否证来检验这个前提。(我们可以说,如果罗素的那只倒霉的鸡一直都在进行溯因推理,那么在第501天,这只鸡会得到一个对这些特征的错误的溯因解释,其认为这些特征在经验中具有一致关联性。)

更为详细(schematically)一些,我重构推理的基本模型如下:

(1)P——推理者依据其兴趣,发现一些待解释的现象,一个已经被注意到的事物,唤起了解释;

(2)如果H那么P——推理者进一步观察到如果前提H是正确的,那么它可以充分地解释P;

(3)因此,H——推理者认定了H,以待于将来对它进行确证或否证。

人们至少可以从两种不同的角度解释推理,一种是“认识论的”,另一种是“逻辑的”。从认识论的角度而言,一般涉及这种情形,其中人们可以形成对知识的证成性主张(justifiedclaims),即使这些假定的知识可能在某个重要的意义上超出了有效地支持它的证据的范围(也就是说,不能被其证据支持)。NorwoodHanson提供了一个推理的认识论样式:

(1)某个令人惊讶的现象P被观察到。

(2)如果H(一个解释性的假设)是真的,那么P就可以被解释为理所当然的事情。

(3)因此,我们有理由相信H是真的。

Hanson,supranote〔72〕,p.86.

领会这种模式是某种现象“可以被解释为理所当然的事情”的核心。因此,我们如果要理解一幅图中的任何一点或者一条线,我们就要先把握住整体(整张画),就像是,以格式塔心理学而得名的鸭子和兔子的画一样;只有这样,这个点,或者那个碎片,才能被理解为是理所当然的事情。

Supranote,p.87.

从这个认识论的角度来看,推理的结论——上述纲要中的“H”——是解释性前提。在推理的语境中,推理者不是认定H为一个已经接受的真,而是认定H为暂时性认同的假设,该假设很可能是值得试图确证的对P的正确解释。从逻辑的角度来看,我们关心的是一个推理的前提的假定的真和结论的真的关系,溯因推理的结论是一个命题,这个命题的真看起来是由演绎上无效的规则

从逻辑的观点来看,这种推理是人们熟悉的,结论无效的情况:(ⅰ)Q;(ⅱ)如果P那么Q;(ⅲ)因此,P。很重要的是,人们必须注意,“溯因推理”出来的命题“P”是典型的复杂命题,其自身是由更小的命题单位构成的复合体。从逻辑的观点来看,比如,Darwin的整个进化理论可以被认为是一个复杂的命题。

而不是由有说服力的归纳推广或者有效的演绎推理支持的。

就像我要在下文中解释的一样,即使其形式上的无效性,溯因推理仍然在范例推理中占有关键地位。我注意到一些著名的法律类比理论,就像是EdwardLevi的理论,步入了迷途,因为其正确地意识到了一些类似于溯因推理的东西在法律推理中的作用,但同时其又不能看到这个东西仅仅是多步骤推理过程的一个步骤。

Ⅲ.范例、类比推理的理论:分类学(taxonomy)的考察

在哲学和法律理论的历史中,类比一直都是一个颇有争议的概念,许多学者对类比的结构和重要性的表述也相互抵触。比较这些相互抵触的理论的不同点和相同点,有助于我们理解其中任何一种类比的理论。把握“类比”这个术语的演进情况,有助于评价某个具体的类比理论的好坏,因为这种词源学的考察提供了众多相互抵触的理论都试图解释的对于类比推理现象的有价值的理解。

在下文中,我将简要地讨论“类比”的词源(etymology),并且在一些重要方面将我的理论与人们熟知的一些哲学和法律理论相比较,以搭建一个我自己关于范例、类比推理理论的平台。

A.关于“类比”的词源学的记录

自从“类比”这个词在古希腊成为西方哲学的专业词汇以来,其含义变化是很大的。希腊名词αναλογια(analogia)指的是数学中比例(proportion)的概念。任何比率相等的四个数字都是“成比例的”(proportionate)(αναλογο

SymbolVAp(analogos))。比如说,四个数字8、2、4和1应该可以称为αναλογο

SymbolVAp(analogos),因为8和2的比率(ratio),即,4,等于4和1的比率。

这可以用两种形式来表达。一种是比率的形式即8∶2∶∶4∶1(“8比2相当于4比1”),另一种是分数的形式,8/2=4/1。关于古希腊人在数学意义上使用αναλογια的文献,可以参见,Plato,Timaeus31c—32a(BenjaminJowetttrans.,1949).

虽然术语αναλογια在起源上代表的是比例的数学概念,但Plato和Aristotle发展了这个术语——通过类比(analogy),就像我们今天称呼的一样——以包括“关系”(relations)的含义而不仅仅是数学概念。比如,Aristotle就将正义(justice)(τοδικαιον)这个概念解释为“一种类比”(akindofanalogon)(εστιναρατοδικαιοναναλογοντι)

Aristotle,NicomacheanEthics1131a(作者翻译)。整篇文章的含义是:“因此正义是一种比例,因为比例(τοαναλογον)不仅仅是抽象的数字的数量特征,而且是一般性的数量特征。比例(ηαναλογια)就等同于比率(ισοτη

SymbolVApλογων)并且至少具有四种表达。”

,这两个概念的联系,反映为现今表现的范例推理和平等保护原则之间的紧密关系。

参见上文,第936页。JohnFinnis提出的平等(equality)理论,看起来就是基于将类比(analogia)当作比例(proportion)的这种最早的观念:

正义的相关概念中的第三种,可以被称为平等。但是……这种观点必须从类比的角度来讲:也就是说,其实这种平等观点可以通过多种方式来表达。比如,既有“算术”上的平等,2=2,也有“几何”上的平等,1∶1=2∶2,或者3∶2=6∶4;而给一个大人的食物量相等于小孩的食物量,既是也不是“平等”地对待双方。为了避免误解和过于简单化,因此,人们最好思考比例性(proportionality)或者甚至均衡(equilibrium)、平衡(balance)。

随着西方哲学的发展,“类比”这个术语由其狭窄的数学比例概念发展成了包含相干相似性(relevantsimilarity)这一属性的更为广阔的概念,其中比例仅仅是一种情况。

比率的比例性(proportionalityofratios)判断,有时是范例推理的一个种类。在数学的意义上,关于四个对象的比例(比如,5,10,15,30),中间的两个对象(10和15)称为“中数”(means),靠外的两个对象(5和30)称为“极值”。为了扩展类比的类比(toextendtheanalogyofanalogia),我们可以说,Finnis使用的作为“比例的平等”(proportionateequality)的“类比”(analogy)(上文注解78中有描述)的语义学的含义,是介于希腊人的αναλογια与现代的、更宽广的类比的相干相似性理解之间的。

正是相干相似性这个概念,产生了当代大多数的关于“类比”与其同源词的使用。

现今,或明显或隐晦,“类比”的同源词经常被简单地用于提出相干相似性的断言;让我们称这种用法为类比性断言(analogicalassertion)。一个简单的例子是这样一个法院断言,即,统一商法典的一些规定类比地适用于某些交易,虽然这些交易原先并不包含在法典的明确概念的语义范围内。

See,e.g.,Sawyerv.PioneerLeasingCorp.,428S.W.2d46,54(Ark.1968)(“我们认为852316(2)章节可以适用于租赁,租赁的规定类似于销售”(另外强调一下))。SeegenerallyDanielE.Murray,UndertheSpreadingAnalogyofArticle2oftheUniformCommercialCode,39FordhamL.Rev.p.447,p.480(1971)(认为统一商法典第二篇在未来的十年中“渗透到”很多普通法的合同中。)

就我文章的意图而言,类比同源词更为重要的应用在于,指代这样一种依赖于相干相似性的从一系列前提中推导出结论的推理。范例推理的学者们对于这种推理的基本结构有着一定程度的共识,他们都同意这样一种推理过程,因为两个(或者更多)“类比”的对象共有了一些特征,我们就可以从那个更为熟知的对象中推出,那个更不为熟悉的对象还共有了其他一些特征。

见下文,第955页。这是定义类比推理的一个更好的词典。(“类比”的定义)(“逻辑推理的一种形式或者种类,其基于这样的假设,如果两个熟知的事物在一些方面相似,那么它们在其他一些方面也一定相似”);OxfordEnglishDictionary,p.432(2ded.1989)(“类比”的定义)(“相似的情况(parallelcase)的推理;基于这样的假设的(assumption)假定性(presumptivereasoning)推理,这个假设是,如果事物有一些相似的属性,那么它们的其他属性可能也会相似。”)

即便达成了这些基本的共识,但,关于怎样进一步解释范例、类比推理的问题,仍然存在着众多争议。这些类比推理的理论相互之间是有分歧的,其中有两种分歧是值得注意的——一种更为粗线条,另一种更为精细。更为粗线条的那种分歧,是根据这些理论对于范例推理具有理性力的信心的程度来区别各种范例推理理论的。而更为精细的或更为精致的那种分歧(当然这种分歧与第一种分歧是有关的),是针对人们怎样适当地理解范例推理的逻辑或者语义学形式而言的。我依次描述这些分歧。

B.神秘主义者(Mystics)、怀疑论者(Skeptics)和理性力(RationalForce)

推理是由从一系列前提到结论的推导构成的。一个推理的可信赖程度就是人们基于假设的前提的真而对结论的真的信赖程度。在这个意义上来说,理性力是指某个推理形式(以该种推理形式最可信赖的一种类型)具有的可信赖的程度。依据这个定义,有效的演绎推理——以演绎推理中的最可信赖的一种形式——具有最高等级的理性力。好的结构的(因此有高度可能性的)归纳推理很可能具有第二高等级的理性力

对决定归纳推理的可信度(probability)的标准的详细讨论,参见Barker,citedaboveinnote〔63〕,pp.181—215,andSkyrms,citedaboveinnote〔66〕,pp.110—140。

;好的结构的溯因推理虽然是演绎地无效的,但是,其应该具有一个与好的结构的归纳推理一样的理性力。

关于类比推理具有多少理性力的问题,各种类比理论的观点是不相同的。一个团体是“神秘主义者”,他们认为类比推理具有很高的可信度(confidence),即使他们并没有也觉得没有必要解释类比推理的特征概念,即“相干性”和“相似性”。另一个团体是“怀疑论者”,他们对于类比推理的理性力没有那么多的信心。在这个由强到弱的连续体中,我的理论在西西里岛和克里斯玛之间进行着令人厌倦的航行。

1.神秘主义者

这个团体中主要的类比哲学家,是Wittgenstein的学生兼曾经的剑桥同事JohnWisdom以及Wisdom的学生StephenBarker。其著名的理论是解释的不可言说性(thethemeofexplanatoryineffability)。以下是Wisdom谈到的法院惯常使用的、其称为“案件到案件”(casebycase)的那种推理:

它有其独特的逻辑和独特的方法(end)——解决争议的问题(比如,是否那位明确地允许其长期信赖的职员签署空白支票的A先生,履行或者没有履行合理的注意义务呢)的办法,就是判决,即法院的规训(ruling)。但是,这个判决不是专断的决定,虽然它的理性关联(rationalconnections)并不像那些在最高级的演绎中的关联,也不像那些在归纳的理性关联,在归纳推理中我们可以参考很多信息来推测结论会是怎样的;并且虽然这个判决通过一个名号(applicationofaname)来展示自己,但是,其自身不仅仅是一个名号

还有实质的内容。——译者注

,就像获得奖牌不仅仅是获得一块金属(pinningofamedal)。

JohnWisdom,Gods,inPhilosophyandPsychoanalysis,p.149,p.158(1969)。虽然Wisdom没有在上文引用的部分,确切地使用这个术语“案件到案件”程序或者“类比”,但是,在其他相似的讨论中,他使用了这些术语指代这种现象。

相似地,Barker解释道:虽然关于某种类比推理何时是好的、何时是坏的这个问题没有形式上的规则来断定,但是,类比推理并不是一个依靠主观判断的推理——一些类比确实在客观上好于其他类比。

Barker,supranote〔63〕,p.227.

类比的神秘主义者有很多变种。以CassSunstein为法学界代表人物的激进的(YoungTurk)新亚里士多德派(neoAristoltelian)类比神秘主义者,加入到维特根斯坦派的类比学家们当中。

我指的是Sunstein类比理论的一个主要的“神秘主义的”特征,在以下的注释〔180〕中有所表述。

另一支神秘主义者的特征是,像传统主义者一样怀念着那些过去的日子,那时人们认为律师的技术和推理是法律专家和法律政治家(lawyerexpertscumlawyerstatesmen)所特有的独特的、复杂的、谨慎而高贵的智力追求。我指的当然是Kronman院长所写的文章,其阐述了传统的、谨慎的法律之业已被遗失

SeeKronman,supranote〔13〕,pp.174—180.

,但是我知道,就传统主义者的神秘的类比观点而言,CharlesFried的表述最为简洁:

因此,什么是律师和法官知道的,而哲学家和经济学家所不知道的呢?答案很简单:法律。法律人掌握了法律这种人造理性(theartificialReasonofthelaw)。我们的职业确实有显著而独特的主题。并且有一个独特的方法……那就是类比和先例的方法。类比和先例是法律的特质,因为它们是当一般的哲学结构和演绎推理被耗尽,被大量的具体的细节所淹没时,留给法律的唯一的推理形式。类比是,当细节的多种形态变得如此包罗万象,以至于我们的心灵不足以进行演绎的思考的时候,所剩下的一种经过训练的有条理的直觉的应用。这不是要取消理性(reason);正相反,这是一种尽力延伸理性文明的努力。

CharlesFried,TheArtificialReasonoftheLawor:WhatLawyersKnow,60Tex.L.Rev.p.35,p.57(1981)(引用有删节).

2.怀疑论者

怀疑论者与神秘主义者形成鲜明的对比。虽然怀疑论者可能不会“否认类比在智力活动中的重要性”,并且可能会“承认类比是想象思维(imaginativethinking)的核心要素”,但是,当要将类比“用于证明的时候,他们都投以不信任的目光”

ChaimPerelman&LucieOlbrechtsTyteca,TheNewRhetoric:ATreatiseonArgumentation,pp.371—372(JohnWilkinson&PurcellWeavertrans.,1969).

。怀疑论者在法学界的代表人物是Posner法官。他提出类比推理具有一个令人失望的特征,基于这个特征,类比推理“没有确定的内容或者缺乏完整性”,并且“标志着一个缺乏稳定性的、不相干的推理方法的集合”。

Posner,supranote〔55〕,p.86(引用有删节).

具有讽刺意味的是,Posner像Fried一样,将法律行业的特别的智识的完整性(intellectualintegrity)与类比推理联系在一起,但是却(对类比推理)持有完全相反的评价。Fried认为,类比法律推理“不是否认理性”,并且正相反,“其是尽量延伸理性的文明的努力”

Seesupranote〔87〕以及其附文。

,Posner却极力声称:虽然法律训练和经验赋予了法律人一系列重要的决疑(casuistic)的工具和对法律条文(legaldoctrines)的感觉,并且法律教义学家(legaldoctrinalists)相信他们实践着一种独特的艺术——“法律推理”的艺术,但是,“坏的消息是法律推理实质上是一种争论者(debaters)的推理;并且争论者的推理不能解决价值的基本冲突或者疑难的事实问题”,因为法律人并不“具有他们所需要的理解法律的社会效果的工具”

RichardA.Posner,LegalScholarshipToday,45Stan.L.Rev.p.1647,p.1654(1993).

。相类似地,Posner声称,类比“在理论还很薄弱的领域是不可避免的”,就像是“军事科学……广告……(以及)法律”,并且他质疑,“类比推理,一方面区别于逻辑演绎和科学归纳,另一方面区别于遵循先例,那么它是否还有资格得到法律职业的成员们赋予它的喧嚣和尊重呢?”

Posner,supranote〔55〕,p.90.

另一个法学家团体看起来也属于类比推理的怀疑论者。他们相信只有当类比推理还原成(reducible)规则(rules)的时候,类比推理才有理性的完整性(rationalintegrity)。

FrederickSchauer是一个主要的例子。SeeFrederickSchauer,PlayingbytheRules,pp.183—187(1991).这个团体的成员实质上,与我将在下文中阐述的“命题主义者”(propositionalist)的类比推理的理论是重叠的。见下文958—959页。

这是一种类比推理怀疑论的观点,它认为理性力只存在于假定的类比推理中,即,只有当这些类比推理还原成为以规则为基础的(rulebased)演绎推理时才存在理性力。

3.温和建构的理性主义者(themodestproposalrationalist)

各种神秘主义的和怀疑论理论构成了范例推理主流理论。与这些径路相反,我将我的理论描述为“温和建构的理性主义者”。神秘主义者和怀疑论者在一些方面各有对错。神秘主义者正确地指出了,范例、类比推理过程中不可避免地存在着无法成文化(uncodifiable)的想象时刻。我会指出这种想象时刻在其他推理领域(包括经验科学和证明性科学)是为人们所熟悉的,我们的智力文明对它们具有的理性力有着很强的信心

见上文第945—949页(讨论溯因推理)。对于洞察力在理论中的作用,在科学家和数学家中都是很普遍可见的。因此,近来有个这样的描述:

Dr.Mullis在1983年开始他的诺贝尔之行,当时他还是在加利福尼亚的艾默理维尔市的Cetus公司的化学家。在一个四月的晚上,他经由月光普照的山路,开车前往加利福尼亚北部的雷德伍德城。公路上空无一人。他的驾车同伴睡着了。他的精神开始散乱,突然产生了一个灵感。在那简短的一瞬间,他构想出来了一个方法,仅需要几个小时就可以扩大(amplify)DNA,从一些细胞到满满的一槽,这是一个足以对科学和社会都产生巨大影响的发现。

关于这些顿悟的情节,一个伦敦评价家曾经这样写道:“如果JamesWatt没有在1765年穿过格拉斯哥绿地并且意识到第二代的蒸气冷凝机可以转化蒸气动力的话,这个引发工业革命的单一而重要的灵感就不会在那时那个地方被记录下来。”

KennethB.Noble,UnorthodoxExpertwithaNobelPrizePreparesfortheSimpsonSpotlight,N.Y.Times,Apr.5,1995,atA18.

;Pierce和其他的哲学家认识到,在科学领域的溯因发现过程中,想象时刻是不可去除的。神秘主义者对类比的描述在哲学上是不充足的,尽管,在某个范围内他们试图解释类比推理,但,他们并未解释如下现象,即,相似性、差异性和相干性在前提到结论的推理中的运行。如果神秘主义者认为不可能解释这些判断,那么他们肯定是错的。

像Schauer这样的怀疑论者,正确地发现了范例推理是由规则来指引的(governedbyrules),但是,他们可能过早地断定,范例推理就是化约为(reducible)规则指引的推理。我认为,一个更好的类比的模式是,通过承认重要的作为范例推理基础部分的,有条理的想象时刻,向神秘主义者做出更大的让步。

像Posner这样的怀疑论者,正确地断定类比推理并没有归纳和演绎那样的理性力。但是,他们可能没有看到,就像我主张的,归纳(在一些语境下)和演绎(在另一些语境下)实际上在类比推理中占有重要地位,从而忽视了类比推理具有的一些重要的限制。我认为,类比推理应该被更好地理解为一种包括溯因推理和归纳或者演绎推理的、具有模式化的顺序的(patternedsequence)独特的推理过程。我还会解释,这种过程集中在一起,并不是“不相关的”(disparate),而是融贯的(coherent);虽然,很明显地,其远没有确定性;但是它也不是“不稳定的”(unstable);并且,当这个过程被很好地执行和理解的时候,它确实具有充足的“内容”(content),使其具有严格的理性力。

C.类比的还原主义者(reductivist)理论和类比的命题主义者(propositionalist)理论

与针对类比推理的理性力和解释性而产生的类比学者的分歧相关但不相同的是另一种类比学者之间的分歧。这种分歧是针对类比推理和其他推理类型——主要是归纳推理和演绎推理——的关系,针对类比推理的逻辑、语义学特征而产生的分歧。

1.“还原主义者”(reductivist)和“反还原主义者”(antireductivist)∕独特论(SuiGenerisTheories)。根据类比推理的理论主张还是否认类比推理具有还原性,即,是否可以还原成其他类型的推理(如归纳推理)或者还原成为一些命题(比如原则)

主张类比推理可以还原为演绎推理的理论,我们称之为“演绎主义”(deductivist);主张可还原为归纳推理的理论则称之为“归纳主义”(inductivist);主张不可还原为演绎推理的,称为“非演绎主义”(nondeductivist);不可还原为归纳推理,“非归纳主义”(noninductivist)。而那种认为类比推理既不能还原为演绎也不能还原为归纳推理的(也不能还原为一些命题)的理论,我们称之为“非还原主义”(nonreductionist)。

,可以将其分为各种不同种类。一些理论反对或者断然地否认类比推理可以还原成其他任何推理类型,认为类比推理是一种介乎于归纳和演绎推理之间的独特的推理形式。

2.“命题主义者”(propositionalist)理论和“推理的”理论(argumentivetheories)。类比的理论也根据其是否将类比当作一种独立(distincttypeofargument)的推理类型而有区别。

另外,还值得注意的是,区分作者在上文提及的“独特论”(suigeneristheories)与这里指的“独立推理理论”(argumentivetheories)。独立论所指的独立的推理类型是,强调类比推理是一种推理类型,而非一种命题,是独立的;而独特论是,强调类比推理是不可还原为其他推理类型的独特的推理类型。——译者注

那些“推理的”理论尽管对于类比的其他特征仍有争议,但是,对于类比推理的基本形式确实已经存在着广泛的共识。就像Hospers建构的大家所认同的这个形式一样:

类比(analogy),简单地说,就是一种比较,而类比推理(argumentfromanalogy)就是基于比较的推理。类比推理开始于两个事物之间的比较,比如X、Y。然后,就主张这两个事物在A、B、C方面是相同的,而推导出它们在其他的方面,即D,也是相同的,尽管在D这方面人们还没有观察到有相似的地方。

JohnHospers,AnIntroductiontoPhilosophicalAnalysis,p.476(2ded.1967).其他引用了相同的基本结构的理论是Copi&Cohen,supranote〔63〕,p.360;MartinP.Golding,LegalReasoning45,pp.107—111(1984);Twining&Miers,citedaboveinnote〔55〕,pp.259—263;andCassR.Sunstein,OnAnalogicalReasoning,106Harv.L.Rev.p.741,p.745(1993).Seealsosupranote〔81〕(讨论“类比”的词典定义。).

我认为这么说是很公允的,即,很多理论,包括我的理论,将类比推理认为是一种独立的推理类型。但是,将某一些类比推理理论归纳为这样的理论可能会更好理解,即,认为类比推理是一种命题而非独立的推理类型的理论。因此,即使这些学者们承认类比命题在推理中具有一个重要的地位,但是,可能更多地是在强调类比命题,而不是主张独立的类比推理。仍然,在我的解释性判断(interpretivejudgement)中,那些强调类比的命题形式的理论的确不同于那些将类比解释为一种独立的推理类型的理论。

3.“多元论者”(Pluralist)理论。有些理论将类比推理的这些特征相互混合并且相互协调,我们可以称之为“多元论者”的理论。比如,主张类比推理在不同的语境中可以具有不同的逻辑形式的理论;我以下要介绍的理论就是一种多元论者的理论。

4.分类者的反对者(Thetaxonomistsdisclaimer)。在给上述的理论分类贴上学者的姓名之前,我要做出说明,这也是任何一个好的分类学家在给“开放性文本”进行分类时应当做的:这些分类的边界并不是非常明确的,并且这个分类也不是穷尽的,虽然我确实认为它包括了绝大多数的类比理论的类型。

5.分类者的赞同者(Thetaxonomistsclaimer):为什么分类重要?因为上述反对观点,(所以),人们会质疑,为什么还值得沿着这些线索来评价类比理论?这是一个好问题,就我看来,下文的内容是一个很好的回应。明显地,类比在很多学科(disciplines)中扮演重要角色,特别是在决疑的道德(casuisticmoral)和法律推理中,并且我们解释它的理性机制(rationalmechanics)。当我们试图评价类比推理的理性力(上文已经定义

Seesupranote,p.951.

)的时候,就像哲学家们几个世纪以来一直评价演绎推理和归纳推理的理性力一样,人们肯定会识别,是否类比实际上仅仅是其他种类的推理(就像还原主义者主张的一样)的一种特殊形式,或者类比是其自身不可还原的类型(就像独特论者所坚持的那样),或者两者都是(就像多元论者宣称的一样)。如果类比推理确实是其他一般的推理类型的一种特殊形式(就像,归纳主义者相信的一样),人们会回溯到其他推理类型的理性力的表述中,回答类比的理性力的问题。

比如,在我的印象中Copi和Cohen在他们关于“类比和可能的推理”(analogyandprobableinference)的讨论中,都使用这种说明性的办法。SeeCopi&Cohen,supranote〔63〕,pp.357—366.

可能,这是促使归纳主义者去谈论类比的真正原因。但是,如果类比是,至少在某些环境中是,独特的类型(suigeneris),类比学者就不能够从这种解释的追溯(piggbacking)中获益。这种独特性对于我们的主题是特别重要的,因为,就像上边讨论的一样,解释“相干性”和“相似性”在推理中的地位是很困难的,所以,这种独特性就会反过来诱使一些学者(那些“神秘主义者”)坚持认为,类比的理性力虽然是确实存在的(substantial),但是具有不可言说的神秘色彩。现在让我们转向给这些分类贴上学者的姓名。

类比的“归纳主义者”理论——即认为类比可以还原为归纳的还原主义者的理论——在哲学家和法学家中已经相当普遍。哲学家Carnap、Copi和Cohen,认知学家Holland、Holyoak等,还有法官Aldisert的观点都属于这种理论,当然这里也只是提到其中的一些人而已。

SeeAldisert,supranote〔59〕,pp.89—92;Copi&Cohen,supranote〔63〕,p.357;Holland,Holyoak,Nisbett&Thagard,supranote〔72〕,pp.95—96;RudolfCarnap,OnInductiveLogic,inReadingsinthePhilosophyofScience,p.288,p.299(BaruchA.Brody&RichardE.Grandyeds.,2ded.1989);RudolfCarnap,PsychologyinPhysicalLanguage,inLogicalPositivism,p.165,pp.176—177(A.J.Ayered.,1959).这些作者都认为类比可以还原为狭义上的归纳推理,将更为普遍意义的“归纳推理”看做概率性推理(probabilisticinference)。参见上文注释〔63〕。

EdwardLevi关于范例法律推理的著名表述也很可能属于归纳主义者。

Levi写道:

法律推理的基本模式是例子推理(reasoningbyexample)。从案件到案件的推理。它是遵循先例原则——在第一个案件所表述的命题成为一个法律规则,然后被适用于下一个相似的情况——所描绘的三个步骤。这个步骤是这样的:在案件中发现相似性;然后,内含在第一个案件中的法律规则被表述出来;最后,该法律规则适用于第二个案件。这是法律的必要的推理方法,但是它有一些特征在其他环境中可能被认为是有缺陷的。

Levi,supranote〔6〕,pp.1—2(引用有删节)。Levi的理论很可能是归纳主义的,但是他关于案例的推理和其他推理形式的关系的看法不是很清晰——除了强烈地否定类比推理可以成为演绎以外,参见下文注释〔120〕——并且他可能曾经提出类比是一个独特的类型(suigeneris)。

在“多元论者”的团体中,StephenBarker、MartinGolding和WilliamBrenner的主张也属于这种类比理论。这些主张将一些类比推理解释为——即,还原为——归纳推理的种类,同时其他的类比推理是独特的(suigeneris)推理类型——既不可以还原为演绎也不可以还原为归纳推理。

SeeBarker,supranote〔63〕,pp.191—193,225—228;WilliamH.Brenner,LogicandPhilosophy:AnIntegratedIntroduction,pp.72—73(1993);Golding,supranote〔96〕,p.44,p.111.

在过去的几十年中,越来越多的学者赞同独特论者(suigeneris)关于类比的表述。这些学者往往成为上文提到的“神秘主义者”,比如Wisdom和Barker;而FriedrichWaismann关于类比的一些建议性的评论(suggestiveremarks),也暗示着他可能也是这样的神秘主义者。

SeeFriedrichWaismann,HowISeePhilosophy,inLogicalPositivism,p.345,pp.372—374(A.J.Ayered.,1959).

一些独特论者,比如Barker,将其关于独特的类比推理类型的理论,纳入更大的、承认类比可还原为归纳推理形式的多元主义的理论中,但并不是所有的独特论者都这么做。本文指出,Wisdom,Waismann和Barker都将司法的(judicial)或者准司法的(quasijudicial)例子作为类比推理的独特类型(suigenerisform)的典型例子。

SeeBarker,supranote〔63〕,pp.225—228;Brenner,supranote〔101〕,pp.72—75;Wisdom,supranote〔6〕,pp.45—47;Waismann,supranote〔102〕,pp.372—374.

他们之所以这么做,可能是因为,他们相信法律推理的特殊的语境对于类比法律推理的形式具有塑造性的影响,我也相信这一点并且将在下文中讨论。

赞同命题主义者的类比理论的学者们——主要是法律学者——也认为法律(和其他的实践)机制对于法律(和其他实践的)类比有着特别重大的影响。命题主义者认为类比推理可以还原为(或者几乎可以还原为)“原则”(“principle”)或者证成性命题(justificatoryproposition)的其他类型,而不是还原为其他推理类型。比如,JohnFinnis认为“中世纪就有了关于‘类比’和‘类比的’(‘analogical’)的宽泛的概念,其或多或少地被后来的哲学所保留”,由此“当某个术语的含义体系性地转换(meaningshiftssystematically)时(即根据一些原则(principle)或者原理(rationale)),这个术语就是类比的,就像从一种语境或用法中转移到另外一种语境或用法中一样”

Finnis,supranote〔78〕,p.20.就像我所提到的,Finnis使用“类比”这个术语的方式,是界乎于原初的古希腊人在数学上对类比的使用(其中“类比”指的是数学比例上的相等)和现代人对类比的使用(指代相干性相似的判断)之间。Seesupranote〔79〕.

。NeilMacCormick认为“很难划定法律原则的推理(argumentfromlegalprinciple)和类比的推理的区别。只有当类比的背后有原则推理的支持的时候,类比才有意义”

MacCormick,supranote〔59〕,at186;seeid.,pp.152—194.

。KentGreenawalt、MelvinEisenberg、PeterWesten和FrederickSchauer是另外一些命题主义者。Greenawalt认为“类比推理不能够彻底地与基于一般性命题所进行的推理相区别”,他称这种命题为“相干命题”(“propositionsofrelevance”)。

KentGreenawalt,LawandObjectivity200(1992)。范例推理的认知心理学理论有时就是这个意思:

当类比用于讨论非常难的伦理问题的时候,……跳出可相互替代的类比之间的转化是非常重要的……应该提出的核心问题是:类比的什么因素使得你直觉式地得出一个确定的结论?这个问题有助于带来一个高阶的关系(highorderrelations),而这个关系可以帮助人们决定案件的相关性(relevance)。

Holyoak&Thagard,supranote〔4〕,p.151(为强调有增加)。

相似地,在Schauer关于先例中的范例推理的分析中,他强调“只有以相干规则(rulesofrelevance)为形式的组织理论(organizingtheory)的介入,我们才能从不相关的判例中区别出先例”,并且相干性规则“本质上就存在于任何有关相似性的断言中”

FrederickSchauer,Precedent,39Stan.L.Rev.p.571,p.578,p.579(1987).

。同样地,Eisenberg解释道,“类比推理仅是在形式上有别于先例和原则的推理”

Eisenberg,supranote〔22〕,p.83.

,并且Westen进一步推进其富有争议而有趣的关于平等概念的“空洞性”(“emptiness”)的观点,以一个命题主义者的观点反对EdwardLevi关于法律推理理论的核心观点,即:

Levi假设,在类比推理中,人们首先发现法律上的相干相似点,然后再运用法律规则去解释这些相似点。而在实际情况中,类比推理的过程却是恰恰相反的。如果没有先运用对待(A和B)的法律规则,人们绝不可能宣称A在法律上相似于B,通过这个法律规则,它们才被认定是相干地一致的。为什么呢?因为这就是,这两个词语“在法律上类似、等同、同一、相似”的意思所在。它们意味着,通过参照一个具有规定性的对待规则(ruleoftreatment),A和B才被认为是一致的。

PeterWesten,On“ConfusingIdeas”:Reply,91YaleL.J.p.1153,p.1163(1982)(为突出重点有删减).Westen继续引用我前文提到的MacCormick的那部分表述,支持这样的推理。Seeid.,p.1163n.40.

一些范例推理的理论包含了推理的(argumentive)理论和命题主义理论的要素(因为这样,也使得他们可能比其他学者更怀疑类比的推理的理论和命题主义理论之间是否有明确的界限)。在我看来,JosephRaz和CassSunstein的理论就属于这一类型。Raz的理论认为类比是一种起证明作用的命题(justificatorypropositions),它在具体的证明框架(justificatorysetting)内起到独特的推理性作用(argumentiverole)。其认为,当存在法律漏洞的时候,类比法律推理被用于证成(justify)一些特别的新的法律规则的适用:“类比推理起到的实质性的作用是,当某种理由足够强以至于可以证成一个规则的适用时,它同样可以证成另外一个相似的规则的适用。”

Raz,supranote〔62〕,p.204.

根据Raz的说法,当法院认为先例具有约束力的时候,法院不会需要类比推理

Seeid.,p.202(“由于先例原则的存在,类比并不是一个发现哪些规则具有法律约束力的方法。这种发现仅仅需要解释先例以确立判决理由(ratio)。”).

;相反,类比推理是一种具有共识性的推理关系(ratiocinativepublicrelations)。当法官就相关的问题认为没有直接的——即演绎地适用的——法律渊源时,他们必须行使自由裁量权,以明确将要(演绎地)适用于案件的规则。那时,他们使用类比来表明,即使他们行使自由裁量权,他们仍然“坚守”(“conserving”)存在于法律中的政策和原则,并且在这个意义上来说,自由裁量受其约束。

Seeid.,p.204(“类比推理引介的一个新的法律规则,其实是已经存在的保守的规则,它没有引入一个不相融的、相冲突的目的或者价值进入法律,其主张的目的和价值是已经存在于既存的法律之中的。”).

Sunstein的理论和Raz的理论一样,承认类比为一种推理类型

SeeSunstein,supranote〔96〕,p.745.Sunstein赞同的推理模式,属于绝大多数“推理的”(argumentive)理论都介绍的模式。Seesuprap.955.

,但是他也强调构成类比推理的命题,并坚持认为,这些命题就像原则(principles)一样,符合种种约束。

Seeid.at784(“类比法官特别关注于发展,用于组织案件的原则”;id.,p.746(“在法律领域中,类比推理具有四个不同而重叠的特征:有原则的一致性(principledconsistency);聚焦于特殊性(afocusonparticulars);不完全地理论化的判断(incompletelytheorizedjudgments);在中等抽象水平或低抽象水平上操作原则(principlesoperatingataloworintermediatelevelofabstraction)”).

最后,StephenBarker

Seesuprap.952.

和MartinGolding的理论构成了多元主义者的理论类型。Golding的多元论承认类比的归纳推理形式,也承认类比在特殊的法律推理语境下的独特推理类型,同时认为,法律类比就算不可以还原为,也密切地依赖于原则命题(principlepropositions)。

对于他的理论中的多元主义和独特论观点,可以参见Golding,上文注释〔96〕有引用,其中他主张类比推理“与简单枚举法(inductionbyenumeration)有密切的关系”并且“就像简单枚举法一样,最多只能得出其结论更有可能为真而已。”Id.,pp.44—45,103.他也指出法律推理的显著的规范性的特征(normativenature),Golding主张“法律类比推理不仅仅被认为是那种(其结论)相对于假而言,更可能是真的推理形式”,“因此,看起来,至少是一种,好的可以最后确定其结论为真(或正确)的,非演绎的推理”Id.at111.Golding的理论中关于“命题主义”的部分可以看出,法律类比推理和法律原则(legalprinciple)推理之间具有一个很紧密(渐近的)的联系:

做出先例的类比推理的法官,当然会希望,他们的前提构成接受他们的结论的好的理由……前提的真值或者正确性不足以使其构成这种推理中的好的理由,除非再加上与结论的相干性。总的前提的相干性由一个个前提的相干性来确立……相干性前提的真值或者正确性会依赖于……政策或者原则的潜在考量。也就是说,前提会一般性地依赖于……目的导向或者权利导向的推理。Id.,p.109.

如果忽略普遍存在的类比的“命题—可还原主义者”(“propositionalreductionist”)理论,会导致我们误解判决理论的范围和完整性。比如,Sunstein就批评道,类比的主题“在英美法哲学和法律理论的最有影响力的成果中受到很少的关注”——Dworkin和Hart就是Sunstein举的例子——并且“由此,法律文化缺少了对司法过程的最重要的特征的赞同性的表述”

Sunstein,supranote〔96〕,p.741;seealsoid.,p.784(“值得注意的是,Dworkin很少谈及,作为法官实际上的核心思考方式的类比推理的作用。”).

。但是,那些赞同类比命题主义的学者们,当进一步推进裁判理论时,可能认为,没有必要更深入地讨论“类比”本身。相信法律类比可以还原为原则或者一些其他的论证性命题(justificatoryproposition),这些学者们可能仅仅说明在裁判中命题类型所占有的地位,而不是在讨论“类比”本身。很可能就是因为这个原因,RonaldDworkin基于裁判理论的“原则——”(“principle)和“整全性——”(“integrity“),包含很少关于“类比”的讨论。(如果这样理解Dworkin,当然会使Raz说:“Dworkin教授的裁判理论是一个极端的例子,它表达了对于类比推理的绝对信心。”

Raz,supranote〔62〕,p.205,n.19.

)因此,如果Dworkin确实认为,法律类比可以还原为“原则”命题(propositionof“principle”),如果Dworkin所主张的裁判中的整全原则(integriousprinciple)确实普遍存在的话,那么,Dworkin的“在英美法哲学和法律理论中有影响力的成果”确实构成了“法律文化对司法过程最重要特征的赞同性表述”。

Sunstein,supranote〔96〕,p.741(引自RonaldDworkin,LawsEmpire(1986)andRonaldDworkin,TakingRightsSeriously(1977)).Sunstein推测,在Dworkin的理论中,类比和原则之间有联系,但是总结道:如果“类比推理是……Dworkin的理论的一部分”,它仅仅“是作为朝向更为宽广和深远的东西的早期的步骤。”Id.,p.786.这样的结论很可能是对Dworkin的误解,因为Sunstein忽略了类比的命题主义者理论。Sunstein没有全面表述这样一个事实,即,命题主义者的理论,就像Dworkin可能认同的观点,其实就是还原主义者的理论,以至于从命题主义者的角度看来,类比可以简单地通过类比所还原的命题而得到全面、深刻的解释。

当我结束这个分类学的考察时,虽然那些非常重要的区别点在上文中都谈到了,但是我没有提及到的一个重要特征是,所有的这些理论都是非演绎主义的。这种观点认为,不管类比推理可能可以还原成哪种推理类型,它绝不可能还原为演绎推理。没有人反对这个说法。

理所当然地,每一个归纳主义者或者独特论者的理论(就像上文定义的一样)都拒绝那些认为类比可以还原为演绎推理的主张。就像是Carnap,Copi和Cohen的理论,Holland、Holyoak及其跟随者,Aldisert、Barker和Wisdom。(事实上,不仅仅不允许类比还原为演绎,Wisdom还提出了一个有趣的推理,即演绎推理可以还原为“案件到案件”的推理过程。SeeWisdom,参见上文注释〔6〕,第43—50页。)在Hospers表述了类比推理的简单框架之后,参见第955页,其强调“很明显,同时,类比推理永远不具有令人信服的决定性(conclusive)。”Hospers,supranote〔96〕,p.476.Twining和Miers引用并支持这段文字。SeeTwining&Miers,supranote〔55〕,p.260.Golding主张不存在依据先例的演绎推理,而如果存在的话,那么“从严格意义上说,就根本不存在类比推理了”。Golding,supranote〔96〕,p.103.符合于他所认为的类比可以还原为原则的观点,MacCormick强调类比不具有像演绎适用的规则所具有的那种说服力。See,e.g.,MacCormick,supranote〔59〕,pp.181—182.并且Levi清晰地阐述了,所有的法律推理都是“例子的推理”(也就是,通过类比),而且他的模式总是存在关于结论可信性的演绎的谬误(fallacy)。SeeLevi,supranote〔6〕,p.3&n.5.

我一方面同意,类比推理不会还原成演绎推理,另一方面,我又主张,在某些语境下,包括法律机制中的语境下,演绎推理在类比推理中扮演着一个其他学者远没有意识到的非常重要的角色。从刚刚详加讨论过的分类学的意义上而言,我下面要提出的理论既不是还原主义,也不是命题主义。这个理论认为,类比推理既不可以还原为归纳也不可以还原为演绎推理,也不可以还原为命题;它提供了一个类比推理的独特论的理论,当然,由于想要具有宽广的解释力,这个理论仍然希望具有一些(我使之具有了)像Barker的理论那样的多元论者的理论(Barker的理论并不是多元主义的,相反却是神秘主义的)。

SeeBarker,supranote〔63〕,p.282n.46.

以下讲述的理论不是确切地属于还原主义的,它被人们称之为是分析性的(analytical),在某种意义上说,这是哲学理论进行概念解释(conceptualexplication)时所使用的非常普遍的形式。我主张,从哲学的观点来看(我在这里,主要是区别于认知心理学可能会提出的解释观点),法律的和非法律的类比推理最好被解释为——即,被分析为——推理步骤的序列,包括溯因的发现步骤,确证或否证的步骤,以及适用的步骤。可能这里所指的好的类比是一种方法,通过这种方法,一些科学哲学家将科学推理解释为经常被称作是“以假设为前提的演绎方法”(hypotheticodeductivemethod)

SeeHempel,supranote〔66〕,passim.

的推理步骤的序列,虽然我不赞同以这种方法作为科学解释的正确模式。接下来的章节将展开我主张的这种理论。

Ⅳ.类比正当化规则(AnalogyWarrantingRules)和类比正当化原理(AnalogyWarrantingRationales)

A.范例推理模式的概述

虽然我还没有详细地解释我的分析框架及其术语,但是,我先简要地说明本文的主要推理和结论应该是有所助益的。我认为这样解释范例推理是最好的,即,范例推理是由三个蕴含着不同要素的分析性的推理步骤构成的模式化的序列。这些推理步骤可以被理解为(范例推理的)三个独立的必要而共同的充分条件(necessaryandjointlysufficientconditions)。

Seesuprap.941(讨论“类比推理”和“范例推理”这两个术语).

第一步,在关于一些宾语(predicate)的范围或者一些文本的含义产生困惑的情形下使用溯因推理;在法律推理中,最为典型的“怀疑的语境”很可能是法律概念或者术语非常模糊的情形,或者说,法官和律师对于是否适用这些概念到特定对象和事件相当地犹豫。推理者(或者说,法官)发现或者面对着众多(适用的)例子,他们试图“发现”对这些例子的一种规则化的整理(rulelikesorting);我称这个被发现了的(整理这些例子的)规则(rule)为“类比正当化规则”。(下文中,我经常使用“AWR”来简要地指代这个规则。)“溯因推理”是一些哲学家用于描述这个发现过程的术语。

Seesuprapp.945—949(讨论溯因推理).

第二步,对第一步已经“发现”了的AWR进行确证(confirmation)或否证(disconfirmation)。这一个步骤要检验“溯因”出来的AWR是否满足一系列的要求,要检验我要详细描述的这个分类整理。范例推理的推理者最终确定的那个AWR,要经过这些检验,并且推理者接受了这个AWR对其正在考虑的例子的可接受的整理。为了决定这个AWR是否带来了可以接受的分类,推理者必须依据一整套的、解释的和证成的命题(explanatoryandjustificatorypropositions)来评价这个AWR;我称呼这个过程为“类比正当化原理”。(下文中,我经常使用“AWRa”来简要地指代这些解释的和证成性的原理。)用于确证或否证的推理策略是“反思性均衡”包含三种不同的“整体”调整(holisticadjustment)。一种是在AWR和由AWR分类选择出来的例子(范例命题)(exemplarypropositions)之间调整;另一种是在AWR和解释并且证成AWR的AWRa之间调整;第三种是在AWRa和(AWR)选择的例子之间调整。

第三步,在范例推理的最后一个步骤中,推理者适用第一步发现了并在第二步中确证了的AWR,到特殊的、最初引发范例推理过程的——如同尚未审判的——那个例子或者那些例子(范例命题)中去。

虽然这个概述有利于我们在心中把握一个整体框架,但是,它仅仅是需要提供细节阐述以兑现的银行支票。而接下来的讨论要集中展开这种概述的解释性细节(explanatorydetails)。

B.范例、类比推理的基本模式

就最简单的形式而言,类比(更为确切地说,类比性断言(analogicalassertion))是两个或更多事物的比较。“生命就像是铅笔——死亡,就像那个铅笔刀”这个句子就包含了两个类比性断言。仅仅就类比性断言还无法构成类比推理

回忆本文的狭窄的(但并不是不普遍的)“推理”的含义。参见前文注释〔3〕.

,这些断言是构成这些推理的重要因素。作为类比推理一部分的类比性断言,必须作为推导结论所依赖的一个前提。

想象一下,比如,一个学生一直以来都带着他的文字处理笔记本电脑(wordprocessingnotebookcomputer)进入考场,他以这样的推理向监考老师解释为什么要允许他在考试中使用电脑:“学生可以带钢笔参加考试,而文字处理器就像钢笔一样,因为它们都用于书写;所以,学生也可以带文字处理器参加考试。”这是一个范例推理,一个类比推理,其中(“学生可以带文字处理器参加考试”)这个推理结论依赖于类比性断言(“文字处理器就像钢笔一样”)。以上文提到的我们熟悉的推理模式来解释

Seesupranote〔81〕andp.955.

,这个学生试图从文字处理电脑和钢笔都用于书写这个事实推理出结论,即他们都被允许在考试中使用。(很明显地,在监考老师的反驳中,已经可以提出很多意见;这样的反驳是负类比(disanalogy)推理,这将在下文中讨论。)

做出一个适当的、有启发性的、有说服力的类比,就像做出一个适当的、有启发性的、有说服力的隐喻(metaphors)一样,是一项艺术。虽然还存在争议,但事实上,更正确的观点是,隐喻是类比的浓缩形式。“生命是一支由死亡削磨的铅笔”是一个很好的描述

KennethBurke的著作依然是最为有趣的讨论文献之一(引领着Davidson的研究,使得Davidson提出不存在隐喻的含义(metaphoricalmeaning)或者隐喻的真值(metaphoricaltruth),seeDonaldDavidson,WhatMetaphorsMean,inInquiriesintoTruthandInterpretation245passim(1984))。这些文献讨论人们应该怎样评价隐喻断言的真值:“让每个人可以通过具体化内在于其选择(对隐喻的选择)中的视角,而尽情地表达思想。让每个人表示出如其所愿的视角或者隐喻的范围、视野、相关性、精确性。”(译者注:原文是,leteachsayallhecanbywayofgivingbodytotheperspectiveinherentinhischoice.Leteachshowthescope,range,relevancy,accuracy,applicabilityoftheperspective,ormetaphor,hewouldadvocate)KennethBurke,ThePhilosophyofLiteraryForm145(3ded.1973).

,“文字处理器是一支电子钢笔”这个隐喻就稍逊一点。

关于隐喻和类比的讨论是大量存在的。SeeHolyoak&Thagard,supranote〔4〕,p.235(“隐喻不同于类比,但是隐喻的思维的心智过程与类比相同,并且因此,隐喻可以部分地被理解为受到相似性、结构和目的的限制。”);Perelman&OlbrechtsTyteca,supranote〔88〕,p.399(在推理的语境中,至少我们找不到一个比承认隐喻为浓缩的类比,还更好的表达……);cf.Holland,Holyoak,Nisbett&Thagard,supranote〔72〕,p.95(“类比,特别是在隐喻的外观下,是一个微妙的、强有力的归纳过程,经常被视为创造力的神秘源泉。”);Posner,supranote〔55〕,p.92.(“类比的单纯断言(mereassertion)可能……具有在心理意义上的劝服力。隐喻经常也是在这个意义上具有劝服力,并且他们具有相似的形式。”)CassSunstein提出了一个有趣的并且显然是试探性的主张,即,类比性断言不是类比的一个种类,因为隐喻被说者和听者们认为是在字面上的错误,同时类比性断言(至少有时)被认为在字面上是正确的。SeeSunstein,supranote〔96〕,p.748,n.26.这种区别不会存在,很明显的是,有一些隐喻被认为(或者很快就被认为)在字面上和隐喻上都是正确的(因此,被认为是“两次为真”隐喻(“twicetrue”metaphors)。“没有人是孤岛”,“酒精并不是我的茶”,“希特勒是一个动物”和“华盛顿,D.C.,是被现实围绕的几方哩地”,这都是一些例子。(Sunstein在这里讨论的仅仅是类比性断言,他的例子是“堕胎是谋杀”并不是完整的类比推理,但是我的反对意见同样适用于他的推理。)在我看来,更为成功的是一些学者主张的对于推理中的类比和隐喻的作用的最好的解释是承认强烈的逻辑上必然的类比和隐喻的关系。See,e.g.,Perelman&OlbrechtsTyteca,supranote〔88〕,p.399(没有一个关于【隐喻的】概念会成功,如果它没有解释隐喻在推理中的重要性的话。我们认为,当人们从类比推理的理论的语境中来看时,隐喻的地位会是很清楚的。)

类比是一项艺术,类比也是一种逻辑,同时,逻辑证明本身(logicalproofitself)也是一项艺术。解释推理者应用类比推理的最好方式就是,承认存在规范性的推理模式(regularinferentialpattern),这种模式指引推理者从前提的真推导出类比推理的结论的真。

Cf.infrapp.984—986(讨论“结构性的”(“structural”)和“实践性的”(practical)盖然性推理(enthymemicity))这个章节的目标是要明确“结构性盖然性推理”(structuralenthymemes)的逻辑。

接受上文所说的广泛的共识,我相信类比推理的过程是这样的,通过比较两个对象,从这些对象共有一些特征这个事实,推导出它们可能共有其他特征。

Seesuprap.955(Hospers,supranote〔96〕,p.476).

在类比法律推理中,这些被比较的对象可能是各种各样的类型:它们可能是案件(不管这些案件是真实的,即,比较的对象是权威的先例;或者这些案件是虚构的),可能是事件、人、判断或者很多其他事情。同样地,这些对象的用于比较的特征也是千差万别的。虽然这些被比较的对象的类型或者用于比较的特征可能是各不相同的,但是,类比推理的结构却是不变的。

可能类比推理的最为重要的特征是:为了使得类比推理具有说服力,即拥有我所指的理性力

Seesuprap.951.

必须有充足的理由去相信某个特征或某些特征在“类比”的对象中的存在,可以使得我们推导出另一些特征在类比的对象中也会存在。我称这个充足的理由为“类比正当化规则”。类比正当化规则阐述的是所比较的对象的特征的相互关系,即,已知的共有的特征和那些推导出的特征之间的关系。具有说服力的类比推理的另一个重要的因素是我所称的“类比正当化原理”。除非不恰当的语言立法(linguisticlegislation),人们在这个意义上区别规则于原理:原理在两种紧密相关的关系中支持规则——那就是,原理解释并证成(explainandjustify)规则。由此,AWRs与AWRas就处于上述的关系中。类比正当化规则阐述了这种逻辑关系,其中一方面是相同的特征,另一方面是推导出来的特征。类比正当化原理解释,为什么以“法律的视角”(当类比推理是法律推理时),或者以推理的目的(当类比推理不是法律推理时)而言,类比正当化规则所表述的特征,具有的逻辑关系确实存在或应当存在。

我打算更详细地说明一下,我怎样使用“规则”(rule)和“原理”(rationale)这两个术语。规则是思想和行为的指引,第一点,它是规范性的,而不是描述性的(虽然当规则是关于世界的一般规律是,比如一个科学公式,描述性的和规范性的之间的区别就不存在了:一个人将一个描述性的规则公式化,比如“力等于质量乘以加速度”,因为这个人认为这个规则精确地描述了世界中的特定的现象,但是与此同时,也是因为他认为人们都应当接受它,将它作为思想和与思想相关的行为的指引。)第二点,规则具有一个逻辑结构,其最为抽象的形式反映在标准的条件命题(conditionalproposition)中,要么是命题的(propositional)(“如果P那么Q”),要么是谓词的(predicate)(“对于所有的x,如果x是F,那么x是G”)。“原理”是由许多命题构成的理论。它最为重要的定义性特征是,就像上文中阐述的一样,它是一个复杂的作为规则的证成和解释(justificatoryandexplanation)的命题,就像比如古典合同理论中的“原则”——自治,效率,公平——用于证成和解释“阅读的义务”(dutytoread)规则。原理证成并且解释规则,因此作为这些规则的原因,发挥作用——要么作为采用,要么作为拥护那些规则的原因。

类比的推理者,包括法律推理者,不仅仅关注他们的推理在形式上的说服力,还关注这些推理的前提和结论的真值情况。我在下文中将详加解释的是,类比正当化原理在指引推理者判断类比推理过程的真值情况中所处的核心的地位。

参见下文第IX部分。

以下我将转向表述AWRs和AWRas的关系,但,这里首先介绍一下类比推理逻辑形式的抽象的解释性图式(interpretiveschema)

这个模式会被做少量的修改,以扩大其解释范围。参见下文第1008页。

x,y,z是独立的个体同时F,G,H是这些个体的谓词(predicates)

这里表述的类比的解释性模式,是以很多哲学家和法学家们主张的模式为起点的。参见上文注释〔96〕。我已经发现Golding的细节分析,对于我的思想来说,是最有帮助的。参见Golding,上文注释〔96〕,第44—49、102—111页;上文注释〔16〕及其相关内容。下文中展开的我的理论,在很多方面都不同于Golding和其他人的理论,包括下文中强调的,在许多法律解释者的推理中的,类比正当化规则的演绎特征、将类比推理的解释的基本模式延伸到负类比推理的解释的可能性、在类比推理中溯因推理的地位。

第一步:z具有F,G等特征。

第二步:x,y等个体都具有F,G等特征。

第三步:x,y等个体还都具有H这个特征。

第四步:只要一个个体具有F,G等特征,就有了充足的理由推导出这个个体也具有H这个特征。

第五步:因此,我们具有充足的理由推导出,z也具有H这个特征。

C.“源”(source)和“目标”(target),“共有的”(shared)和“推导出的”(inferred)特征

约定的一些定义会帮助我们把握范例推理的框架。借用认知心理学文献中的基准术语

See,e.g.,Holland,Holyoak,Nisbett&Thagard,supranote〔72〕,p.307.

,让我们将作为类比的基础的(比较的)对象称为类比的“源”;在上述的框架中源对象就是“x”和“y”。源就是人们更了解的对象,而人们更不了解的对象要与之相类比比较。让我们将那些,其特征被类比地研究或者推导出来的对象,称为类比的“目标”。上述框架中的目标对象就是“z”。目标对象是人们更不了解的对象,人们可以通过将其与源对象进行类比比较而更了解它。

从逻辑的观点来看,没有必要在目标前提条件(也就是,第一步)之后,列出源前提条件(也就是,第二和第三步),或者说反之亦然。我这么做是为了去建构一个顺序,其中的前提很可能引起推理者的注意;也就是说,推理者常常是首先碰到,一些令人奇怪的或者困惑的“对象”(item),并且困惑于哪些东西是我们寻求的,用于类比比较的,相干相似的对象(relevantlysimilaritems)。参见下文979—980(讨论“怀疑的语境”)。一些类比推理的理论,主张这些顺序确实是有用的而不仅仅是表达的便利。参见,比如,Levi,supranote〔6〕,p.2(表述了和我这里表达的类比推理的同样的顺序)。其他理论没有表述具体的顺序。参见Hospers,supranote〔96〕,p.476.

进一步,让我们将人们认识到的源对象和目标对象共享的特征称为“共有的特征”(在上述框架中用“F”和“G”表示),并且,将我们知道的源对象已经具有的,而目标对象通过推导得来的,额外的特征称为“推导出的特征”(上文框架中表示为“H”)。根据这个解释性框架,类比推理是这样运行的:基于目标对象和源对象的一个或者更多的共有特征,推理者推理出,目标对象也具有人们认识到的源对象已具有的、推导出的特征。

D.归纳的类比正当化规则

存在着很多不同种类的“充足理由”(sufficientwarrant)可以推导出目标对象基于其他特征而具有的某些特征。充足的理由可以是归纳推理式的,就像某个人的推理解释模式一样,这个人——我们可以想象站在Parrhasius的工作室中的困惑的Zeuxis

根据Pliny的描述,Parrhasius是一个希腊的画家,据说其有一种绝妙的能力,能够描绘出与现实一样的——我们应该说错觉式的(trompelilish)——绘画作品。而Zeuxis是一个嫉妒Parrhasius的行业对手,并且他自己也为其逼真的作品(Zeuxis的作品中有小鸟在啄葡萄)而自豪。Zeuxis来到Parrhasius的工作室。在没有意识到(我们可以想象)他看到了什么的情况下,Zeuxis问到,工作室中的窗帘后边是什么。其实,这个窗帘是Parrhasius的一幅绘画作品。SeePliny,TheElderPlinysChaptersontheHistoryofArt,pp.108—110(K.JexBlaketrans.,2dAm.ed.1976).

——迷惑于在他面前的东西是否具有窗帘一样的性质:

(1)我观察和使用过的其他(源)对象看起来是由布料或者相似的材料做成的,顶端悬挂起来以便于向一旁收起,可以作为屏幕或者仅仅悬挂着,等等。

(2)在我面前的这个(目标)对象看起来是由布料或者相似的材料做成的,顶端悬挂起来以便于向一旁收起,可以作为屏幕或者仅仅悬挂着,等等。

(3)这个(源)对象有另外一个特征,即,它们具有窗帘一样的性质(当用绳子或者手直接拖动它的时候,它们会在其悬式座架上分开或者靠向一边,等等)。

(4)一个对象看起来是由布料或者相似的材料做成的,顶端悬挂起来以便于向一旁收起,可以作为屏幕或者仅仅悬挂着,等等,这些特征使得它完全可能具有像窗帘一样的性质。

(5)因此,极有可能的是,在我面前的这个(对象)目标在额外的方面也像那些事物(源目标)一样具有窗帘一样的性质。

归纳的类比(在相似的怀疑的语境中)是否充斥在我们每一天的生活经验之中呢?一些哲学家认为是这样的。See,e.g.,Carnap,PsychologyinPhysicalLanguage,supranote〔99〕,at176.Copi和Cohen这些认为类比推理可以还原为归纳推理的人,参见上文956页,也这么认为。SeeCopi和Cohen,supranote〔63〕,p.358.(“在我们自己每一天的推理中,绝大多数都是类比推理。因此,我推测一双新的鞋子会很合脚,因为我之前在这家同样的商店里,买到了另外一双很好穿的鞋子。”)对于这样的观点,Boltzmann提出了一个赏心悦目而又令人费解的相对应的观点(delightfullyenigmaticcounterpoint):

很多问题就是像这个曾经摆在这位画家面前的问题一样,他在窗帘后边藏了什么画,对此他回答,“这个窗帘本身就是画”。那幅画着窗帘的作品不就像那向我们掩盖了事物的性质的面纱吗?

LudwigBoltzmann,TheoreticalPhysicsandPhilosophicalProblems15(BrianMcGuinnessed.&PaulFaulkestrans.,1974),quotedinG.P.Baker&P.M.S.Hacker,Wittgenstein:UnderstandingandMeaning,p.483(1980).

在这个类比推理的模型中,从悬挂的布料等等表面特征推出窗帘属性(事实上是,像窗帘一样的性质)的充足理由是归纳式的,也就是说,在这个案例中,类比正当化规则(由AWRa解释和证成的)是归纳推理式的。我们熟悉的因果推理的模型,有时依赖于归纳的类比正当化规则和类比正当化原理。比如,想象一下,某个我们不确定其一些属性的对象目标和源目标一样都产生了烟雾。再进一步想象,我们知道在源对象中烟雾是由火产生的(第1、2和3步),因此我们可以推断,就目标对象来说,其烟雾(很可能)也是由火产生的(第5步),因为,那个因果描述即“烟雾一般情况下都是有火产生的”,给这个推理提供了充足的理由(第4步,具有一个归纳的类比正当化规则和支持它的原理)。

这只是对推理过程中的一个部分的描述,推理过程的一个必要的部分是溯因推理。参见下文第Ⅴ部分。

当类比正当化规则和支持它的类比正当化原理由归纳推广(inductivegeneralization)所支持时,这个规则自身仅仅产生盖然性的结论,第4和第5步表述如下:

(4ⅰ)一个对象中具有F和G这些特征,这使得这个对象(足够)可能地也具有H这个特征。(归纳的类比正当化规则)

(5ⅰ)因此,Y也具有H这个特征具有足够的可能性。

当我们重构一个真实的归纳推理的时候,人们都知道“可能地”这个限定词,是预先设定的,而不是作为结论本身的一部分存在的。但是,当我们用元语言(metalanguage)描述归纳类比的框架的时候,“可能地”(probably)就出现了,其目的是使对象语言(objectlanguage)中“可能地”在归纳类比推理中所起的隐含作用(silentrole)显著起来。那就是说,“可能地”(或者说“有可能……”(itisprobablethat))在这个框架中看起来,就像Barker巧妙地使用的,“不是结论的一个部分,而是用于标明前提和结论的联系的紧密程度的指示器”。Barker,supranote〔63〕,p.13;也可以参见Hempel,supranote〔66〕,pp.57—63.(主张可能性是一种归纳推理的前提和结论之间的关系,而不是结论自身的模态的(modal)限定词。)“充分地”(sufficiently)这个词,标识着这个事实,即,不同的实践或者理论判断,要求不同的可能性程度。参见,Brewer,supranote〔11〕,p.289.

E.演绎的类比正当化规则与涵摄要求

不同于那些类比正当化规则和类比正当化原理属于归纳形式的类比推理,接下来介绍的这种类比推理中,比较的“对象”(源和目标对象)并不是具体的实物(像窗帘一样),而是更为抽象的实体(entities)——也即,推理

我从JayRosenberg对Descartes的两段文字的评述中借用了这个例子。SeeJayF.Rosenberg,ThePracticeofPhilosophy:AHandbookforBeginners,pp.15—17(2ded.1984).

(1)我正在考虑的一个推理是:“我的感觉有时欺骗我;所以,推出我的感觉经常欺骗我。”另外一个推理是:“上帝有时允许我犯错误;所以,推出上帝经常允许我犯错误。”

这些推理来自于Descartes的第一沉思:

直到现在,凡是我当作最真实、最可靠而接受过来的东西,都是我从感官或通过感官得来的。不过,我有时觉得这些感官是骗人的;为了小心谨慎起见,对于一经骗过我们的东西就决不完全加以信任。(这句话的翻译参考了笛卡儿:《第一哲学沉思集》,庞景仁译,商务出版社1996年版。——译者注)

ReneDescartes,MeditationsonFirstPhilosophy,pp.18—20(LaurenceJ.Lafleurtrans.,2ded.1960).虽然,就像上文注释〔142〕讨论的一样,我从Rosenberf那里借用了“源”和“目标”类比推理的这个例子,我并没有评价是否这就是对Descartes的正确的解释。

(这些就是“目标”对象)

(2)有一种推理是:“一些绘画作品是伪造的;所以,推出所有的绘画作品都是伪造的。”(这是类比的“源”对象)

(3)推理(2):“一些绘画作品是伪造的;所以,推出所有的绘画作品都是伪造的。”此推理是无效的(因为至少有一个绘画作品必须是原创的,这样才有伪造的可能)。

(4)任何一个具有这样的结构——“有些事物具有某些特殊的属性,所以;推出所有的事物都具有这些属性”的推理,都是无效的推理(因为前提为真时,结论可能为假)。

(5)因此,我考虑的那些推理(“我的感觉有时欺骗我;所以,推出我的感觉经常欺骗我”以及“上帝有时允许我犯错误;所以,推出上帝经常允许我犯错误”)是无效的推理。

我希望大家弄清楚的是,作为类比推理中的源推理和目标推理(即,关于我的感觉,上帝欺骗我,伪造的绘画),这些推理不同于类比推理自己(第1步到第5步),整个类比推理自己是关于演绎推理的类比推理。

这里表述的类比正当化规则(由AWRa解释并证成的)就是演绎推理形式的基于(模态谓词)(modalpredicate)逻辑的原则。

源推理和目标推理都依赖于一个无效的推理,即,从“存在着一个x,其具有F这个特征”到“可能所有的x都具有F这个特征”。显示这个推理的无效性的其他反例推理并不难构建。比如,很明确的是(难道不是吗?)人们不能够有效地从“一些正整数是小于6的”推导出“有可能所有的正整数都小于6”。(这里使用的“可能”,是模态谓词(modalpredicate)“是有可能的”的一种,其不同于、但是相关于下文中给有效性(validity)一个通常的定义时所使用的那种“可能”:在所有可能的世界中,当前提是真时,结论也是真。)Copi和Cohen提供了这样一个类比推理的例子——“逻辑类比的反驳”,参见下文注释〔147〕——仅仅使用命题逻辑(与上文使用的,谓词模态逻辑(predicatemodallogic)相反)。假设一个人做了推理1,并且不知道其是否有效。

推理1:(1)如果培根创作的一些戏剧具有莎士比亚风格,那么培根是一个伟大的作家;(2)培根是一位伟大的作家;所以(3)培根创作的一些戏剧具有莎士比亚的风格。

有人会不确定推理1是无效的吗,那么他可以引用这个推理去检测一下:

推理2:(1)如果华盛顿被暗杀,那么华盛顿死了;(2)华盛顿死了;(3)华盛顿被暗杀。

就像上文所说的,一个推理是有效的,只有当不存在可能的世界,前提是真而结论是假的。关于推理2(作为类比推理中的“源”推理),其中存在可能的世界,前提是真但是结论是假,比如,我们真实的世界。而因为,推理1和推理2有着相同的逻辑结构,推理1也是无效的。参见Copi和Cohen,supranote〔63〕,p.275.

下面我将面对那些否认上述推理为“类比推理”的观点。

Seeinfrapp.976—978.

首先,我认为,上文描述的推理——一些撰稿人称之为“逻辑类比的反驳”(refutationbylogicalanalogy)

Copi&Cohen,supranote〔63〕,p.277.“如果一个推论(syllogism)是无效的,那么其他具有相同形式的推论(syllogism)也是无效的。人们是普遍接受这个事实的,这可以以“逻辑类比”(logicalanalogies)经常在推理中得到使用为证。”同上,第195页(引用有删节);参见同上,第194—196页(讨论谓词逻辑中的逻辑类比);同上,第277—279页(讨论了命题逻辑中的逻辑类比);参见上文注释〔145〕。

——是在很多不同的推理语境中,包括法律推理中,为我们所熟悉的一种推理类型。比如,在一个很有名的合同法的案例中

Frigalimentv.B.N.S.IntlSalesCorp.,190F.Supp.116(S.D.N.Y.1960).

,Friendly法官面对的是这样的双方当事人,他们争论着他们的销售合同中“鸡肉”这个词的含义。更嫩的、味道更好的鸡肉,重两砝码,同时,老一些的、味道没那么好的、其重量多于更嫩的那种鸡肉的重量;更嫩的鸡肉——随便什么重量(ateitherweight)——贵于更老的鸡肉。争议的合同中使用“鸡肉”这个词,而没有更为详细地说明是嫩一些或者老一些的鸡肉。但是,双方当事人都只是不可决定价格和重量的代理商:双方的代理合同都需要特定数量的更重一些的“鸡肉”(在每磅更低廉的价格的时候)和特定数量的更轻的“鸡肉”(在每磅价格更昂贵的时候)。当卖方运送的是更嫩的和更老的鸡肉的混合时,失望的买方就起诉了,声称合同要求销售的只是更嫩的鸡肉。为了驳斥买方的主张,Friendly法官设置了一个精明的逻辑类比驳论:

原告主张(更轻的)鸟有必要是更嫩的鸡肉(因为嫩的更贵),因为更老的鸟儿不可能有同样的重量(因为老的便宜,应卖更多,更重一些),因此(更重的)鸟也必须同样的是嫩的鸟。这种说法是令人费解的——一个销售两种不同大小的苹果的合同,可以由不同种类的苹果组成,尽管只有一种苹果可以是两种大小的。

Id.,p.128.

原文是:Thisisunpersuasive—acontractfor“apples”oftwodifferentsizescouldbefilledwithdifferentkindsofappleseventhoughonlyonespeciescameinbothsizes.——译者注

当类比正当化规则有一个演绎的逻辑结构,就像它们在这些“逻辑类比驳论”中体现的一样,第4和第5步必须要满足我称之为涵摄的要求,也就是说,AWR作为一个前提(上述第4步),加上“目标对象”(上述第1步),就演绎地涵摄出结论(上述第5步)。因此:

(1d)y具有F和G这两个特征。

……

(4d)所有具有F和G这两个特征的对象都具有H这个特征。

(5d)因此,y具有H这个特征。

(我在下文的阐述中,满足涵摄要求的AWRs可能在不同的推理语境中会有一些稍微不同的形式。

参见下文VI章的D部分。

对于理解类比推理而言,理解AWRs在整个推理中的地位是非常关键的,但是这并不是说,理解用于解释并证成AWRs的类比正当化原理在整个推理中的地位就不那么重要了。下文中我会谈到很多AWRs和AWRas的关系,但是,先做两个说明是很重要的。第一,虽然由AWRa解释和证成的AWR要么是归纳推理的形式,要么是演绎推理的形式,但是,AWRa自身没有必要满足同其解释和证成的AWR那样的限制。在我后来要谈论到的,AWRs要满足涵摄的要求时,我想要特别澄清的是,解释并证成AWRs的AWRas并不需要也满足涵摄的要求。人们都很熟悉这种对于演绎推理规则的看法,基于其无限回归(infiniteregress)的缺点,演绎推理并不能够一直演绎地证成自己。

在Hempel的描述中,科学定律的“覆盖率”模式,提供了一个可演绎适用的全称命题,这个命题不是通过演绎原则而自我证成的。参见Hempel,上文注释〔66〕,第345—347页;也参见下文注释〔178〕(讨论产生可以接受的推理的演绎规则)。

第二,即使在推理者试图去解释和设计类比正当化规则以满足涵摄的要求的时候,推理者不仅关心在整个范例推理(也就是像上文中描述一样的,从第1步到第5步的推理过程)的最后一步中,她最终给出的推理是否具有演绎有效性,她更为关心的是整个推理的前提和结论的真值。主要是解释和证成类比正当化规则的类比正当化原理,指引着她判断其推理的真值情况。

F.为什么类比正当化规则如此重要

在范例推理的学者中一直存在着一个不间断的讨论,那就是,规则在推理过程中的地位。一些人严肃地宣扬,另一些人却坚决地否认,范例推理最终必须是一个规则控制的过程。前一阵营的学者中,比如MacCormick、Westen、Greenawalt、Eisenberg和Schauer,倾向于支持范例推理的“命题主义者”的理论。

Seesupranotes〔104〕—〔109〕及其相关内容。

就像上文中表述的一样,一些命题主义者也是范例推理的“怀疑论者”,因为他们相信范例推理的理性力仅仅存在于其还原为规则的地方。

1.“规则”的含义的说明

现代的法律理论关心的是在哪个范围内法律和法律推理是遵循规则的,由此学者们普遍划分了“规则”(“rules”)和“标准”(“standards”)的区别。基于这个基本的区分(撰稿者们使用这种区分时,各自有一些轻微的不同),规则和标准都是关于我们称之为的自由裁量的连续体(continuumofdiscretion)而言的,当自由裁量权极小的时候,规则就终结了;当自由裁量权极大的时候,标准就终结了。

See,e.g.,KathleenSullivan,TheSupremeCourt,1991Term—Foreword:TheJusticesofRulesandStandards,106Harv.L.Rev.p.22,p.58(1992).(当一个法律指令(legaldirective)要求决定者,确定(而非含糊)地(determinate)回答引发争论的边界问题(thepresenceofdelimitedtriggeringfacts),这个法律指令就是规则类的。规则希望限制决定者关于这些事实的自由裁量,使得难以消灭的专制的和主观的价值判断在别的地方出现……当一个法律指令倾向于要求决定者,退回到直接适用背景原则(backgroundprinciple)或者政策来解释事实状况的时候,这个法律指令就是标准类的。(引用有删节));seealsoLouisKaplow,RulesVersusStandards:AnEconomicAnalysis,42DukeL.J.p.557,p.560(1992).(该篇文章接受的定义是,规则和标准的区别,仅仅是就一个范围而言的,即,解释法律内容的努力,是进行于个人行为之前还是个人行为之后。)

这样的区分混淆了逻辑现象和其他语义学现象,而这两种现象的区分是有益的而且有必要的

考虑一下,这个指令,“做所有的并且仅仅做Pope说的事情”——因为决定者相信,Pope对所有的行为的判断都是正确无误的,所以接受了这个指令。(我并没有主张任何人都相信这些——这个例子可以被修改,以适用于任何被人们信以为绝对权威的人。)这是一个规则还是一个标准呢?在传统的自由裁量权为基础的分类中,它看起来像是规则类的,因为它“要求决定者确定(而非含糊)地回答”并且试图在个人行为之前发挥指导作用,Sullivan,上文注释〔153〕,第58页,也就是说,指引决定者请教于Pope。但是,它看起来也像“标准”,因为其定义就是“要求决定者退回到直接适用背景原则或者政策来解释事实状况”,同上,也就是说,Pope的决定被认为是不会有错的。这种自由裁量权为基础的区分,至少破坏了两种极为不同的现象的区别:规范的指引性质(directivenature)(通过逻辑条件句的使用而实现)以及这个指引的开放性文本的程度。对于开放性文本的讨论,参见第993页末。我对规则的定义(以及相关的“原理”的定义,参见上文注释〔132〕)保持了这些概念的区别。

;由此,在我的文章中我并不依赖这种区分。相反地,我按照逻辑上外加的方式(logicallysparemanner)来定义“规则”,即“规则”为规范性的命题(prescriptiveproposition),其逻辑结构的最为抽象的形式是由标准的条件命题所反映的,要么是命题逻辑(“如果P那么Q”)要么是谓词逻辑(“对于所有的x,如果x是F,那么x是G”)。

2.范例规则(ExemplaryRules)的两个例子

言归正传,我提出两个例子来说明两件事情,第一件事情是本文对上述问题,即,是否范例推理的理性力仅仅存在于其可还原为规则的地方,这个问题的立场;第二件事情是,本文为什么采取这种立场。第一个例子来自于语义学的哲学研究的历史;第二个例子借用(并改写)于戏剧演员StevenWright。

例子1:根据所谓的“意义的图像说”(picturetheoryofmeaning)和“意义的观念说”(ideatheoryofmeaning),“树叶”这个词的含义就是当人们听到或者说起这个词的时候,人们脑袋中反应的树叶的画面(图像式的观念)。

这个理论一般说来归功于JohnLocke,尽管该理论和我的意图不一致,但是,仍可借用其作为表达我的意图的例子。但是,我们有理由相信Locke具有一个类似于这样的意义理论(theoryofmeaning)。See,e.g.,JohnLocke,AnEssayConcerningHumanUnderstanding405(PeterH.Nidditched.,1975)(1689)(“使用词语是为了精确地进行观念标识(marksofideas);并且他们代表的观念(ideas),是他们合适的和直接的含意(signification)”)

例子2:“当我长到两岁的时候,我非常地惊恐,因为我意识到,我的年龄经过一年就翻了一倍。我想,如果这样下去的话,当我活了七年的时候,我就64岁了。”

StevenWright所说的这个笑话是这样的:“我记得当我从一岁到两岁的时候,我非常的紧张,因为我意识到,在这一年里,我的年龄就成了双倍了。我思量着,如果继续这样下去的话,当我6岁的时候,我会是90岁了。”StevenWright,IHaveaPony(WarnerBros.1986).

它们自己,即这两个例子,包含了上述两个文本的内容(对一个错误的“意义理论”(theoryofmeaning)和一个“笑话”的简要表述),完美地解释了我想要说明的范例推理中规则所具有的作用。这是不对的。它们不能作为我试图说明的问题的例子,除非我告诉读者一些暗示——或者,至少,读者不管怎样能够识别出或判断出——即,这些例子的无数多种特征中,哪一种特征是我想要读者注意到的、它们作为说明问题的例子而具有的特征。是否是这两个例子都是由英语写成的?是否是它们都是引人发笑的?它们都包括双引号?它们都包括十个以上的单词?它们都包括母音?为了使它们成为用于说明问题的例子,我必须提供(或者读者必须发现或具有)一些模式化的指引,来告诉读者去注意一些从每个文本(例子)(eachbitoftext)中选出来的特征,提供一些模式化的指引以进一步地讨论范例推理中规则的作用。

在溯因推理和类比判断的规则指引性质之间,具有紧密的联系。从Hanson对溯因推理的描述中借来,见上文948页,承认例子的模式是例子作为可解释的例子的关键因素。

并且规则决定了对注意力的这种模型式的指引;任何文本都不能自己作为例子,除非存在一些规则去提示这些文本的特征,以使其成为范例。

回想一下,“规则”是思想和行为的规范性指引,其具有条件命题的逻辑形式。参见上文注释〔132〕。因此,人们可以使用“树叶”的定义,来指引人们从山谷中发现的东西中挑出所有的和唯一的树叶。人们可以使用数学规则,指引人们去计算小孩的年龄。人们可以使用规则,指引人们决定可供模范的例子中,什么使其成为例子,并且这就是我在上文中讲述的那种规则。

因此,现在我要开始阐述,例子1和例子2怎样例证(exemplify)我想要说明的事物。这两个例子中的任何一个,都明确地展示了作为例子的特征,那就是,如果没有规则指出例子的用意的话,没有例子可以真正地成为例子。

这里有一点循环论证(recursion)——因为他们是关于举例法(exemplification)自身的规则约束性(ruleboundnature)的例子,我们可以称之为元例子(metaexamples)。

比如,意义的图像说导致了一个疑问,即,人们谈及或者听到“树叶”这个词时,出现在脑海中的各不相同的“树叶”的图片,怎么能够提供“树叶”这个词的含义。显然,这个理论有着致命的缺陷,因为,当人们谈及或者听到“树叶”这个词的时候,关于树叶的图片的无数种千差万别的特征都会出现在人们的脑海中,而这些特征并不能构成“树叶”这个词的含义的一个组成部分。假设出现在脑海中的那张图片是一个绿色的枫叶。是否当人们谈及或者听到这个词的任何时候,出现在脑海中的都是这张同样的画面呢?绿色就是“树叶”这个词的部分含义吗?不是的。具有枫叶的形状是这个词的部分含义吗?不是的。但是我们怎么知道这些不是“树叶”的部分含义呢?为了使用任何的图片作为那个词的含义的指引,人们应当设置一些定义性的规则并且使用这些规则——通过挑选出相干的特征而摒弃不相干的特征——对例子的特征进行分类。

这是当代哲学中很熟悉的观点。See,e.g.,NelsonGoodman,WaysofWorldmaking63—65(1978)(讨论“一个例子是一个事物的这些特征而不是那些特征的例子”);LudwigWittgenstein,PhilosophicalInvestigations,pp.73—74,pp.34e—35e(G.E.M.Anscombe&R.Rheeseds.,G.E.M.Anscombetrans.,1972);Cohen,supranote〔15〕,p.215.

例子2也证明(exemplifies)了例证(exemplification)的规则指引性质。这个笑话基于这样的事实,即,对于1岁的小孩而言,其生命经过了1年,符合两个不同的特征(实际上,有更多的特征,但这个笑话只讲述其中的两个),每一个特征都实例化了一个非常不同的关于确定这位小孩的年龄的数字规则。小孩第二年生命的经过有一个特征,即经过了生命中的一个365天。确定小孩年龄的一个数字规则是——这个规则被大家所接受,用于计算和记录他们的年龄的规则——给生命中经过的每一个365天加上1。但是,小孩第二年生命的经过还有另外一个特征,那就是,将其年龄翻倍(doubles)。根据这两个规则中的这个规则,即,使得这个特征成为一个例子的规则,确定这个小孩年龄的数字由这个公式所决定:“用n来表示小孩的生命经过的365天的数目,2n-1就是表示其年龄的数字。”

当然,具有无数多种计算小孩年龄的其他规则——除了“为每经过的365天加上1”和“2n-1”——可以从,小孩从第一年到第二年的经过,这样的数据资料中得出。这些规则可以是,比如,从1岁到2岁,为2倍,从2岁到3岁,为3倍(而不是就像“按2n-1计算”一样,再2倍),从3岁到4岁,为4倍,等等。这种对于一种数据资料,可以通过无数种规则来解释的观点,是来自于FelixCohen的观察,引用于上文注释〔15〕。

笑话的可笑之处就在于同时关注两个完全不同的特征

实现这种效果的方式有点相似于,普鲁东(Proudon)的反政府主义格言“财产等于盗窃”(“propertyistheft”)所采用的方式。一个不很完全的后解构主义者(postdeconstructionist),可能会说,“财产等于盗窃”和“当我7岁的时候,我已经64岁了”,这样两个判断一方面建立了话语的主体,同时又用删除线抹掉了它。(译者注:原文是,simultaneouslyvalorizeasubjectofdiscourseandplaceitsousrature.)Cf.SidneyW.DeLong,JacquesofAllTrades:Derrida,Lacan,andtheCommercialLawyer,45J.LegalEduc.131passim(1995)(JackBalkin这样解释抹掉(erasure)的实践:“Derrida通过消解(“划掉”)概念,展示了解构主义者的不稳定状态。(“模糊”)(译者注:原文是,Derridademonstratestheprecariouspositionofthedeconstructionistbyplacingcertainconceptssousrature(“undererasure”))比如,他使用“is”这个词,中间用一条线穿过,表示这个词是以逻各斯中心主义为基础的(“being”是“存在”的最终表达),但它对于表达而言又是必要的。”(译者注:原文是,Forexample,heusestheword“is”withalinethroughittoshowthatthewordislogocentricallybased(“being”istheultimateexpressionofpresence)yetnecessaryforexpression.))J.M.Balkin,DeconstructivePracticeandLegalTheory,96YaleL.J.p.743,p.760n.54(1987);seealsoJacquesDerrida,FortheLoveofLacan,16CardozoL.Rev.p.699,p.707(1995)(该文讨论了在抹掉之下所具有的形式上的易懂性,也讨论了书写事件的逻辑,即其最终结果只能是抹掉自身)(插入部分为原文所有)。(译者注:原文是,discussing“formalizedlegibilityundererasureandthelogicoftheeventasagraphematiceventonlyarrivesinerasingitself”(someinsertionsinoriginal)).

,即,小孩从第一年到第二年所具有的这些非常不同的特征(既是增加1,即365天等于1年,也是翻了一倍)。这个笑话的基础是:从一岁到两岁的例子,并没有内在地例证任何一个确定年龄的特定规则,相反,只有某个规则确定了,我们才能够说,这个例子是基于该规则的例子。

因此,就像这两个举例法(exemplification)的例子(examples)例证(exemplify)的一样,如果没有规则指出可供借鉴的东西是什么的话,一个例子不可能成为例子。类比的“命题主义者”像Westen和Schauer都同意这种说法。但是,我这里提倡的范例推理的理论,反对命题主义者关于范例推理可以还原为以规则为基础的推理的主张。规则在范例推理中具有关键的作用,但是它们并没有构成推理过程的全部。其他的两个关键因素是:所建议(proposed)的类比正当化规则的发现(我称其为“溯因推理”)以及这些规则的确证或否证。我下文会讨论这两个另外的特征,这里先停下来考虑一下对我已经提到的范例推理模式的重要的两个反对意见。

G.对“类比正当化规则”的模式的两个反对意见

前面提到的类比推理的框架强调了(相比其他的描述,这部分用了更多的笔墨)规则在范例推理中的作用——归纳的类比正当化规则在一些推理中,演绎的类比正当化规则在其他推理中。

其他领域对类比的研究支持这样的主张,类比可以用规则基础的模式所表述。这个主张是,人工智能领域对类比研究的基础方法所做的假设,参见,比如,Rissland,supranote〔5〕,p.1959.(“AI研究路径不同于认知和知识研究的地方就是,他坚持以计算机术语的分析为基础——更适宜在一个有效运行的计算机程序中展开分析。”)因为,任何模拟类比的计算机程序,都必然是依靠规则建构的。KevinAshley发展了这样一个规则指引的计算机程序,一个被称为“Hypo”的程序,其具体化了类比法律推理的分析。SeeAshley,supranote〔5〕,pp.4—8.对这项关于人工智能的工作的具体讨论超出了本文的范围,但是,我们要敏锐地注意到这两点。第一,“这项工作确实向理解法律推理迈进了巨大的一步。”Rissland,supranote,p.1973.但是,这些模式有很多严格的限制——添加的这些限制,使得其主题依赖于计算机的模拟——这些限制经常使得它们太过于理想化,从而不能说明解释的微妙之处和事实上范例法律推理的语境。参见,比如,supranote,p.1972.(“HYPO并不想要带入政策层面的考虑和争论;然而,事实上,它从技术的层面,坚持案例事实的推理(arguingwithcases,ontheirfacts)。HYPO也没有包括法律推理的其他方面,如规则的推理(reasoningwithrule)。”)

但是,类比推理的理论一味地强调范例推理的规则性,会让人觉得其忽略了范例推理的个性。毕竟,先哲Aristotle就指出:类比推理是“从特殊到特殊的推理”,不同于从一般到特殊的演绎推理,也不同于从特殊到一般的归纳推理。这个重要的基础性的反对意见有两种紧密相关的陈述方式。我现在转向讨论这些相关的反对意见,因为对它们的回答有助于充实我对溯因推理在范例推理中的地位的解释。

回过头来看上文提及的这个范例推理的例子,其包含满足了涵摄要求的AWR

Seesupranote,pp.969—971.

,并且考虑这个反对意见,这里是以简单想象出来的谈话者的口吻表达的:

你说在这个推理中演绎适用的AWR发挥了关键的类比的功能。但是这个规则的凸显展示的恰恰是这个推理根本就不是类比推理。难道这样不是更好吗,即,将上文提到的所谓的“逻辑类比的反驳”的例子解释为是演绎,其适用“大前提”(事实上是一些大前提)到特殊的案件中,就像大前提加上小前提从而产生推理的结论,如“所有人会死的;Scorates是人;因此,Scorates会死”?你上述的推理最好是通过这样的方式来解释,如同演绎推理:

(1)有效的推理是这样的,也只能是这样的推理,即不存在前提是真而结论是假的可能。

(2)对于具有这样的形式的推理,即“一些事情是F,因此所有的事情都是F”,有可能

我提供了一些这样的,即,逻辑学家所认为的,在语义有效性的意义上,“可能世界”的含义,参见上文注释〔56〕和〔145〕。

出现的情况是,一些事情是F但并不能说所有的事情就是F(比如,“F”代表的是“伪造的性质”);因此,基于(1)的定义,这样的推理是无效的。

(3)这个推理,“我的感觉有时候欺骗我,因此,他们总是欺骗我”,具有这样的形式“一些事情是F,因此所有的事情都是F”。

(4)因此,这样的推理是无效的。

反对者可能会“这样”继续说:

为什么这样的推理被称为是类比推理呢?它不是演绎推理的一个最直截了当的例子吗?推理者提出了一个逻辑有效性(即,当前提是真时,结论也是真的)这样的定义上的特征(充要条件),并且使用它来考察在你面前的这个事物——你愿意将它称为“目标”——是否满足这个定义。可以肯定的是,在这个演绎中存在一些特征的比较——比如,关于我的感觉的“目标”推理和关于赝品的“源”推理,它们都具有这样的一些特征:即,有可能其前提为真但结论为假——但是,如果每一个包含着对一些特征进行比较的推理,都被认为是“类比推理”的话,那么你就取消了类比推理和演绎推理的区别。你甚至可能已经取消了类比推理和所有的其他推理的区别,包括演绎推理或者归纳推理,因为所有的推理的运行都要决定一些特征在特殊的案件中是否得到(充要的)满足。因此,你的理论丧失了实质上的解释力,我们已经丢失了我们以前就掌握的有价值的东西:通过这个东西,我们可以区别类比推理和其他推理。

另一个关于类比的规则指引模式(ruleorientedmodel)的反对意见(事实上,其可能仅仅是前面这个反对意见的另一个版本而已)是这样的:

当我们仔细观察你的理论的时候,你提出的满足涵摄要求的AWRs的模型会导致这样的结果,即,“源”对象的例子(在源前提中描述的对象)与推理的结论不相关;那就是说,我们将更不了解的对象与这个例子(即,源对象)相比较,而这个例子事实上在推理中并没有发挥任何作用——这样解释类比推理当然是不能被人们接受的。

我假设的反对者,在现实世界中当然也是真实的存在的。参见,比如,StevenJ.Burton,Commenton“EmptyIdeas”:LogicalPositivistAnalysesofEqualityandRules,91YaleL.J.p.1136,p.1141(1982)(“类比推理实质上是根据非具体的规则,使用比较去决定相同点和不同点,如果这个规则在事先就为人们所知的话,这种对特征的比较分析在逻辑上就是多余的”)。

你看起来很坚持这一点:因为所有的事情与所有的其他事情在无限多个方面都是相似的(或者不相似的),于是,我们需要一些规则去整理出相干相似点和不同点——你称这个规则为“类比正当化规则”。在你的理论中,从“源”例子推导,到底指的是什么呢,实际上是从一些规则中推导,而这些规则包含了对源例子和“目标”例子的考虑。因此,在你讨论意义图像理论是失败的理论的时候,你考虑了人们通过类比推理来判断其眼前的事物是否是“树叶”时所做的行为。想象一下,我现在非常困惑在我眼前的这个东西是不是树叶,然后,为了解决这个问题,我对照了其他一些我认为是树叶的例子。这确实看起来就是类比推理,因为我基于这个事实,即两个比较的事物共有一些特征并且源对象具有——是树叶——这么一个额外的特征,很好地推出目标对象也是树叶。但是,在你的规则导向的类比理论看来,我只有在拥有一个类比正当化规则之后,才能识别源对象是树叶,这个类比正当化规则给从源对象的特征到树叶属性的这个推理提供了充要的(或盖然性的)(orprobabilistic)条件。

对于经验的概念“树叶”,类比正当化规则可能最好被理解为归纳推理。

但是,这个源例子事实上并不能成为类比推理的源对象,因为为了成为“树叶”的例子,人们必须已经具有一个关于“树叶”的规则。

放在一起来看,前面两个挑战可以表述如下:因为我的理论主张,范例推理应当被理解为是一件适用规则的推理——无论是归纳还是演绎,所以,我的理论看起来面临着这样的两难境地:如果没有AWR,则没有例子可以成为解释既定概念的例子,但是,有了AWR的话,看起来人们根本不需要从例子中进行推导。于是很显然地,这不能作为一项完整的范例推理、类比推理的理论。

为了回应这些表面上看起来很有说服力的反对意见,我现在要解释的是,怎样将人们一般所指的范例、类比推理更好地理解为由各不相同但相融贯的推理步骤构成的序列,这个序列中除了包含类比正当化规则的应用以外,还包含溯因推理。

Ⅴ.范例推理中的溯因推理和“怀疑的语境”

我当前的任务是去阐述我如何维护范例推理的规则基础(rulebased)模型,同时又不会使得范例推理的类别太广泛而没有解释力,也不会使得其太严格而根本就不是从例子上来推理。于是,我现在坚持认为,类比推理不仅仅是那个狭隘的从一些命题的真或者可能的真推导出其他命题的真或者可能的真的推理过程。它还包括这些溯因的步骤,即,发现要适用的规则、弄清楚特征的模式、将特征放入规则化(rulelike)的模式中。

KentGreenawalt举了一个能很好地说明溯因推理的地位的例子。Greenawalt预设了这么一个企业律师,他的医生告诫他,除非他立刻放下手头的工作而暂时休息,否则他长期的健康将会面临着严重的威胁。这位律师正倾心劳作于第二天就要开始的商业事务。他有一个合作伙伴,但是那个人没有他那么了解这个案件,所以,如果他听从医生给他的严肃的警告而待在家里,那么在第二天的会议上,客户将不会得到一个很好的代理服务。

这位年轻的律师感到非常焦虑。他渴望在律师事务所中施展才华,以有效地服务客户而自豪,并且,也像其他的年轻人一样,忽视对身体健康的考虑。他这样的想法促使他冒着严重的损害长期健康的风险而参加明天的会议。但是,另一方面,他也担心他的医生给他的可怕的断言。为了帮助自己整理关于是否应该参加会议的混乱的思路,他反复地思考,如果他的朋友处于相同的状况,他会给出怎样的建议,如果他非常需要他的私人秘书去做一些工作,而那位秘书同样有这样的健康风险,他会期望他的秘书怎样选择;而如果他自己是高级合伙人的话,他会希望他的年轻律师怎样做。他发现在每一个假象的情景中,尽管会对客户不利,他仍然会建议那些有病在身的人待在家里休息。这使得他更深入地检验了自己的价值观,并且他发现他相信:人们不应该冒着损害自己的长期健康的风险去工作,除非工作的失误很可能会影响到其他人的生命和健康。于是,他得出结论,他刚开始的倾向于工作的决定,并没有真实地符合他坚持的基本原则。

KentGreenawalt,TheEnduringSignificanceofNeutralPrinciples,78Colum.L.Rev.p.982,p.996(1978).

在Greenawalt所举的例子中有很多特写,它们都精美地展示了类比推理中的溯因推理过程。

参见同上,Greenawalt提供了这样一个假设的关于发现原则(principles)——该原则指引人们的个人行为——的例子。虽然他没有使用“溯因推理”这个术语,但是,很清楚的是,他的例子描述的过程就是溯因推理。

第一,年轻的律师在一些看起来具有启发性的和他自己的情况相似的例子(在上文中,这些例子是想象出来的)中进行筛选,以发现一个规范来指引其如何做出选择。Greenawalt称这个规范为“原则”(“principle”);而在我的框架中,这个规范就是“类比正当化规则”。

Seesupranote〔132〕(定义“规则”).

第二,很明显的是,即使是在设计启发性的例子的时候,创造力也是非常重要的,而整理这些例子,从而设计出所需要的指引行为的规范,同样需要一些创造性的洞见。就像一些科学哲学家所指出的那样,瞬间的洞察——甚至相关的难以控制的东西(就像梦境)——是绝大多数自然科学的“发现的模式”(“patternofdiscovery”)的必要组成部分。

SeeHanson,supranote〔72〕,pp.85—90.在这项研究中,他们追随溯因推理的主要学者的思想,C.S.Peirce:

我们就在那一闪间,溯因得出那种思想。这是一种顿悟,虽然极其可能是错误的假想。在此之前我们的心中确实已经有了很多不同的解释性的假设因素;但是,正是将这些东西都加在一起,我们从未想过要将所假设的这些因素都加在一起,突然使我们产生了一个以前没有想到的新的想法。

Peirce,supranote〔69〕,p.304.(我很感谢JohnFinnis使我注意到这段文字。)也参见supranote〔94〕(诺贝尔奖科学家所报告的顿悟的闪见)。

第三,这位年轻的律师很需要依赖这个推理过程,因为他正困惑于其面临的特殊状况。回想一下上文提到的反对者的第一个挑战

Seesupranote〔69〕,p.976.

,我们现在来说明为什么,当我们承认了类比推理中溯因的步骤以后,尽管我们强调规则(AWRs),但是,我的理论并没有使得类比推理变得空洞宽泛而没有解释力。

对AWRs的溯因,并不是所有需要适用概念(concept)的案件都需要的,而仅仅是适用概念感到困惑时才需要的,(此时)这个概念要经受类比的考查。(isamenabletoanalogicalinvestigation)(范例推理呈现了另一个例子,在这个例子中,就像我解释的那样,语境的“语用学”特征——这里指的是,怀疑的语境——会影响到类比推理的逻辑结构。

Seeinfranotes〔215〕,〔263〕.

)推理者经常面对关于一个规范或一些规范的适用范围,不管这个规范是由权威的形式(canonicalform)写成的文本(就像法律文本一样),还是不表现为任何特别的文字形式的规范。具有代表性的是,这些困惑是由一些用于表达这些规范的术语或者核心概念的模糊性而产生的,“平等保护”、“正当程序”以及“无理的搜查和扣押”是众所周知的例子。

对于“模糊性”,我的意思是,一些关于术语或者概念的范围的极其不确定性。

Greenawalt关于年轻律师的例子,并不能很好地诠释那种范例推理,即,由权威术语(canonicalterm)的模糊性而产生的“怀疑的语境”所引起的范例推理。在那个例子中,律师并没有解释权威的文本(canonicaltext)(虽然人们很容易想象这样的语境,在其中,人们的决定由一些权威术语所指引,比如,一个做决定的人认为其要遵守一些宗教文本的指引),而是对于那些实践中的(可能是道德的)非文本限制的规范的范围和要求犹豫不决,他认为其应当遵守这些规范,去平衡相互冲突的工作和健康的要求。不论怀疑的语境是由术语的模糊性产生,还是对于非权威性规范(anoncanonicalnorm)的适用范围(的疑惑)而产生,推理者都是用范例的溯因方法去发现规则化(rulelike)的模式,这个规则化的模式有助于理解可供仿效的资料,这就如同,Greenawalt关于年轻律师使用筛选出来的例子去发现他自己的原则,即“人们不应该冒着损害自己长期健康的风险去工作,除非工作的失误很可能会影响到其他人的生命和健康”。

第四,关于怀疑的语境,无论是否由权威术语的模糊性产生,Greenawalt的有关年轻律师的另外一个描述也是值得注意的:“如果律师想要沿着这些思考,证成住在家里的这个决定是正确的,他就要去说明支持这个决定的原则是相对一般化和明确化的,即使该原则的边沿是不明确的,他也要能对很多相关的情况提供清晰的答案。”

Greenawalt,supranote〔168〕,p.996.

在怀疑的语境中产生的,一个最为普遍和重要的类比推理的功能,就是“精确化”某个规范,给相关的相似案件提供指引。这里介绍的这个类比理论,通过解释这样一个观点,即类比机制经常,但不总是,因应适用概念或者适用包含着模糊概念的规则的怀疑的语境的需要而来,从而维护了一个有用的对于范例推理和其他类型的推理的区分。我将回头来看这个观点。

第五,稍微走出Greenawalt的例子,我们会发现与模糊性相关的疑惑,可以促进人们部署范例推理的资源,甚至是在这样的案例中,即并非对于法律规范,而是对于道德或其他谨慎的规范非常模糊。这些疑惑甚至发生在对逻辑或者数学的推理或概念的犹豫不决之中,其中类比正当化规则最终确立以满足涵摄的要求。暂时回到上文提及的例子:“我的感觉有时欺骗我;因此,他们总是欺骗我。”

Seesupranote〔168〕,p.969.

推理者经常碰到这样的推理,其依赖于演绎形式,但却由于某方面的不清晰而让人觉得“不可信”(“fishy”)。这种情况也是很普遍的,推理者在寻求一些“捷径”来检测这种直觉时,即,认为该推理不可信的直觉时,发现了另一种推理,其具有相同的形式并且可以说明所有相干、相似的推理不可信。上文中对于逻辑类比反驳的例子

Seesupranote〔168〕,pp.969—971.

展示了溯因类比怎样在一系列的证明性推理(demonstrativeargument)中发挥作用。实际上,我们应当思考,溯因出可以适用的原则的范例推理的过程,不仅可以测验推理的有效性,而且更进一步,可以识别演绎推理的规则,这个演绎推理有助于定义有效性这个概念本身。NelsonGoodman对演绎推理规则本身如何得到证成的方法进行了充分分析,这种分析表明,对演绎推理自身证成的核心,依赖于用于演绎适用的溯因推理。

就像Goodman所说的:“一个规则要被修改,如果它产生了我们不能接受的推理;一个推理会被拒绝,如果它违反了我们不愿意修改的规则。”Goodman,seesupranote〔40〕,p.64.这个过程的一个例子如下。看起来在直觉上貌似正确的,从这个命题“所有东西都是绿色的”,我们可以演绎地推理出“一些东西是绿色的”。但是允许这样推理的推理规则却因为其所属的逻辑体系而产生了问题;因此,逻辑学家们已经拒绝了这样一个貌似正确的推理规则。在这个案例中,演绎规则被修改,因为它“产生了一个我们不能接受的推理。”同上;也可以参见Holyoak和Thagard,上文注释〔4〕,第184页(“逻辑理论的发展已经使用了类比:GeorgeBoole明确地模式化了,他关于逻辑演算(algebra)的命题逻辑的早期主张,CharlesPeirce也是如此。”)

引用相似的观点,JohnWisdom认为,演绎本身是“案件到案件”的类比过程的一个情形。

SeeWisdom,supranote〔6〕,p.49.

同样地,“反思性均衡”在(至少有一些)可演绎适用的道德原则的发现过程中运行,就像进行scorates法律教学法时,其在法律专业学生的scorates提问法的发现过程中运行一样,最好被理解为是溯因推理和演绎推理(abductioncumdeduction)。

进一步的分析,参见第938—939页,关于作为范例推理的反思性均衡的讨论。CassSunstein的类比理论主张类比推理的过程不同于反思性均衡的主要过程。参见Sunstein,supranote〔96〕,pp.781—783.(这样的反对使得Sunstein的理论成了“神秘主义”的理论。见上文952页。坚信类比推理既不是反思性均衡,也不是“高标准”或者“自上而下”的理论(highlevelortopdowntheories)的工具,Sunstein把一些类比推理的特征误以为是所有类比推理的必要特征。就像我在上文和下边的脚注主张的一样,类比的一些使用是尽可能的“高标准”和“自上而下”的。)

更重要的是,逻辑学家,数学家和科学哲学家们普遍使用“类比”这个术语及其同源术语。

Hempel在这个过程中使用了“类比”和它的同源词,这个过程最好被理解为关于演绎适用的AWRs的过程。参见Hempel,supranote〔66〕,p.13(“类比的变形(analogoustransformation),当然,适用于任何其他的具有一般条件形式(universalconditionalform)的句子。”);p.56(“为这个框架建构一个类比的例子(analogousexample)……”)。Hempel也提供了一个对科学推理的普遍过程的扩展式的讨论——他将这个过程称为“同形性”(nomicisomorphism)。其中人们发现可以在某个领域适用的普遍的科学法则,也可以在其他领域适用:

类比和基于同形性的模型可能也有助于人们通过建立一个在更为熟悉的领域的相对应的解释性原则(explanatoryprinciples),来获得一系列在新探索的领域的解释性规律(explanatorylaws)或者理论的原则:通过这样的方法,他们贡献出解释的实际的(pragmatic)效果。

更为重要的是,精心选择的类比或者模型在“发现的语境中”可能是有用的,比如,在研究新的解释性原则的时候,它们可能提供有效的试探性的指引。

Supranote,p.441(为了强调有所增加)。PeterStrawson在其讨论演绎逻辑的过程中,提供了一个使用“类比”的同样清晰的例子:

当我们观察这样的形式类比(formalanalogy)的时候,我们发现了什么呢?我们发现有效的推理之间的相似性。并且它们并不是在种类上或者主题上相似而是在语言上相似;是具有重复的语言模式的词组之间的相似……

适用于逻辑学规则中引用的分立的词语(或者其他手段)框架(frameworkofseparatewords)的存在,对于认识形式类比并不是绝对必不可少的,虽然,它几乎是必不可少的。

PeterF.Strawson,IntroductiontoLogicalTheory45(1952).Holyoake和Thagard对类比推理在科学理论化的过程中所起的作用做了扩展讨论。SeeHolyoak&Thagard,supranote〔4〕,pp.185—209.

很少有说服力的理由断定这样的使用超出了范例、类比推理的类别,并且如果它们属于范例推理的话,它们必须被当作包含了可演绎适用的规则的溯因推理。

我们现在可以更好地理解Levi的那个在某种意义上的重要主张,即法律推理的大多数典型模式都带有演绎推理的谬误(fallacy)。

SeeLevi,supranote〔6〕,at3&n.5;seealsosuprap.961(注意到这个共识,即类比推理不能还原成为演绎推理).

我认为,Levi知道溯因推理在类比法律推理中的地位;这样就很好理解,他主张所有的类比法律推理都会产生,就像上文提到的,在得出结论时的谬误(fallacy)完全是由溯因推理带来的。

Seesupranote〔75〕.

就像其他法律现实主义者一样,Levi没有看到的是,范例推理是由溯因推理确证或否证,最后再演绎地适用的多阶段的过程构成的。

下文,我将解释溯因推理在范例推理中的功能。特别是,我要处理类比正当化原理在确证或否证由推理者溯因假想而来的类比正当化规则的过程中所发挥的关键作用。但是在我回到溯因类比之前,我首先要讨论在法律语境下范例推理的一些特有的性质。这个讨论有助于弄清楚溯因推理在范例推理中运作的重要特征。其中包括,解释法律推理的语境影响到了而且也必须影响到解释者决定怎样的解释是对推理的最好解释。这个讨论也会解释范例推理的这个模型(包括它的溯因推理的环节)怎样用于诠释负类比推理——法律推理中用于区别案件的主要的推理形式——和推理现象的证伪(defeasibility)。

Ⅵ.语义学、语用学以及范例法律推理的逻辑形式

到目前为止,我已经解释和表达了范例、类比推理的形式模型。不同于其他的类比理论,我的理论强调,规则是类比推理作为一种推理所具有的理性力的核心;但是,因为溯因推理的存在,我的理论也绝不认为类比推理可以还原为基于规则的推理。在刚刚总结的那个章节中,我主张,怀疑的语境产生的溯因推理和类比正当化规则是范例推理的核心要素。现在我想要考虑的问题是,我们用什么标准来评价那些关于范例推理结构的主张?也就是说,哪种主张是关于范例推理的结构的主张,并且,什么是用于评价这一主张成功与否的合适标准呢?我现在转向这个问题。

A.法律推理的盖然性推理(enthymeme)

就像绝大多数的日常推理一样,法律推理,如果说有的话,也很少用逻辑形式作为它们的外衣;毫不夸张地说,法律和日常推理都是盖然性的。这个章节解释了两个不同的但是相关的法律推理的盖然性类别,以及人们在分析法律或者其他推理类型时所面临的两个相关而不同的解释任务。

“盖然性”的含义在其一千年的历史上一直都变化着。

Aristotle使用“ενθυμημα”(enthymema)指代的是,仅仅可能的(probable),而非证明性的(demonstrative)推理——我们今天理解为归纳推广。其在市民的交谈中,通过这些介词,比如“为了……目的”(for),“因为”,“既然”(since)或者“如果……那么”,被经常使用。See,e.g.,Aristotle,Rhetoric1355a,1395b—1397a(作者翻译);Aristotle,OnRhetoric315(GeorgeA.Kennedy翻译,1991).在中世纪早期,逻辑学家错误地认为Aristotle所指的enthymeme是有缺陷的三段论推理(而不是或然性推理(probabilisticinference)),其中一个前提被省略了;因此,在“Protagorous是一个律师,所以,Protagorous是一个诡辩家”这个推理中,中世纪的这些人认为“所有的律师是诡辩家”是一个被想到了但在推理中被省略的前提(即省略在精神中,隐含在思想背景中而不出现)。当代的逻辑学家和哲学家并没有注意到这段历史。在他们普遍的逻辑学著作中,比如Copi和Cohen显然没有承认Aristotle和后来的逻辑学家对这个术语的理解之间的不同。参见,比如,Copi和Cohen,supranote〔63〕,p.231(“一个不完整的推理是以盖然性为特征的……就像亚氏在其修辞术中所写的一样‘依赖于盖然性推理的演讲……激起了大声的掌声(applause)’”)。公平起见,人们必须意识到,虽然Aristotle相信盖然性推理是“说服的主要用语”,参见,Aristotle,上文,1354a,他在修辞术中的很多讨论,使得他对这个术语的真正理解在某种程度上被掩盖了。

与许多哲学家和逻辑学家现在所喜好的广义用法保持一致

当代逻辑学家已经给了“盖然性推理”这个术语更广泛的含义,不仅仅指代前提有缺陷的三段论演绎推理,还指代演绎推理的其他类型以及一些非演绎推理。See,e.g.,Barker,supranote〔63〕,pp.221—223;Copi&Cohen,supranote〔63〕,pp.231—232;Golding,supranote〔96〕,pp.40—41.

,我使用这个术语指代任何一种推理——有效的或者无效的,演绎的或者非演绎的——在其基本的表现方式中,其逻辑形式是不明确的。在这个意义上说,司法意见和其他法律推理经常都是盖然性的。

于是,本文认为,对盖然性类比法律推理的特殊的解释性重构(interpretivereconstruction),优于其他的一些解释性重构。为了理解本文提供了怎样的推理形式,对于该推理形式所产生的解释性重构而言,区别两种不同的解释任务将是有益的——一个更理论,一个更务实——都与法律和其他日常推理的两种“盖然性”类型相关。

B.结构性的和实践性的盖然性推理(StructuralandPracticalEnthymemicity)

如果日常的(包括法律)推理的学者们想要从理论方面解释,这些推理所具有的一般性的逻辑形式——是演绎的,归纳的,类比(范例)的,或者是溯因的,那么,他们就必须要重构盖然性推理。那就是说,正是这些推理的逻辑形式(归纳的,演绎的等等)构成了日常推理的含糊的表现方式,并且需要理论上的解释。我们可以称这种模糊性(nonperspicuity)为“结构性的盖然性推理”。实践中的法律解释者(法官,律师等等)也必须致力于法律推理的解释性重构,但是,他们的视角不同于学者的视角,并且坚持着不同的目标和成功标准。实践的法律解释者要重构裁判的盖然性推理,这样才能在各个方面(比如,使得行为符合推理而来的规则,或者应用规则于眼前的案件)都受到特别情景下的盖然性法律推理的指引。从这些实践的推理者的角度来看,在审判的案件中,推理(比如,先例的司法意见)提供的指引带有这个推理的模糊性。我指代这种模糊性为“实践性的盖然性推理”。

实践性的和结构性的盖然性推理代表了不同的解释者的不同问题。识别不同的推理类别的逻辑形式是理论家的本行,所以,结构性的盖然性推理是法律推理的理论家们关注的主要问题。实践性的盖然性推理,主要是实践中的法律推理者的问题,尤其是,当必须被解释的特殊的盖然性推理的结构很不清晰的时候。实践性的盖然性推理制造的问题——比如,司法意见中的推理的不确定性——只要多加注意,是完全可以避免的。这并不是说,法官必须努力使得他们的推理结构如此的清晰,比如说,甚至于要写出他们司法意见的形式上的推理结构。那里有很多的理由,如节约时间,表达的可理解性,以及许多其他原因,实践的法律推理者在特殊情形中(这些情形就是Aristotle设想的其理解的“盖然性推理”的情形,比如日常推理的情形)可以正当地(justifiably)选择不这么做。另一方面,至少从表面的事实看来,那些在实践中书写了盖然性的司法意见的法官会违反极其重要的法治规范,比如知情权(notice)、明确性(clarity)以及责任政府(accountability)(我下文会多次提到)

Seeinfranotes〔197〕—〔198〕及其相关内容.

,因为这些盖然性的司法意见虽然以力图使其逻辑结构清晰的方式重构,但不可能没有解释不确定性。他们冒着这种假定的风险(违反法治)提供这些非常常见的实践性的盖然性推理:即,哪些命题支持哪些其他的命题,哪些命题由哪些其他命题推导而来,或者说识别的前提和结论之间的推理关系是怎样的,这些问题都不清晰。

那些司法决定,即在其AWRs中非常依赖抽象概念——在很多法律文字中称之为“标准”(“standards”)——的司法决定,会有一个重大的问题。下文我转向这个问题。参见下文,第991—996页。

虽然结构性的和实践性的盖然性推理体现了不同的问题,但是理论家在重构结构性盖然性推理时所面临的任务和实践解释者在重构实践性盖然性推理时所面临的任务有着重要的相似之处。因为,从司法(或者其他形式的)推理的盖然性形式到逻辑形式明确的推理形式都是解释的工作,是二者都有的。因为理论家和实践者都面对着重构一个盖然性的法律推理的任务,在它们初步的解释性选项中,都有不同种类的逻辑形式:演绎的,归纳的,溯因的和范例的。它们的普遍的解释性任务就是,从这些初步的解释性选项中选择一种解释性选项,以提供最好的通盘考量(allthingsconsidered)的说明性解释(explanatoryinterpretation)。

请注意“通盘考量”的判断发生在“实践性推理”(关于人们应该怎么做的推理)和“理论性推理”(关于世界是什么的推理)中。See,e.g.,DonaldDavidson,EssaysonActionsandEvents41(1980)(比较“归纳推理的完整证据的要求”(requirementoftotalevidenceforinductivereasoning)和“自制的原则”(principleofcontinence)(为强调而有删节))。我们搞不清楚的是,在规范性的机制中,比如法律机制中,解释性的判断(interpretivejudgment)是否要被作为实践性推理、理论性推理或者关于它们的混合推理形式的例子来对待。这是解释理论中的一个重要的问题,但是,人们对其却漠不关心。NeilMacCormick的著作中有一些有用的分析,ArgumentationandInterpretationinLaw,6RatioJuris16passim(1993).

即使有这些重叠的解释性任务,理论家的解释性任务在一些很重要的方面仍然不同于实践者的解释任务。理论家试图解释法律推理者做出的推理种类,就像科学哲学家试图解释科学家构造的推理种类,也像形而上学家试图解释存在的事物的种类以及这些存在之间的关系的种类。实践者的目标一般不这么理论化。她希望,至少暗自希望理解在其面前的这个具体的推理是哪种推理,这些认识就可以合理地指导她或者指导其他人的行为。遵循上文的那种类比:就像生物学家想要知道跃变平衡理论(punctuatedequilibrium)说的是什么,以便于挑战这个理论或者在他自己的研究中参考该理论的成果,同样,对于法官而言,她必须解释那个在相关的盖然性的先例案件中的推理,以便于确定先例确立了什么规则(推理)并且决定这个规则是否影响她自己的判决。不同于理论家,她不是要去识别出她所解释的推理的种类的一般形式,而是要去重构一个具体的推理,这样她才可以理解并受到这个具体的推理的指引,依靠其从前提到的结论的论述。

如上所述,本文的主要任务是解释结构性的盖然性范例推理,包括一般情形下的状况和特殊的法律机制情形下的状况。

C.语义学、语用学和逻辑形式

确定了本文的主要解释任务之后,我们现在来考虑评价这个任务的成功与失败的标准——怎样判断一个结构性的盖然性推理的解释是一个好的解释?主张一个具体的解释是好的解释时,逻辑形式的解释者要做哪些考量呢?

如果评价一个逻辑形式的解释是成功的,那么,有两种基本的考量是必不可少的。这些考量往往是归在“语义学”和“语用学”这两个标题之下的。语义学考量,是指那些句子的字面的、逻辑的和相关的文本意思。考虑这样一个,人们在餐桌上听到的问题:“你可以递过来一些盐吗?”这个问题的确切含义到底是什么呢?从一个语义学的观点来看,只关心其字面的含义,“你可以递过来一些盐吗?”是关于听者有没有身体上的能力的一个问题。这句话在字面上问听者是否有能力去递一些盐。但是,在餐桌上的这种谈话的语境中,有些盐就在听者的旁边,并且,可能提问者的手正指向盐瓶,于是,这个在字面上是询问身体能力的句子,实际上是用于提出一个递些盐的请求(因此在这种语境中,提问者实际上是请求者)。

虽然在语义学的学问中可能包含不同的传统和侧重点,但是在这个领域中,核心主题一直都致力于一般性地解释含义,通过将句子隔离于句子所使用的特殊语境,来研究句子的语义(文字的,逻辑的)特征。也就是说,语义学的任务是要强调一些前提,在这些前提下,句子会有一个脱离其所使用的语境的特别的“字面上”的含义特征。

SeeDonaldDavidson,SemanticsforNaturalLanguages,inInquiriesintoTruthandInterpretation,supranote〔127〕,at55passim;Davidson,WhatMetaphorsMean,supranote〔127〕,p.245,p.247(“字面含义和字面真值条件(turthconditions)可以由那些与其使用的特定语境相分离的词语和句子来决定。这就是为什么关注它们会有真实(genuine)的解释力”).

在这个目标背后的主观预设(intuition)是,虽然语言总是被用在一些语境中,一个对于“你可以递过来一些盐吗”的解释是一个请求,而不是关于身体能力的疑问,但其仍然要求人们从句子在餐桌上使用的特殊的语境中——这是语用学的主题——区别出相关的文本含义(acontextualmeaning)(就像上文所述,理解为一个问题)。

语用学的研究(不要与James,Dewey,Peirce等实用主义混淆)在另一方面关注的是说话者和解释者对语境的判断会影响到语言的解释。他对她说,“你是我咖啡中的奶油”。从字面上来看,这是一个奇怪的说法。但是,在使用的语境中,她相信他并没有,现在也并没有显示,奇怪的超越的实体论者(transsubstantialist)的形而上学的观点或者对物理世界的可悲的错误看法。她可以判断在这种语境中使用的这个句子,即使有其字面含义,但是,其表达的是这些而不是那些字面上的含义。哲学家和语言学家将这些意义的剩余物(residueofmeaning)——那些不能够通过相关文字的语义和语言的逻辑学特征解释的含义——作为意义理论(thetheoryofmeaning)的一个独特的主题。

JohnSearle,PaulGrice,以及J.L.Austin在意义理论的这个分支做出了基础性的贡献。关于这个领域中他们的或者其他人的较好的一般性的文章,seeStephenC.Levinson,Pragmaticspp.5—35(1983).

语用学和语义学的边界并没有达成普遍的共识,语言哲学家仍然在严谨地争论上文简要地提到的语义学的特别性质的细节。当然也存在很大的共识,尽管人们纠结于一些细节,但任何一个有生命力的意义理论必须能够描绘独特的语言现象,即,相对独立使用的“字面含义”和完全依情形而使用的语境含义。

语义学和语用学的考量在一些重要的方面是相互作用的,当一个解释者重构一个盖然性推理时,它们相互作用,而不论其是实践性的还是结构性的。虽然一个推理的逻辑形式绝大部分都是由语义学规则控制的(这些规则帮助人们识别推理的文字含义和逻辑结构)

逻辑关注的是推理的规则,这些规则维系着从前提到的结论的推理中的真(truth)(或者赋予可能性)。语义学补充逻辑学,集中讨论那些使得句子(包括前提和结论)是真或者假的条件,并且将这些真值条件作为句子含义的索引。SeeJerroldJ.Katz,PropositionalStructureandIllocutionaryForce,p.227(1980)(“传统的”逻辑的“传统”观点,将“逻辑的领域限制于各种主张之间的演绎关系,使得逻辑成为表达逻辑关系的句子与句子之间的保真性(truthpreserving)”).

,语用学关注于解释性判断的语境影响也在结构性盖然性推理的逻辑形式的解释中起到关键作用。比如,很多自然语言(naturallanguages)都包含表达选言命题(disjunction)的术语,从逻辑的(语义学)的角度来讲,这个术语是模糊的。逻辑学家和语义学家可以确切地告诉我们,“或者”这个词在逻辑学上具有两个不同的含义:一种是包容性的含义,即,使用“或者”这个术语的句子是真时,就意味着至少有一个选言肢是真的,很可能的是,两个选言肢都是真的(在一个仓库的窗户上写着标语“老师或者学生作为顾客可以享受10%的折扣”,就很自然地被理解为是包含着包容性的“或者”);另一种含义是排他性的意思,即,使用“或者”这个术语的句子是真的,就意味着至少有一个选言肢是真的,但是不可能两个都是真的(就像在这个句子中一样,“你可以选择1号门,2号门或者3号门”)。

虽然逻辑学和语义学可以告诉我们,“或者”这个词可能具有不同的字面含义,但是,它们既不能告诉我们哪一个选项是在现实语境中更为常用的选项,也不能够告诉我们哪一个选项是在具体的使用情况下的正确解释。相反的是,近来语用学的研究确实得出了一个可检验的(testable)(就我所知,非常可信)模型,预言在自然语言中“或者”这个术语经常表达排他性的含义。

这个模型扩充了Grice的这个观点,即,说话者遵守“量”(Quantity)的准则,从而展示了“或者”(or)是怎样被包括在“并且”(and)的范围内的,也由此,对自然语言中使用的“或者”做出一个预测。

让我们暂时回顾一下,我们经历了一个怎样的旅行,从结构性的和实践性的盖然性推理到语义学和语用学的解释方法的区别。在这个综合讨论阶段,我的目的是去识别对范例推理的逻辑形式的解释有些哪些限制。类比推理的理论家作为解释者,为了解释范例推理这些文本,需要考虑语义学和语用学的知识。这是一个特殊的解释任务,它不是一个律师或者法官在司法意见中解释范例推理时需要面临的那种实践性的盖然性推理产生的实践的任务。而是解释范例推理的一般性的逻辑结构的任务——结构性的盖然性推理给范例推理的理论家的任务。暂时回到那个例子,这个例子以语用学为基础解释自然语言中的“或者”,并且,以下的这个好的典型的比例的类比(analogyofproportion)

SeeFinnis,supranote〔78〕,pp.162—163.

会帮助人们理解:类比理论家之于类比的结构性盖然性推理的解释,就像语言哲学家之于自然语言中“或者”的解释。

D.在重构法律盖然性推理中的语用学约束

做出范例推理的条件限制并不是相同的。在一些推理的语境中——即,因为一些语境上的要求,语用学的目的——作为范例推理的核心的类比正当化规则必须满足特别的限制,而在其他的语境中可能不需要满足这种限制。在一些推理的语境中,比如,为了实现一些特定的语境的目的,AWRs被期望能够满足涵摄的要求。那些包含着“逻辑类比的反论”的范例推理和其他在逻辑的和数学推理的语境下的范例推理都是这样。

Seesupranotes〔178〕—〔181〕及其相关内容.

在其他语境中的范例推理,AWRs不需要满足涵摄的要求,反而要满足归纳的要求。

在这一章节中,我会主张,语用学的存在会深刻地影响结构性的盖然性法律类比的合理解释性重构。相对于语言学家和语言哲学家对语用学的定义,我会更为宽泛地解释语用学,尽管如此,作为关于语境的判断对文本解释的影响的研究,其仍然包含在语用学的领域内。根据前文对结构性的盖然性推理、语义学和语用学的讨论,我坚持认为:

(1)法律的范例推理存在的特殊的机制语境(institutionalsetting)必然影响到理论者怎样解释法律推理者(特别是法官)所做的范例推理的逻辑形式。

(2)与语用学为基础的解释相关,机制的语境具有这样的特征,即,假设范例法律推理者共享一个目标,这个目标就是为他们的判决提供推理的证成(argumentivejustifications),从而满足“法治”理想——法律涉及的主体(subject)的可预测性(predictability);制定和解释法律的法律机构(包括法官)的责任原则(accountability)。

(3)范例法律推理的理论家反思语用学的要求——这一要求预设了范例法律推理者的目标——的最好的方式是,通过重构满足涵摄要求的AWRs,解释它们的结构性盖然性范例推理,。

1.法治规范(TheRuleofLawNorms)作为法律类比的“语境”

Grice那本开创性的语用学著作阐述了语境的判断会影响文本的解释,并充分地说明了:解释者做出的这种判断,即,说话者有意识地遵守的、谈话合作(conversationalcooperation)的、特定规范的判断——可以帮助解释者阐释说话者的语言。

比如,根据Grice所说,解释者假设说话者有意识地遵循“合作原则”(cooperativeprinciple):“通过你们正在进行的对话所接受的目的和方向,在它发生的时候,就会使你们的谈话内容变得像所期望的那样。”PaulGrice,StudiesintheWayofWords26(1989)。应用Grice所说的会话合作理论(conversationalcooperation)去解释各种各样的法律的解释性原则(interpretivedoctrines)和争议点(issues)是一个正在兴起的事业。Grice的框架已经用于说明,比如,成文法的解释,参考,比如,GeoffreyP.Miller,PragmaticsandtheMaximsofInterpretation,1990Wis.L.Rev.p.1179各处;M.B.W.Sinclair,LawandLanguage:TheRoleofPragmaticsinStatutoryInterpretation,46U.Pitt.L.Rev.p.373各处(1985);广告规则,参见,比如,RichardCraswell,InterpretingDeceptiveAdvertising,65B.U.L.Rev.p.658,pp.716—719(1985);处理刑法中的伪证(perjury),参见,比如,PeterM.Tiersma,TheLanguageofPerjury:“LiteralTruth,”Ambiguity,andtheFalseStatementRequirement,63S.Cal.L.Rev.p.373,pp.381—383(1990);关于诽谤法(Lawofdefamation),参见,比如,MartinF.Hansen,Fact,Opinion,andConsensus:TheVerifiabilityofAllegedlyDefamatorySpeech,62Geo.Wash.L.Rev.p.43,pp.71—72(1993).

换句话说,解释者对说话者遵循的某些谈话的规范的判断,可以帮助解释者阐释说话者的话语的一些关键的语境信息。

我认为,如果稍微地解释一下我所理解的、指引法律推理者进行法律推理的规范(norms)的种类,那么,就可以发现,范例法律推理的理论家和Grice所指的解释者处于一样的位置。就像那个解释者一样,理论家会依赖于这样一个规范,即,理论家解释的、范例推理的、法官所假设而遵守的、特定的规范。同样的,就像Grice所指的解释者,做出一个这样的判断,即,对我们解释的那个司法“说话者”(“speakers”)的、类比的“发言”(“speech”)文本的判断,会帮助范例推理的理论家解释这个“发言”。

我考虑的规范是这样的规范,这些规范促进法治(ruleoflaw)的理想,并且指引法官对法律文本做出基于法律而被证成的解释。法律解释者(法官)阅读法律文本——司法意见,成文法,规章,宪法合同(constitutionscontracts),契约,遗嘱等等——试图辨别哪些个人或者政府机关包括法院的行为是符合法律的;这些解释者经常使用范例推理作为解释的不可或缺的部分。包含着法治理想的这个规范,加强了法律文本的正确解释

当然,“正确性”(correctness)的标准可以被认为是确立一系列正确的解释(readings),因此,在一些解释者看来,不可能有一个并只有一个正确的解释。在众多法律规则中很熟悉的“合理性”谓词(reasonablenesspredicates),就具有这个结构。比如,根据审查标准规则(standardofreview)的一般表述,法官适用这个标准去审查陪审团做出的事实判断,法官不会拒绝陪审团的判断,除非法官认为“理性的思维方式”(reasonablemind)对于这些基于证据做出的事实判断不能有异议。See,e.g.,Andersonv.LibertyLobby,Inc.,477U.S.p.242,pp.250—251(1986).当理性人可以提出异议的时候,有一个案情是“正确的”,因为两个判断都处于理性的争议(reasonabledisagreement)的边界。Cf.PaulBrest,InterpretationandInterest,34Stan.L.Rev.p.765,p.770(1982)(有时不确定性(indeterminacy)是一个理由,足以将决定交给别人来做——立法机关、行政官员、市民,但是不管法院做出怎样的决定,都是对问题确定的解决办法。甚至不确定的案情(finding)实际上就是对我们(在法律上)知道的或者不知道的边界的最终判断。)。当理性人不可以提出异议的时候,依据这个合理性的标准,其中一个答案是错误的。当然,合理性标准以及“争议的边界”这两者具有很强的语境依赖(contextdependent),并且经常处于热烈的争议中。极端的怀疑主义者有可能很好地解释这种争议的有效性,倒退总是有可能的,并且合理性“一直这样走下去”(goesallthewaydown):理性的人们可以提出异议……

和法治理想的两个基本要求之间的联系,这两个基本的法治要求是:一方面,可预测性和知情权

SeeLonL.Fuller,TheMoralityofLaw,pp.63—81(1964)(讨论了法治理想要求的公布的法律要有明确清晰的表达;自身有冲突的法律是剥夺人权的法律;要求人们做不可能做到的事情的法律是剥夺人权的法律;法律要有连续性和稳定性)。就像上文评述的一样,大法官Holmes在McBoyle诉UnitedStates,28U.S.25(1931)这个案件中的判决中包含了对法治理想的知情权这一要素的明确表述。参见上文注释〔39〕。

另一方面,责任政府(限制专断的政府权力,包括司法权力)。

SeeFuller,supranote〔197〕,p.81(主张,法治要求官方的行为和宣布的规则保持一致,一致性受到这些因素的威胁,即,“错误解释,法律难以实现,对怎样坚持法律体系的完整性缺乏认识,贿赂,偏见,冷漠,愚蠢以及个人权力的驱使”);下文注释〔217〕;也可参见RonaldDworkin,LawsEmpire93(1986)(讨论怎样的方法实现“法律实践最为抽象和基础的地方是去指引和限制政府的权力”);Finnis,上文注释〔78〕,第270—271页(表述,尤其是,法治理想要求“基于官方权力而有权威来制定、执行和适用规则的那些人:(a)就他们自己是否服从于规制他们行为的法律而负责;

(b)具有连续性地并且符合文本地(withitstenor)执行法律”);Raz,上文注释〔62〕,第219页(“法治排除所有形式的独裁权力的要求是,在司法适用法律的时候,法院只服从于法律并且遵从公平的严格的程序。”)

这两个理想也是相互加强的;两个相关的要求,法律应该是可预期的、相对稳定的、能够被遵守的并且足够清晰而足以提供适当的通知(reasonablenotices)等等,这个要求强化了另一个要求,并且其反过来被另一要求所加强,而这另一个要求就是,对政府人员包括法官的专断的权利的限制。

EdmondCahn精确地把握了这种联系,如下:

实行一种不受规则约束(undisciplined)的恣意的正义,看起来是极为危险而不负责任的权力。没有详细标准的裁判一直都被当作恣意专断而备受谴责的。正义本应该影响法律规则的内容和法律规则在具体案件中的适用,但是必须要有规则约束。

EdmondN.Cahn,AuthorityandResponsibility,51Colum.L.Rev.p.838,p.840(1951)(引用有删节).

我这里主张的是,范例法律推理的理论家解释范例法律推理的逻辑形式的时候,必须做一个重要的语用学的语境的判断,这个判断要依赖于一个语用学的范例推理的司法“说话者”的假设——即,在推理的时候,说话者希望满足上述法治理想。

但是,即使这个主张是正确的,其并没有搞清楚演绎推理为何与类比相关——也就是说,司法说话者希望实现法治理想的假设,怎样指引着理论家解释类比推理中的类比正当化规则以满足涵摄的要求。为了联系这两者,我们需要回顾一些基本的语义学事实,法律推理可能非常不清晰(unclear),以至于它们不能满足这些相互协调的法治价值。在下文的讨论中,我要提出这种联系:清晰性、知情权和责任政府这些法治理想规范预先假定了法律命令——包括这些包含在法律类比中的东西——演绎地适用,相反,模糊的规范——人们会遇到这种规范,如果法律命令不是演绎地适用的——与这些基本的价值不相符。

2.演绎推理、模糊性(vagueness)和法治价值

模糊的术语是指这样的术语,关于一个既定的对象或者一些对象,在特别的时间,一个或一些语言使用者对该术语的适用标准存在一些疑惑。“适用的标准”(Criteriaofapplication)指的是这个术语的一系列充要条件。一个精确的术语是这样的术语,关于一个既定的对象或者一些对象,在特别的时间,一个或一些语言使用者对该术语的适用标准不存在疑惑。因为疑惑有程度的区别,在各个方面都可以考察这些疑惑,对于个别的语言使用者和语言使用者的一个团体(就像陪审团一样),模糊性和精确性可以被认为是光谱的两端。这样来理解的话,模糊性是一个重要的怀疑的语境,在这样的语境中——就像我在上文中提到的一样——法律解释者唤起法律类比的应用。

开放性文本(opentextured)是指一种具有潜在模糊性的术语在一些特别的使用情景中并不模糊。这个开放性文本的概念指出,模糊性是与术语、语言使用者、适用术语的时间、“适用的群体”(术语可以适用的一系列对象)相关的。因此,甚至一个术语,在一些特定的时间,一些特定的语言使用者,一些特定的适用群体,并不模糊,而当其中一个变量改变的时候,其也可能变得模糊。正是这个变得模糊的可能性被称为“开放性文本”。

关于模糊性和开放性文本的一个很好的表述,可以参见IsraelScheffler,BeyondtheLetter:APhilosophicalInquiryintoAmbiguity,VaguenessandMetaphorinLanguage,pp.49—78(1979).Scheffler对模糊性的表述和我的这些观点,即,对待“怀疑语境”下的类比,和在解释法律类比时语用学考量的地位,都是相一致的。参见,同上,第65页(“我们至今都在从语用学的角度上解释模糊性,即,将对模糊性的理解,同人们犹豫不决地适用一个术语到某领域的情形相联系。”我继承了Scheffler关于模糊性的很多看法,但并不是全部方面。比如,我并不认为模糊性和精确性不会呈现反比例的变化。参见同上,第41—42页。

(人们可能也会区分单维的模糊性(unidimensionalagueness)和多维的模糊性(multidimensionalvagueness)。多维的模糊性是语义学现象,Wittgenstein在其“家族相似性”(familyresembance)的讨论中着重提及。

单一的模糊性,是关于单一概念而产生的,比如“一堆”或者“高”——这些术语的分类会导致传统的分类自相矛盾(比如,“因为,任何一个矮于长得高的人一毫米的人,都属于长得高的人,那么每一个人都属于长得高的人”)。多维的模糊性是指,说话者将多个标准(必要或者充分条件)联系到一个概念上,而没有就哪个标准对于这个概念是必要的、哪个标准是充分的达成进一步的共识。SeeJeremyWaldron,VaguenessinLawandLanguage:SomePhilosophicalIssues,82Cal.L.Rev.p.509,pp.517—519(1994).

仍然,对于概念的含义而言,产生疑惑的另一个原因最好被理解为另一个不同的模糊性的种类。这种模糊性不是来自于单个语言使用者对于术语使用标准的不确定——这个术语引起单个语言使用者怀疑其含义,而是来自于一群语言使用者关于同样的术语的异议——这个术语引起的是整个团体对其含义的不确定。这种异议在法律争议中极为普遍。法律解释者作为一个团体,关于术语的标准如“平等保护”、“正当程序”、“合理的”等等,经常存在争议。Gallie关于“本质上争议性的概念”(essentiallycontestedconcepts)的讨论

W.B.Gallie,EssentiallyContestedConcepts,56Proc.AristotelianSocy(n.s.)p.167(1956).

和Dworkin关于概念和观念(conceptconception)的区别的讨论,都是对这种模糊性相关现象的有益研究。

SeeDworkin,TakingRightsSeriously,supranote〔119〕,pp.134—136.

有了这些关于模糊性和开放性文本的理解,我就可以解释,为什么清晰性、知情权和责任政府这些法治规范预先设定了法律命令必须被演绎地适用,而模糊的规范,正相反,不符合于这些价值。首先,人们不能演绎地适用一个谓词(predicate)到一个特定的对象或者一系列的对象,如果这个谓词是很模糊的

根据我对模糊性的定义,“极其模糊”这个词组可能是多余的。我使用它仅仅表示强调。

——即,一个或者一群语言使用者对于谓词在特定的使用情形中的适用标准产生疑惑。其原因并不难理解:演绎地适用谓词要求将真值分配予某个命题,即,表明给定的个体具有谓词的属性的那个命题

我这里暂不考虑所谓的“模糊逻辑”(“fuzzylogic”)等相似的问题,因为Scheffler在其著作中已经做了更深入的精彩的讨论,supranote〔200〕,pp.65—68.

,但是,一个极为模糊的术语的全部含义是指,对这个模糊性进行精确化之前,语言的使用者就对这个术语的真值不确定。

我想,这种观点在法学家和语言哲学家中被广泛地接受。比如,在Hart表述法律含义的“核心”(“core”)和“阴影部分”(“penumbra”)时,就很清晰地展现了:

如果不确定的阴影部分总是围绕着所有的法律规则,那么在阴影部分,这些法律规则适用于特定的案件,就不是逻辑演绎的过程,于是,人们一直珍视为人类完美的推理形式的演绎推理,不能作为法官(事实上任何人)将一般的规则运用于特别案件的模式。在这个领域,人们不能仅仅依靠演绎推理而存活。H.L.A.Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,71Harv.L.Rev.p.593,pp.607—608(1958)(为强调而有增加)。J.L.Austin举的一个有趣的“演说谩骂”(“philippicdelivering”)的猫的例子也同样说明了问题。SeeJ.L.Austin,PhilosophicalPapers,pp.67—68(J.O.Urmson&G.J.Warnockeds.,3ded.1979).

比如,假设一个学校管理员必须执行宿舍规章,“任何人携带猫或者狗进入宿舍,必须被罚款并且有可能被驱逐出校”,后来,有一位学生带了一个动物进宿舍,这个动物虽然看起来很像猫,却能够背诵著名的政治演讲。这难道不是一只猫具有的神奇的能力吗?管理员会这样推理,“宿舍规章规定禁止携带所有的猫或者狗进入宿舍,而你带入了一只猫进入宿舍,因此你违反了这个规章”,或者,用一个人们熟悉的更为正式的三段论的格式表示如下:

(1)任何人携带猫或者狗进入宿舍,必须被罚款并且面临着被驱逐出校的可能。(大前提)

(2)这个学生携带了一只猫或者狗进入宿舍。(小前提)

(3)因此,这个学生要被罚款或者可能被驱逐出校。(结论)

现在假设,在出现这个学生和他的宠物之前,并没有其他边界模糊的动物进入管理员的视野。对于这个管理员来说,在这个动物出现之前,“猫”这个术语并不是模糊的,虽然他是一个开放性文本(就是说,其含义仍然有可能,在一些未来的时间里,对于这个语言的使用者而言,变得模糊)。这个管理员因此可以完全彻底地适用这个规章——比如,带入莱西狗(Lassie)进入宿舍的学生,在完全直接的演绎下,可以被驱逐出校。但是,当这个学生带着这只多语的猫(logorrheiccat)出现的时候,这个开放性文本术语,就成了对于管理员来说极为模糊的术语。很快,演绎地产生的惩罚可能就不再能够实施了

当我们说管理员可以“直接地使用完整的演绎”(withfulldeductiveforthrightness)驱逐学生,并且可以执行“快速地,演绎地适用处罚”,如果可能的话,我假定管理员已经做了一个先前的解释性决定去字面地适用规章。(并且在我的假设中,对于拥有莱西狗的学生而言,字面地适用是可能的,因为规章适用到莱西上,“狗”并不是模糊的,但是,当对象是一只喋喋不休的猫的时候,字面地适用就是不可能的了,因为,规章适用到这个动物的时候,“猫”这个词本身就是模糊的。)在法律规则的解释中演绎推理的地位在理解上经常是不清晰的。一般而言,Posner看待演绎推理和解释之间的关系,比很多其他的法学家们更加清楚深入,但是,很有启发意义的是,他的理解仍然是不够清晰的。他主张“不存在从文本开始的演绎推理。不管文本看起来有多么清晰,都必须要被解释……仅仅通过把握文本的语言和运用逻辑规则来解释文本,并不能把文本的含义提取出来”。RichardA.Posner,LegalFormalism,LegalRealism,andtheInterpretationofStatutesandtheConstitution,37CaseW.Res.L.Rev.,p.179,p.187(1986).Posner在这里的基本观点是正确的,但是其表达有误导。考虑一下三段论推理“所有的人都是有道德的;Socrates是人;因此,Socrates是有道德的”。可以肯定的是,文本必须要被解释从而产生演绎推理;这些文本的真值和Posner在上文引用的文章中主要关注的成文法和宪法规范的真值都差不多。但是,当这些“文本”是由Socrates三段论显示的大前提和小前提组成时,文本迫切需要解释(就像所有的文本一样,如果它们要被理解的话),这样的事实并不会阻碍这些文本作为演绎推理的前提。相反,解释使得这些文本展现逻辑的作用。

,因为管理员(在我的猜想中)至少暂时地不确定(我假设地)是否这个动物学上的怪物确实是一只猫。因此,虽然形成大前提没有问题:

(1)任何人携带猫或者狗进入宿舍,必须被罚款并且面临被驱逐出校的可能。

对于这个学生和这只猫,小前提还没有真值(truthvalue),因此不能实现大前提和结论之间的演绎的联系:

(2)这个学生带了一只猫或者狗进入宿舍

为了解决在他面前的这个案例,管理员必须决定是否这个令人困惑的动物是规章所指的猫,这是一个重要的,安排多个步骤的范例推理的机会。

为什么法治规范要求,至少假定,法律规则要被演绎地适用?其第二个原因是:明确性和知情权(claritycumnotice)、责任政府等这些法治规范预先假定,法官在发表书面的意见证成和解释权威的法律判决(包括依据范例推理的判决)时,不会对其书写的意见中的关键术语的适用存有疑问。考虑一下,Clark法官对Burton诉Wilmington公园管理局的评述

365U.S.715(1961).

看起来就是违反法治规范的典型。在Burton案件中,法院考虑的是,私人餐厅在属于城市所有的建筑中租用空间,是否违反了十四修正案对种族歧视的禁止。这个案件转变为,是否城市的政府机构和私人餐厅之间的合同足以构成州行为(stateaction)。

Seeid.,pp.716—717.

对于这个司法意见,令人印象深刻的是其坚持不提供能够就该问题解决该疑惑的关键的法律概念(“州行为”和“平等保护”)的适用标准。

Clerk在法院中这样写道:

因为真正的可以适用的公式并没有形成,从这些记载的事实和环境(circumstance)中得出的结论绝对不能被宣称为是普遍的、所有的州的租赁合同都要依靠其来检验的真理。由于政府的“大”(“largeness”)的特点,多种关系看起来都出现在修正案的范围内,但是,我们必须记得,这些关系只能在当时的特殊事实中或者在其经验的框架中被决定。因此,被告(respondents)对近期一般情况下宪法概念的适用情况的预测如此独特地依赖于对合适的事实的援引,使得其忽略了“环境的不同会产生法律中的合理不同”。尤其是,明确我们的调查的有限性,我们今天了解的是,一个州何时以这个案件中展示的这种方式和目的租赁了公共财产,那么,十四修正案的惩罚必须适用于承租人,即使租赁是写入合同本身的有约束力的条款。Id.,pp.725—726(引用有删节)。

就像Harlan法官的异议

Harlan法官评论道:

这个法院的司法意见,第一次将不同的琐碎事情无差别地放在一起,并且通过同样模糊的反对,渐渐地破坏了得出结论的结构,于是这个司法意见使得我对于该意见记载的哪种因素构成了“州行为”一片茫然。但是,我发现没有必要在这个阶段寻找问题,因为,对我来说显而易见的是,在表达可能隐含在这个判断中的深远的宪法问题之前,案件必须首先被发回州法院,去明确这个判决的确切基础。Id.,pp.728—729(Harlan,J.,,反对).

和评论者

See,e.g.,ThomasP.Lewis,Burtonv.WilmingtonParkingAuthority—ACaseWithoutPrecedent,61Colum.L.Rev.,p.1458,pp.1462—1463(1961).

立即注意到的,这个司法意见没有为其他私人或者州实体提供明确性和适当通知,说明关于Burton大多数人(theBurtonmajority)所能接受的在州政府和私人企业之间的哪种合同属于州政府的行为范围。同样,这个极其模糊的司法意见也没有告诉使用者(reader)足够的信息,确信自己(即法院)没有违法地行使自由裁量权。

这些理性承认法治规范和演绎适用的法律规则之间的紧密联系,对于结构性的盖然性推理的解释者而言,有助于他们进行解释。就像我已经主张的一样,在法律文本中的模糊性是典型的——实际上可能是最为普遍的——刺激性(triggering)的怀疑的语境,促使法律解释者使用范例推理的方法。如果范例法律推理者试图满足上文提到的法治理想,那么对结构性盖然性推理最好的重构就存在于提供满足涵摄要求的AWRs。在下面的这个章节中,我将扩展这一点。

3.确证性证据(ConfirmingEvidence):司法判决实践中的“演绎法律推理”

现在我提出另外一个以语用学为基础的语境的、解释性的证据,来证明演绎是证成性法律推理的基本模式。这个证据不是以对法治规范的影响这种相当抽象的考量为基础的,而是以一个关于法律推理实践的有说服力的事实为基础的。

考虑一下Grice所讨论的,为什么解释者要假设说话者是遵守着对话的规范(norms),Grice发现:“一个沉闷但却在一定程度上没有疑问的答案是这样一个大家都承认的经验事实,人们在童年的时候就学习到这一点并且一直没有改变这个习惯;虽然事实上,人们做了很多努力想要脱离这个习惯。”Grice,supranote〔195〕,pp.28—29.

如果,在关于法律规则(“对价”(consideration)、“交通工具”等等)中的法律概念的适用标准的怀疑语境中,法官想要得出:某一方当事人已经满足适用这个概念的标准,那么,法官就会具体说明适用这个概念的充分的前提条件。在具体化这个标准以后,他会演绎地得出结论,该方当事人符合这个标准。相同地,如果在一个怀疑的语境中法官想要得出结论,认为某一方当事人不能符合适用某法律概念的标准,他会具体化一个必要的前提,以便不适用那个概念。在具体化以后,他会演绎地推导出,该方当事人不能够满足这个前提条件。我认为这是一个很普遍的证成性(justificatory)法律解释推理的模式,并且因此,我擅自称其为演绎法律推理形式。

当然,这是一个解释性、描述性的规律,并不是“法定”(legal)的。下文在第Ⅶ部分讨论的两个例子——Adamsv.NewJerseySteamboatCo.,151N.Y.p.163(1896)和Millsv.Wyman,20Mass.(3Pick.)207(1825)——建立了司法实践的这种特征。关于这种观点,在正类比和负类比法律推理中怎样维持一个简要的讨论,参见下文,第1017页。

这个推理模式帮助法官达到案件的演绎的目标——对于这个目标而言,这种情况是不可能的,即法官只是详述了概念的充分条件,却仍然坚持这个概念不能适用,或者只是详述了必要条件而仍然坚持适用这个概念。这种推理的模式因此反映出,在法律推理这样的文化氛围中的成员都相信,法律证成(legaljustification)和演绎推理之间存在着深层次的关联。

举证责任作为审判的未尽法定义务的规则(defaultrule)在法律推理中发挥作用,可能看起来与法律的演绎形式不相符合。因为这些规则是英美法律推理实践的重要特征,因此有必要在这里进行一些解释。(我引用MacCormick非常有用的讨论,但是,由于我会说明的某些原因,其讨论是不完整的。参见,MacCormick,supranote〔59〕,pp.41—52.同时,为了这里的讨论目的,我会延续MacCormick对命题演算(propositioncalculus)的使用。Seesupranote〔60〕.)为了向法院提起诉讼,原告必须说服法院,提出作为合理的初步判断(reasonableprimafaciejudgment)的两个主张:(1)她会达到法院证明一些事实的标准——这些表述该事实的混合命题被称为“P”;(2)为了不被驳回起诉,存在一个有效的法律规则,其作为前提和推论联系着她主张能够证明的事实P和她希望提出的救济的主张——这个主张为命题“Q”。Q可能是,比如说,民事诉讼中损害或者是衡平法救济的主张,或者,当“原告”是国家机构的时候,刑事处罚的主张。

因为规定举证责任的程序规则在法律体系接受P为真之前,原告必须满足一些证据标准(比如“证据优势”(preponderanceoftheevidence)或者“排除合理怀疑”(beyondareasonabledoubt))。当确实存在着一个规则系统“如果P,那么Q”的时候,负担这样的举证责任的原告就得到了实现Q的逻辑结果。证明这一观点的另一种方法是,通过缺失体系假设(defaultassumptionofthesystem),即,对于任何事实P(原告为了赢得损失的Q主张,必须证明的那些事实),从法律体系的观点来看,P不是真的。原告如果不能在适用举证责任所需要的程度上证明P,就会产生原告不能享有Q的结果。并且——同样的,从逻辑的观点来看,原告为了不被驳回起诉(通过指出规则“如果P,那么Q”,法院很可能相信这个规则是有效的体系规则),而原告又不能证明P,那么这个机制看起来像是下面所表述的:

(1)原告建立(可能的)有效性“如果P,那么Q”;

(2)当原告不能承担起证明P的负担时,因为原告未尽职而得出(bydefault)“非P”是真的;

(3)法律体系得出结论,从这个观点来看,“非Q”是真的。

现在我们注意到“非Q”并没有有效地从“非P”和“如果P,那么Q”中得出——至少不是真值函数的逻辑(truthfunctionallogic)。

MacCormick正确地指出了未尽法定义务的规则(defaultrule)发挥的塑造当事人的推理策略的作用,并将其作为强有力的证据,反对那些否认“演绎逻辑与法律决定的证成相关”的人。参见MacCormick,supranote〔59〕,p.45.但是即使MacCormick热心于描述这种强调演绎推理的重要性的裁判理论,令人惊奇的是他发现了但却没有解释,为什么这种将举证责任规则作为判决中的未尽法定义务的规则(defaultrule)的法律体系,每当法院判决原告没有负担起其举证责任的时候,都看起来依赖了无效的推理。难道我们要得出的结论是,逻辑地错误的推理是每个这样的案件的核心,即,法院决定原告没有承担起举证责任?难道英美法体系的这个特征不相符于前文表述的演绎法律推理形式?

不是的。为了说明为什么不是这样,我们必须理解,作为未尽法定义务的规则(defaultrule)的举证责任规则的运行是一个这样的领域,其中,法律推理的机制语境所具有的语用学特征,塑造并且限制了这些推理的逻辑(真值函数(truthfunction)的语义)特征。比如说原告希望实现Q这个主张(损害的补偿),然而,在起诉理由的语境中,预设原告努力实现Q的背景假设。根据这个背景假设,对于原告而言,实现Q的唯一的途径就是通过负担起证明P的举证责任。因此,在这个特殊的语境中,原告没有承担起这个证明P的举证责任之后,就是“非Q”是真的。但是,这个结果如果被解释为,基于“如果P那么Q”和“非P”这些前提而做的推理,并不是很好的解释。这个过程应该被解释为语境的证成,背景假设的语用学,而不是这个推理体系中的其他规则(法律规则或者逻辑规则)。即使当原告没有负担起证明P的举证责任,于是,此时,“非Q”是真的,这个推理体系也并没有通过假定,或者在某种程度上依赖,“如果非P,那么非Q”这样的真的命题(如果结论“非Q”是有效的,那么就必须依赖这个规则)。如果这个推理体系确实依赖于这个附加的命题的真,并且如果“如果P,那么Q”也是一个有效的规则体系(这至少是,法院为了使得原告免于被驳回起诉,而做的初步假设),那么这个推理体系实际上依赖的是“当且仅当P才得出Q”的规则,这个规则太严格了:一般而言,法律体系赞同除了P这个条件以外的,Q的其他充分条件。总而言之,语境的语用学塑造了逻辑结构,这样的话,从原告不能证明P中推出“非Q”这个法律体系的结论,就不会与演绎法律推理形式不相符合。如果,在给定的起诉理由的语境中,原告实现Q的唯一的办法是证明P,那么,在这个语境中,P作为Q的既充分又必要的条件而发挥作用。并且,即使,提出的司法权并不支持“P当且仅当Q”这个其他语境的更严格的规则,也是如此。关于这一点的进一步的讨论,参见下文注释〔263〕。

4.演绎的明确性以及法治作为可调节性的理想(regulativeideal)

我一直主张,由于语境上的预设和法治规范的执行,这些法治规范包括,关于知情权和对包括司法裁量权在内的专断的自由裁量权的限制等,我们会将结构性盖然性范例法律推理(structuralenthymemesoflegalexemplaryarguments),解释为具有演绎的结构——即,其中的AWRs满足涵摄要求。就像是类比推理的理论家一样,我们必须小心地做出我们的假设,这个假设既不能过多地突出法治要求法官如何行为,也不能过多地突出法官自身认为其要如何行为。我们不能忽视这个事实,即,法治规范仅仅代表推理实践的一个理想。这里,我们回忆LonFuller是有益的,他对法治规范的描述非常深刻且影响深远,认为法治是法律的一种“渴望的德性”(moralityofaspiration)。

Fuller,supranote〔197〕,p.42.

在Fuller的眼中,这些规范看起来实现着法律的美德、卓越和完美——人们总是追求它,尽管几乎不能实现。追求实现演绎的确定性,从而实现法治理想的知情权,明确性和对专断政府权力的限制,这些目标都是理想的目标,即使人们无法完全实现它,但是它仍然发挥着它的功能。

同上,第3—94页。“法律必须要用一般的规则清晰地表达出来,这些规则要有实际上的预见性,并为民众所知。”同上,第94页。Fuller认为,众多的法治规范要么断言要么明确地假设,法律必须要有演绎的清晰性。在众多的法治规范中,包含法律必须是明确的,同上,第63—65页;绝大多数的法律不能溯及既往,同上,第51—62页;“官方行为和法律的一致性”,同上,第81页;法律不能自相矛盾,同上,第65—75页;法律必须是一般性的,同上,第46—49页。在最后两项的抽象的袖口上,穿着逻辑假设的外衣。(译者注:原文是,Thelasttwoweartheirlogicalpresuppositionsontheirabstractedsleeves.)

5.否证性的证据(DisconfirmingEvidence):“格式塔主义者”(“Gestaltism”)和司法判决的实践

对于法律类比的许多司法“说话者”而言,法治的明确性、知情权和责任政府的价值作为可调节性的理想发挥着作用,引领着人们在范例法律推理时,使其AWRs满足涵摄的要求。这些法治的价值,也使得这些说话者中的大多数人,对依赖于平衡性检验和环境总量的检验的(balancingtestsandtotalityofcircumstancestests)范例法律推理,极其不信任。

See,e.g.,AntoninScalia,TheRuleofLawasaLawofRules,56U.Chi.L.Rev.p.1175,p.1179(1989).

同样是这种直觉,使得他们不相信这样的结构的司法推理:“我虽然不能说出它是什么,但是当我看到它的时候,我知道它”。

AlexanderBickel对依赖于这种理性直觉的相关方法问题表示反对。SeeAlexanderBickel,TheSupremeCourtandtheIdeaofProgress,pp.50—54(1978)(讨论最高法院定义淫秽作品(obscenity)的方法).

这种推理的逻辑结构看起来是这样的:

一些具有F这个特征的案件是具有G这个特征的案件

这个案件具有F这个特征

因此,这是具有G这个特征的案件

那些至多提供演绎上无效结构的判决,依赖于法官明显的案件格式塔式(theGestaltofacase)的不可说明的感觉。法官Clark在Burton诉Wilmington公园管理局案件中的司法意见,就是这种格式塔类型的极端的例子。

参见Burtonv.WilmingtonParkingAuth.,365U.S.p.715,pp.716—726(1961);上文注释〔208〕—〔211〕及其相关内容。注意,我没有引证Burton作为范例推理的例子——我没有分析是否这个案子可以被理解为范例推理——而是仅仅作为格式塔主义推理的例子。

因为这些“格式塔主义者”的判决基本上不支持可预测性和司法的责任原则,它们肯定不能满足法治的明确性、知情权和责任政府的要求。因此,如果我的主张是正确的话,即法官最好被理解为,努力提供演绎地清晰的类比正当化规则(更为精确地说,满足涵摄要求的类比正当化规则),这样以满足法治的理想,那么格式塔主义者的判决就应该是罕见的,并且当它们出现的时候应该受到严厉的责备。

这样的预言有道理吗?有时,格式塔主义确实是被司法实践的参与者严厉指责的——Burton案件中的异议就是这种指责的一个模版

SeeBurton,365U.S.p.728(Harlan,J.dissenting);supranote〔211〕.

,但是,我的这种预言性的主张敢于对以下这种表述提出异议,并且(我的主张)被以下这种表述所反对,即,关于这个(格式塔主义)实践的更为强硬的观点,也就是说,整个英美——事实上,可能是所有的西方司法实践——都普遍地使用开放性文本这个概念(这种情况),不仅仅是在宪法的规定中(比如,“法律的平等保护”(equalprotectionofthelaw))或者是在成文法的规定中(比如,在统一商法典中的“诚实信用”(goodfaith)

U.C.C.s1203(1987).

或者在谢尔曼法中的“不合理的贸易管制”(unreasonablerestraintofthetrade)

NCAAv.BoardofRegentsoftheUniv.ofOkla.,468U.S.85,100(1984)(construing15U.S.C.s1(1994)).

),甚至在普通法判决中的类比正当化规则中。

关于“规则”——“标准”的区别的,原则的和经济问题(doctrinalandeconomicissues)的一个例子,可以参见Kaplow,,在上文注释〔153〕中有引用;DuncanKennedy,FormandSubstanceinPrivateLawAdjudication,89Harv.L.Rev.1685,1687—1713(1976);Sullivan,supranote〔153〕,pp.56—123.关于这个区别的讨论,参见上文,第971—972页。

在MacPherson诉Buick汽车公司这个案件中

111N.E.1050(N.Y.1916).

,比如,Cardozo就这样表述其在该案中的推理:

当过失发生的时候,如果事物的性质本身使得生命和身体几乎必然地会陷入危险当中,它的性质给出了会发生某种后果的警告。如果在这种危险中,人们知道这个产品还会被消费者以外的人所使用,并且这种使用缺少新的检测,那么,不管原先的合同如何,这种危险事物的制造商就有责任好好弥补这种危险。

Id.,p.1053(为了强调有增加).

可以肯定的是,这样的具有开放性文本特征的法律术语能够被那些可演绎适用的规则所解释。但是,法律现实主义者们和他们有才识的后代已经告诉了我们,这种解释只是摆样子,仅仅是“借口”,就像EdwardLevi曾经这么说的一样。

SeeLevi,supranote〔6〕,p.1;suprap.931.

这种格式塔主义者的判决的普遍流行对于我的上述理论来说是一种挑战,因为看起来这是正确的,即,司法判决的核心,而不是边缘,是那些不使用术语——哲学家认为这些提供可预见性或者责任政府的术语是法治的主要特征——的法官所坚守的实践所构成的。那么,我,作为这些结构性的盖然性推理的法官的解释者,怎么能假设,法官会努力使用演绎推理,以满足像知情权、明确性和责任政府等法治价值呢?

对于这种挑战,这里有两个回答。第一,如果我们承认,很多详细描述高开放性文本的AWRs的法官,在判决时相信,概念会经历我们称之为“逻辑进化”(logicalevolution)的过程,而变得更为明确,那么,我们就有可能达成这样的和解,即,那些甚至依赖于高开放性文本

开放性文本具有程度之分:一个术语模糊的可能性越大,那么这个术语的开放性文本空间也就越大。

概念而做的决定和基本的对法治的追求的理想是相容的。在英美法实践中,法官不会——实际上,也不能

Seeinfrapp.1018—1021(讨论“证伪规范”(defeasingnorms)).

——表述出所有的必要而且充分的适用法律概念的条件。但是,他们可能逻辑地进化一个概念,即,最开始可能只具有少量的明确的(非模糊的)适用条件,渐渐地发展为一个朝向于完全地具体化出来、概念的所有的必要的和充分的适用条件的概念。

OliverW.Holmes主张,“逻辑进化”这样的东西会取代普通法中的法律概念。他主张,比如,关于行为标准的侵权案件第一次来到法庭审判,法官可能还没有“适用于这个问题的明确的公共政策”,并且因此会将大多数的决定交给陪审团来做,这样的行为“体现法官的良知”。OliverW.Holmes,TheCommonLaw,p.98(MarkD.Howeed.,1963)。“但是假定”,Holmes继续说,“一些事实在实践中经常重复,我们是否可以推测法院仍然会继续将标准永远交给陪审团呢?不难理解,正相反,如果陪审团总的来说同其代表的法院一样公平的话,会从他们的长期讨论中习得经验。”同上,根据Holmes的模式,法官会观察陪审团一遍又一遍地处理相似的案件(“案件事实在实践中并不会经常性的精确地重复;但是,相对地只有一些小的变形的案件,是经常重复出现的”),并从中也学习很多,然后法官们最终会重新划分事实问题(这些问题一般而言,交给陪审团处理)和法律问题(这些问题一般而言,交给法官处理),并且按照经由陪审团的经验“进化”的明确的“法律”规则,法官会指示裁判(不用陪审团考虑)。因此,Holmes称,我所指的这个过程,为“逻辑进化”——称为“逻辑”是因为,在Holmes描写的过程中,法院以逻辑的标准,满足于法律概念的相对直接的演绎适用。虽然,Holmes的分析主要是描述性的,但是,Holmes认为这个“进化”过程具有规范性地吸引力。令人惊奇的是,这个讨论的规范与法治规范具有紧密的相关性:

合法性、总体上的明确性,就像自然分界(naturaldivisions)一样,细加研究就会发现,它们在阴影部分或者争论的领域都会终结。这是陪审团的领域,并且只有那些处于疑惑边界的案件才有可能在法庭上走远。因此,法律的趋势必须总是走向越来越少的不确定性。

同上,第101页(为强调有增加)。其他的学者也讨论了法律概念的“进化”问题,这个问题和我所称的“逻辑”进化很相似。See,e.g.,RobertC.Clark,TheInterdisciplinaryStudyofLegalEvolution,90YaleL.J.1238全文(1981);E.DonaldElliot,TheEvolutionaryTraditioninJurisprudence,85Colum.L.Rev.p.38全文(1985);HerbertHovenkamp,EvolutionaryModelsinJurisprudence,64Tex.L.Rev.p.645全文(1985).

尽管逻辑进化的观点可能仅仅是哲学上的一些设想,但是,很多最为有名的高开放性文本的类比的司法意见,包括MacPherson,都基于此而立刻提供了精确的(非模糊的)必要或者充分条件,然后,这些条件在司法意见的最后一步中被演绎地适用。

MacPherson的法院这样推理:

通过对这个判决的观察,我们得知了如何确定厂商的责任,由此确定被告的责任。毫无疑问的是,如果汽车结构有缺陷的话,其性质本身就带来了可能的危险的警告。这个汽车被设计为每小时行驶的速度为50英里。除非它的轮胎是坚实和稳定的,否则伤害一定会发生。这个缺陷的危险就像是火车发动机的缺陷。被告知道这个危险。他还知道这辆汽车会被买主以外的其他人使用。从车的尺寸就可以很明显地看出来;车上有可供三个人坐的座位。从买主是汽车代理商、其购车用于再出售这一事实,同样可以看出汽车会被买主以外的其他人使用。代理商肯定被认为是实际上肯定不会自己使用汽车的人。

MacPhersonv.BuickMotorCo.,111N.E.1050,1053(N.Y.1916)。另外一个著名的格式塔主义范例推理——法官提供一些逻辑上的必要条件和一些逻辑上的充分条件的推理——的好例子是,Traynor法官在Drennanv.StarPavingCo.,333P.2d757(Cal.1958)一案中的判决,其中Traynor详述了适用“允诺后不得否定”(“promissoryestoppelrule”)的规则到分包商(subcontrator)的出价的必要条件:

总承包商(generalcontractor)在已经签订了总承包合同(generalcontract)之后,不能为了更好的价格而随意地延迟接受合同。他也不能在和分包商重新开始谈判的同时,主张持续性的权利(continuingright)而接受原要约。在眼下的这个案件中,原告及时地通知被告:原告正在接受项目,并且正在和被告签订分包合同。

Id.,p.760(引用有删节).

对于这个挑战还有另一个回应:那个语用学的假设,类比的司法推理者希望满足法治这种特殊的规范性理想,就像所有的语用学假设一样,是可以证伪的。

SeeGrice,supranote〔195〕,p.28;Levinson,supranote〔190〕,p.114.

从制度的设计和维持这样的角度来看,在开放性文本类别的“特殊性”(particularismoftheopentextualsort)和秩序类别的“一般性”(generalismoftherulysort)之间有着重要的权衡。法治的明确性,知情权和责任政府等价值,显示出判决符合“一般性”的要求,但是一些法官可能认为,其他价值在司法判决中更为重要。理论家该怎么去做,以处理这些法官所做的范例推理呢?理论家必须承认,这些法官比别的法官更愿意反对(arguewith)格式塔主义者的结构,并且她将这个问题留给规范主义者(normativists)去争论,即,哪种法律决定更容易接受。

我已经主张了类比推理的司法“说话者”很期望实现法治价值这么一个很强的假设,并且就像类比理论家一样,我们因此必须解释范例推理中的结构性的盖然性推理满足涵摄的要求。本文剩下的部分会描述,当这些要求进入结构性的盖然性推理、语义学、语用学和法治价值时,这样的解释是怎样的。我的主要例子是Adams诉新泽西轮船公司案

151N.Y.163(1896).对于这个重要材料的发现和相关的有用的讨论,我们应该感谢Golding教授。SeeGolding,supranote〔96〕,pp.46—49,102—112.

和Mills诉Wyman案。

20Mass.(3Pick.)207(1825).

Ⅶ.范例法律推理中的演绎形式

A.类比法律推理中的演绎形式

在Adams的案件中,财物在乘客租的轮船船舱中被盗了。在那个案件中的问题是,是否轮船的所有者要对乘客的损失负严格责任(以下已经决定了,轮船的所有者和乘客都没有过失)。

SeeAdams,151N.Y.p.166.

明显地,只有少数案子是直接相关的:一个案子是,判决旅店的管理人对于寄宿者财物的失窃负有严格责任,同时,另一个案子是,判决铁路公司对于乘客在卧铺火车开放的床位中被盗的财物不负严格责任。

Seeid.,pp.166—168.

人们可能会说OBrien面对的法律问题是:以“法律的视角”,一方面,轮船足够的相似于旅店,或者,另一方面,轮船足够相似于铁路,以至于接受同样的法律处理?

对于旅馆案件,OBrien的推理具有特殊的相关性。

本文没有通过注释来引用OBrien区别火车案件的那部分司法意见。他推理的这个部分——“负类比推理”——也可以用这个简单的框架处理,就像我在下文中讨论的一样。参见下文注释〔258〕及其相关内容。

在引用了部分司法意见后,作为一个经典的范例推理,我会做出一个对其结构的解释性重构:

被告作为保险人,在描述的环境中,对于他的一个乘客承担的损失负有责任。这个原则产生于公共政策,基于这个原则,旅店管理人在普通法中被要求同保险人一样对其客户的钱财或者私人物品负责。这被认为是一个合理和必要的规则,即,这类人在这样的案件中,必须承担高度的责任,因为,很大的信任被必要地寄托在他们身上,并且因为双方独特的关系,他们受到很大的欺骗和盗窃的诱惑。这种存在于轮船公司和它的乘客之间的关系,即,乘客取得船舱,以获得舒适的旅途生活,并没有在本质方面不同于在旅店管理员和它的顾客之间的关系。

这位轮船的乘客和在旅店的顾客一样,出于同样的原因获得这个房间并且为这个房间支付了费用。所有者们也有相同的机会在交通工具的某个地方进行欺骗和盗窃,这些机会诱惑业主违反他对顾客的责任。

在水面上运输乘客,并且提供房间和娱乐的轮船,为了所有实用的目的,是一个浮动的宫殿,因此,经营者对顾客所负的责任应该是一样的。没有出现好的理由否定适用像在旅店和顾客之间的普通法的严格规则,因为在这两个关系上适用相同的公共政策的考虑。

……

……支付了旅费的旅客,在穿越海洋或者国内水域的现代的浮动宫殿内租了一间客房,这样就和该经营者建立了一个法律关系,这个法律关系与旅店老板和其客户之间的法律关系并没有值得注意的区别。在轮船的案件中,经营者有责任提供客户的所有需要,包括客户独占使用的、免于所有的非法侵入的私人空间,就像旅店给旅客安排的一样。这两个法律关系就算不是完全一样,其具有如此紧密的类似,使得其应该适用一样的责任规则。

因此,我们的观点是,被告应该在这个案件中对原告被盗的钱财承担责任,即使没有任何证明被告有过失的证据。

Adams,151N.Y.,pp.166—167,170(引用由删节).

按照上面表述的框架,可以重构这个推理如下:

目标对象(y)=轮船所有者

源对象(x)=旅店老板

共有的特征:

F:客户获得一个房间,出于特别的私人的动机R(隐私,等等)

G:存在一个诱人的机会欺骗和盗窃客户

推导出来的特征:

H:承担严格责任

推理:

(1)y具有F和G这两个特征(目标对象作为前提)(targetpremise);

(2)x具有F和G这两个特征(源对象作为前提);

(3)x还具有H这个特征(源对象作为前提);

(4)AWR:如果任何具有F和G这两个特征的事物,还具有H这个特征,那么所有的具有F和G这两个特征的事物,都还具有H这个特征;

(5)因此,y具有H这个特征。

就像我在我以前讨论的范例推理中强调的一样,在这个推理中最为重要的步骤是第4步,其表述了类比正当化规则。在Adams案件中,适用那些先例产生了怀疑的语境,从而产生了范例推理,范例推理要满足这样的语境的需要而做出,即,提供适用法律的证成性解释(justificatoryinterpretation)的语境(在这个案件中适用的法律都由普通法的先例构成)。在重构的推理中,类比正当化规则满足涵摄的要求,(AWR能够作为前提,加上“目标对象假定”,演绎地涵摄出结论),因为类比正当化规则一定要满足证成(justification)的语境目的(contextualpurpose)。

请注意,我首次介绍的符合涵摄要求的类比正当化规则的结构

Seesupranote,pp.970—971.

与上边提到的例子有一些小小的不同。这个结构看起来包含了法律推理特别追求的涵摄,因为,其表明了该推理寻求通过使用范例推理而达到“相同案件相同对待”,虽然这个过程存在于一个特殊而偶然的进化中的法律体系中。就像上文提示的一样,“形式正义”(formaljustice)这个规范必须被理解为,要求一个特别的法律体系以相同的方式对待具有相干相似性的案件。上文中提到的法律类比框架,提供了对于这个要求的,两个因素的解释性重构:在这个体系中,所有的具有相干相似性的案件(即,具有相同的特征),都被以相同的方式对待。

注意(2)、(3)和(4)这些步骤共同产生了一个“定理”(theorem):“所有的具有F和G这两个特征的事物,都具有H这个特征。”这个动词“具有”指的是,当“目标”案件出现的时候,一个权威的先例案件早已被决定了。(我的这些观点受益于,KitFine关于第(4)步骤中类比正当化规则的结构的论述,以及受益于RobertNozick另外的有用的讨论。)

请注意,如果我们不将OBrien的推理解释为依靠满足涵摄要求的AWR的推理,那么我们只能将其解释为在逻辑上类似于

关于逻辑类比(logicalanalogy)的讨论,参见上文注解181及其相关内容。

上文提到的格式塔主义的模式的推理,即:

在一些情况下,当存在F和G这些特征时,也存在H这个特征。

这时,存在F和G这些特征。

因此,这时也存在H这个特征。

我现在转向另一个问题。对于这个范例法律推理——其和我正在倡导的理论一样将演绎放在重要的位置上——必须要努力克服针对法律推理的演绎性重构(deductivistreconstructionoflegalargument)的主要障碍:可证伪性。我这里要对“负类比推理”的模式进行一些表述。

B.负类比法律推理(LegalDisanalogicalArgument)中的演绎形式

1.作为负类比推理的“区分”(distinguishing)案件

负类比推理,就像类比推理一样,通过比较两个(或者更多)对象来运行,但是,不是着眼于这些对象共有的特征,负类比推理着眼于它们不共有的特征。回忆一下类比推理,人们这样主张,因为两个(或者更多)对象(源和目标对象)共有一些特征,所以推导出它们共享一些人们所知的(源)对象,具有的额外的特征。正好相反,在负类比推理中,人们主张,因为两个或者更多对象——乍看起来它们有相干性相似——不共有一些特征,所以我们拒绝推导出它们共有一些人们所知的(源)对象,具有的额外的特征。在介绍负类比法律推理的形式上的重构之前,我先展示一下这个推理过程在一些更为直观的简单例子中怎样运行。

回忆一下这个例子,学生和监考老师争论,是否从允许考试使用钢笔,推导出允许考试中使用文字处理器。

Seesupranote,p.963.

监考老师可能会通过以下的反驳,对学生推理的结论提出一个很好的反对意见。文字处理器不像钢笔,其有记忆的功能,这个功能可以用于作弊,而且很难被发现;因此,允许带钢笔去考试,并不能自行延伸到允许带文字处理器参加考试。负类比推理的结构,很像在Adams案件中讨论的推理结构,并且我要使用这个结构去表述监考老师的推理。学生已经提出了一个类比正当化规则,基于这个类比正当化规则,钢笔和文字处理器共有一些特征,因此也共有一些“推导出的”允许带入考试的特征。对学生的类比推理的重构表述如下:

目标对象(y)=考试中使用文字处理器

源对象(x)=考试中使用钢笔

共有的特征:

F:帮助学生与教授交流思想

推导出的特征:

H:允许在考试中使用

推理:

(1)y具有F这个特征(目标对象作为前提);

(2)x具有F这个特征(源对象作为前提);

(3)x也具有H这个特征(源对象作为前提);

(4)AWR:任何事物具有F这个特征也具有H这个特征;

(5)因此,y具有H这个特征。

为了支持这样的推理,学生会解释并且证成他所提的AWR,比如,使用文字处理器可以使得学生考试作答更加便捷;对于个别书写很差的学生来说,使用文字处理器会使得考试更加公平,如此等等。这种证成就构成了对于AWR的“类比正当化原理”。

监考老师为了判断是否钢笔和文字处理器都可以在考试中使用,应该会努力对它们进行“区分”。监考老师应该会指出它们不共有的特征,并且主张,因为这些不共有的特征,钢笔应该在考试中使用,而文字处理器不能。在结构上,监考老师的负类比推理看起来是这样的:

目标对象(y)=考试中使用文字处理器

源对象(x)=考试中使用钢笔

共有的特征:

F:帮助学生与教授交流思想

不共有的特征:

G:没有提供难以被发现的作弊方法

推导出的特征:

H:允许在考试中使用

推理:

(1)x和y都具有F这个特征;

(2)x还具有G这个特征;

(3)y不具有G这个特征(y具有非G)(yhasnotG)

(4)x也具有H这个特征

(5)负类比正当化规则(DWR):除非具有非G(UnlessitalsohasnotG),任何具有F这个特征的事物都具有H这个特征;

(那就是说,所有的事物具有F和G这两个特征,就有了H这个特征)

(换句话说:F这个特征,独自地,在事物中的出现,并不构成H这个特征的充分条件,但是出现了F和G这两个特征的话,就共同的构成了具有H的充分条件。)

这个负类比正当化规则的分析有赖于对“除非”(unless)的逻辑含义的解释,这个术语在逻辑学家中使用得很普遍。依照逻辑学的观点,“P除非Q”在逻辑上等价于“如果非P那么Q”以及“如果非Q那么P”,它们两个都等价于“P或者Q”以及“Q或者P”(而“或者”作为包容性解释时——也即是说,复杂的命题“P或者Q”是真的,当成分命题P是真的,或者成分命题Q是真的,或者它们都是真的)。参见Barker,上文注释〔63〕,第72—73页。(对“除非”的这种包容性“或者”解释,当P和Q都是真的时候,在把握“除非”这个术语的真实意图上是不明确的;比如,当我既做家庭作业又看篮球比赛时,“我会做我的家庭作业除非我看篮球比赛”这个表达是真的吗?更重要的是,在很多案例中,“除非”明确地具有排他性“或者”的逻辑力,比如,在“你会得到馅饼除非你不做家庭作业”。当一个人既得到了馅饼又没有做家庭作业的时候,这个句子是错误的。虽然这个问题的解决办法,对于法律推理逻辑的全面分析而言是很重要的,但是就我的目的而言,它不是重要的,一个普遍接受的解释就已经足够了。)相似地,“(如果P那么Q)除非R”就等价于“如果非R那么(‘如果p那么Q’)”,这也等价于“(如果非R并且P)那么Q”。就像我在下文解释的一样,术语“除非”是一个表示证伪现象的逻辑术语,当证伪不被认为是,推理结论的力量被附加的前提所削弱,参见下文注释〔270〕及其相关内容,而被理解为是重写规则,以便附加上必要或者共同地充分的前提条件时。在刚才给的例子中,当推理者断言“(如果P那么Q)除非R”时,人们会说,因为R,规则“如果P那么Q”“被证伪”了。在这里我进一步的假设,监考老师正在预先假定规则“任何F都是H”是真的——这是很普遍的决定,法官依靠这个决定来区分权威的先例,就像我在下文第1009—1010页解释的一样。注意,那里展示的推理是以谓词逻辑(predicatelogic)的形式表述的(关于谓词逻辑和命题逻辑(propositionallogic)的对比,参见上文注释〔60〕):“对于所有的x,(如果x是F,那么x是H)除非x是G”,这就等价于“对于所有的x,如果x是非G并且F,那么x是H”。文章中,这两个相互替代的负类比正当化规则的形式,简单地说明了这些逻辑等价。

(6)因此,x中具有F和H这两个特征,并不构成推出y中具有H这个特征的充分条件。

就像学生提出的类比正当化原理一样,如,增加学生的便利和公平,监考老师也会提出负类比正当化原理,其会指出管理的问题或者对于诚实的考生(如果作弊者没有被发现的话,诚实的考生要忍受巨大的疼苦)的公平问题。这是推理者使用的基本方式,即安排范例,类比推理的结构,从而区分那些一眼看上去好像具有相干相似性的案件。

负类比推理是在一个享有盛名的合同案件Mill诉Wyman案件中确立的。

20Mass.(3Pick.)207(1825).

在Mills案件中的争论是,一个承诺,即,一个父亲向一个照料其病重的儿子的“好心的撒玛利亚人”所做出的要给予后者回报的承诺。

Id.,p.209.

这位父亲的承诺是在这位好心人已经提供了其善行之后才做出的。

Id.

普通法一般坚持“过去的对价不是对价”,并且Mills案件中的争论是,父亲的承诺是否属于法律上可执行的基于“道德义务”的承诺或者道德对价而被执行。

Id.

马塞诸塞州高级法院首席法官Parker决定,仅有道德义务不能提供执行承诺所要求的对价。

Id.,p.211.

但是,法官面对的是这样一些先例,先例中法官已经表示了道德对价是支持一个承诺的充分的对价。通过负类比推理,首席法官Parker区分了Mills案和这些案件。

Parker是位有能力的法律人,他注意到,在所有的案件中——阐述着道德义务是充分的对价,并使得承诺在法律上可以被执行,——每个承诺都有其在先的“有效的”(“valid”)对价的存在,这些对价“已经通过实在法的运行而实现了”。

Id.,p.209.

主要的例子是,一个偿还债务的承诺,其从某种意义上说,在法律上是可以执行的(有充分的对价执行这个承诺),但是,其由于破产解除令的执行而无效了。(其他的例子包括未成年人的债务和已过诉讼时效的债务)。Parker法官之前的案件规定,破产人在法院的破产解除令之后做出的偿还债务的承诺被执行承诺的充分的对价所支持。那些案件将破产人的义务的性质认为是道德对价,并且对其效果做了一个宽广的陈述,即“道德义务是支持承诺的充分对价”

Id.

。根据Parker对于这些案例法的解释,这些判例表达得过于宽泛。在他的阅读中,法律并没有规定在所有的具有道德义务的案件中(Parker很明确地说,他相信在这个案件中存在着道德义务

让我们亲眼见识一下在Parker司法意见中的修辞技术(rhetoricalcraft),比如:

当从国外回来的时候,他生病了,举目无亲,而原告像一个好心的撒玛利亚那样,收留他,帮助他,直到他的死去。被告,他的父亲,知道了这件事情,由于一时的感激之情,书面承诺偿还原告花费的费用。但是被告决定违背这个承诺,并愿意让它的案件出现在法庭上,作为一个强有力的例子,说明有时特殊的不公正的确来自于一般性规则的执行。

Id.

)都具有对价去支持承诺。他确立了一个更为狭窄的观点,重构了一个负类比推理,将在其眼前的这个案件区别于先例。

回忆一下负类比推理的模式,x和y之间具有相干的不相似,这充分地证成了应当给予y一个不同于x的法律处理。

在Mills案件中,就像在很多法律解释性(legalinterpretive)负类比推理中一样,被比较的源对象和目标对象是案例(更确切地说,规则和原理被适用于特别的环境中)。在一个典型的负类比模式中,源对象是一个权威的先例,并且目标对象是被决定的案件。

这就是对Parker的类比模式的重构:

目标对象(y)=当下考虑的案件(关于父亲违背的承诺)。

源对象(x)=先例,包括那些声称(在Parker看来,即,在一个负类比推理者的观点中,这是错误的)道德义务是执行合同的充分的对价的先例。

共有的特征:

F:存在着道德上有约束力的承诺给付,而该给付不被任何额外的新的对价所支持。

不共有的特征:

G:存在着在先的法律上有约束力的承诺,该承诺后来被实在法的执行所实现。

推导出的特征:

H:具有充分的对价支持承诺的执行

推理:

(1)x和y都具有F这个特征;

(2)x具有G这个特征;

(3)y没有G这个特征(y具有非G)

(4)x也有H这个特征

(5)DWR:除非具有非G,任何事物有F这个特征,就有H的特征(所有的事物有F和G这两个特征,则有H这个特征);

就像上文讨论的一样,参见上文注释〔243〕,第五步是逻辑地等价于“对于所有的x,如果x是F和G,那么x是H”,并且其也等价于“对于所有的x,(如果x是F,那么x是H)除非x具有非G”。

(6)因此,x中具有F和H这两个特征,并不能提供充分的基础来推理出y中会出现H这个特征。

应该做这样的一些考察。就像我们区别类比正当化规则和类比正当化原理一样,我们也要区别负类比正当化规则和负类比正当化原理。回忆一下原理、解释并且证成规则。负类比正当化规则表述不共有的特征(在上文的例子中是G——回忆一下,类比推理中的共有的特征)和推导出的特征(H)之间的逻辑关系。在Mills的框架中,第5步详述了负类比正当化规则;这个规则表示,逻辑上来讲,从事物中F的出现,人们不能推导出H的出现,但是从事物中F和G的出现,人们可以推导出H的出现。

典型地,就像是在Mills案件中,负类比正当化规则在先前案例表述(或者暗示)的规则中加上了一个额外的条件。那就是,他们通过增加一个新的条件到最初的规则所具有的一些共同的充分条件中,从而改写了之前的法官(源对象的案件中的法官)详述的规则。因此,在Mills案件中,显然(粗糙地说),Parker法官所看到的先例表述了这样的规则:

(ⅰ)道德义务是支持承诺的执行的充分对价。

逻辑上说,这个规则使得道德义务成了对价的充分条件。Parker法官的负类比推理使得这个规则变得更狭窄了,即,通过在(ⅰ)的先前的条件中加上一个额外的条件,产生了这样的结果:

(ⅰ)仅仅是道德义务不能充分地支持承诺的执行,但是道德义务和在先的有效的对价——实在法的运行实现该对价——就变得充分地支持承诺的执行了。

这种对规则的重写,允许在目标对象案件中的法官,实现Raz称之为的“区别的功能,即,修改规则以避免该规则适用于某个案件,对于这个案件而言,它本来应该适用原先的规则”

Raz,supranote〔62〕,p.186.Raz精巧地表达了,当且尤其是,处在英美法体系中的法官在新的案件中重写先例的规则时(就像Parker在Mills案件中所做的),重写的规则必须满足众多的限制。在区分的案件中所详细描写的规则上,必须要强加另外的共同的充分条件,这个条件必须要包含原来的规则具有的所有条件,并且这个条件要演绎地证成原来案件的结果。参见同上,第186—187页以及n.13。虽然在我的负类比推理的重构中,我依赖于Raz对区别案件的分析,但是,Raz自己并不认为区分案件是一种负类比推论或者推理。参见同上,第201—206页。事实上,绝大多数的关于法律类比的作者,并不承认或者说,至少,不确切地将区分看作为一种类比推理的种类。一个例外是Eisenberg,他正确地指出,“在核心处而言,类比推理是区分过程的镜像。”Eisenberg,supranote〔22〕,p.87.

在负类比推理中还有两个要点,按顺序表述在这里。第一,我提供的这个框架比类比的框架多了一步。这个额外的一步(也就是,在这个框架中的第一步,“x和y都具有F这个特征”)包含在我的框架中,这是为了初步地反映案件的适用性(applicability),这个案件通过负类比推理而最终被区分出来。第二,相关地,我在框架的第五步中使用了“除非”,这是为了把握这样一个意义,即,具有一些初步的理由相信,相比较的这两个对象都具有一些推理出来的特征——即使,推理者最终“通盘考量”的结论认为它们不具有推理出的特征。这些就是法律负类比推理的这种特殊类型的重要性,我用这些重要特征塑造了所有的负类比推理的框架。

——就是以(ⅰ)中的方式,在Parker使用其负类比推理之前,原先的规则适用于在他面前的这个案件

原文是:asitstoodbeforeParkergothisdisanalogicalhandsonit,wouldhaveappliedtothecasebeforehim。——译者注

负类比正当化原理(“DWRa”)的功能是,以“法律的视角”解释为什么负类比正当化规则(“DWR”)详述的特征之间的逻辑关系确实或者应该得到承认。承认DWR和DWRa(并且,在范例、类比推理中,区别AWR和AWRa)的区别的一个好处是,这样的话,我们就可以清晰地看到在某些情形中,这些规范中的一个规范(DWR或者DWRa)在盖然性推理中被清晰地表达出来了,而另一个却没有。Mills案件是一个很好的例子;其负类比正当化规则是很清晰的(看第5步),但是解释DWR的类比正当化原理却没有被清晰地表现在盖然性司法意见中(也不能简单地基于盖然性司法意见而重构)。为了解释为什么源案件中的“道德义务”看起来是充分的——Parker法官只提出了其主张的存在于源案件中的“自然法”或者“自然正义”的义务与存在于其面前的目标案件中纯粹的道德义务具有的隐秘的区别。

Parker说:

在所有的案件中(其中所争议的承诺有执行力——比如,还债的承诺,被这些成文法,如,破产法所执行),都存在建立于先前的(antecedent)价值考虑上的道德义务。这些承诺由此而具有了强有力的法律基础。它们不是没有任何原因而支付一些对价的承诺;……这些承诺是对自然法中已经存在的义务的自愿恢复或者创造,只是这些义务被免除了……主要是基于公共便利的原因。

Mills,20Mass.(3Pick.),p.209.

我不是主张,不能提供关于这个边界的解释(即,没有可信的DWRa可以被确立)。确实,很多自然法和自然正义的理论已经足够丰富,而提供了在这个教义环境中所需要的DWRa。我这里所主张的是,在Mills案件中的盖然性司法意见,其自身并没有提供可信的DWRa;他断言道德义务和自然正义的区别,但是没有解释这个区别在这个语境中怎样运作。

2.作为负类比推理的“相互竞争”的类比(CompetingAnalogies)

在法律体系中(特别是英美法体系中)经常遇见另外一种推理类型,其唤起负类比推理的使用。在这种模式中,有两个(或者更多)先例的指引(lines),初看起来,都控制着手头的这个案件,然而,每个先例的指引都导致一个相反的结果。虽然,在这个推理模式中的负类比推理的结构与“区分”模式中的负类比推理结构没有什么不同,但是,这个现象足够重要,以至于有必要安排一个另外的例子来解释,按照这里表述的理论,它怎样运作。幸运的是,Adams诉新泽西轮船公司一案,在前文中,其用于解释类比法律推理

Seesupranote,pp.1003—1005.

,这里也可以演示多种多样的负类比推理的“竞争类比”。

另外一个例子是Californiav.Carney,471U.S.386(1984),在上文第936页有简要的讨论。

回忆一下,在Adams案件中,争议的问题是,轮船的所有者是否应当对于乘客在其房间内失窃的财物承担严格责任。我们也可以回想到,在Adams案件中,法院还认定了其他的案件是有效的,即,旅店管理者要对旅客在其房内丢失的财物承担严格责任。在上文的分析中,我讲到了OBrien法官表达的类比正当化规则,基于该规则,为了评估对盗窃的严格责任(“推导出的特征”),轮船(“目的案件”)相干性相似于旅店(“源案件”)。

在司法意见的另一部分,OBrien法官面对一个不同于旅店案件的先例脉络。这个先例的脉络认为,铁路的所有者对于铁路的乘客在卧铺火车开放的床位中被盗的财物不负有严格责任。考虑旅店的例子,这个铁路案件的脉络给法官建构了以下的推理问题:为了评价对于盗窃严格责任,轮船船舱(或者轮船的乘客)相干性相似于旅店客房(或者旅店客户),或者说相反的,相干性相似于铁路卧铺(或者铁路乘客)?就其本身而言,这样建构推理任务是很好的,但是,它并不是特别成功,因为其依赖于模糊谓词“相干性相似”。为了观察这个谓词在这种典型的案件中——安排这种负类比推理的典型的案件——是怎样被分析的,人们必须重构结构性盖然性推理并且观察法官怎样整理共有的、不共有的和推导出的特征。

OBrien法官对于为什么铁路卧铺车厢“区别”于旅店的解释,是很复杂并且有些模糊的。

司法意见的相关部分记载如下:

火车与占有一个卧铺的乘客的关系,就乘客的私人物品而言,这种关系不同于普通法中的旅馆所有者和他的寄宿者的关系,或者是通过安排给旅客一个客舱而完全掌管着旅客的轮船公司……

但是,支付了行程费用,并且在穿越海洋或者国内水域的现代的浮动宫殿内租了一间客房的旅客,和轮船公司所有者建立了法律关系,这种关系不能很好地同旅店管理者和他的寄宿者之间的关系相区分。

Adamsv.NewJerseySteamboatCo.,151N.Y.163,pp.168—170(1896)(为了强调而有所增加).

它混合了多种支持其主张的理由,也因此而使得其推理很不清晰:司法权威的理由;公正的理由;还模糊地区分了乘客可以和铁路卧铺车厢的所有者签订的不同种类的合同(安排)。

Seeid.,pp.167—170.

虽然存在着这些模糊之处,但是,对于我在这里的目的而言,其基本的推理还是足够清晰的——足以展示OBrien法官怎样使用轮船和铁路的“相互竞争的类比”推理。

基本的推理是这样的,那天,乘坐了开放性的铁路卧铺车厢的乘客,没有期待也不应该期待他的财物“免于盗贼的偷窃”

Id.,p.169.

。不同于旅店的寄宿者和轮船的乘客,铁路的乘客并没有可供休息的带锁的私人空间,因而,铁路乘客也不会由此而产生错误的安全感。那天,铁路的乘客也因此,没有像轮船乘客或者旅店的寄宿者一样,基于隐私等等目的使用卧铺车厢。由于同样的原因,卧铺火车的所有者,并没有旅店和轮船所有者有的那种“欺骗和盗窃的诱惑”

Id.,p.167.

——因为铁路的乘客并不会放心地将其财物放在开放的睡床上。

换句话说,似乎在OBrien法官将铁路案件“区别”于旅馆和轮船的案件的核心之处,他主张道,不像旅店或者轮船所有者,铁路所有者不能具备充分的前提条件推导出那些特征,即,对客户的严格责任。因此,回忆一下,OBrien法官对类比正当化规则表达的旅店寄宿者与轮船乘客有“相干性相似”的推理的分析

Seesupranote,pp.1003—1005.

目标对象(y)=轮船所有者

源对象(x)=旅店老板

共有的特征:

F:客户获得一个房间出于特别的私人的动机R(隐私,等等)

G:存在一个诱人的机会欺骗和盗窃客户

推导出来的特征:

H:承担严格责任

推理:

(1)y具有F和G这两个特征(目标对象作为前提);

(2)x具有F和G这两个特征(源对象作为前提);

(3)x还具有H这个特征(源对象作为前提);

(4)AWR:如果任何具有F和G这两个特征的事物,还具有H这个特征,那么,所有的具有F和G这两个特征的事物,都还具有H这个特征;

(5)因此,y具有H这个特征。

让我们给火车卧铺车厢的所有者一个缩写:

第二个目标对象:(z)=铁路卧铺车厢所有者

对OBrien的推理的合理重构是,第二个目标对象——铁路所有者,不符合,而第一个目标对象——轮船所有者和源对象——旅店老板,符合推导出那些特征的充分条件。

(2a)z不具有F和G这两个特征。

因为,在这个案件中,唯一具有H这个特征的可能性,就是符合H的共同充分条件——也就是说,F和G——所以,人们无法得出z具有H这个特征。

“在这个案件”中的条件唤起人们关注这个事实,即OBrien使用的,“所有的具有F和G这两个特征的事物,都还具有H这个特征”(对于这个规则的形式,可以参见前文,第1003—1005页),这样的规则是有着语用学限制的语义学规则。OBrien使用的规则不具有这样的逻辑结构,即,“当且仅当某个事物具有F和G的特征的时候,其具有H这个特征”。但是,依然,在这个案件的语境中,相关的火车或者床位的所有者,能够具备推导出的H这个特征(严格责任)的唯一的途径,就是他满足F和G这两个特征。也就是说,如果不能满足F和G这两个特征,将会导致不能出现H这个特征的结果。但是这是一个无效的推理,从规则“所有的具有F和G这两个特征的事物,都还具有H这个特征”(这个推理犯了“否定前件”(“denyingtheantecedent”)的错误)而做的推理。为了理解为什么这样一个逻辑上错误的推理在法律语境中却是可以接受的,人们必须理解语用学考量影响法律推理的结构的方式。我解释了同样的问题,但是,是以不同的例子,参见上文注释〔215〕。

我们现在可以看到,更为一般性地,法律推理者具有两种基本的策略来运用“负类比”推理进行“竞争类比”。一种策略是,构建单一的类比正当化规则,其具有双重任务,既作为类比正当化规则又作为负类比正当化规则。在实现这策略时,推理者必须发现(溯因)和确证

关于确证或否证类比正当化规则,参见下文,第1021—1025页。

满足这两个条件的正当化规则。第一,在推理者考虑的推理中,在这个规则之下,对于共有的特征和推导出的特征而言,源案件相干性相似于目标案件。第二,当这个规则适用于“区分的”案件时(即,上文中指的“第二个目标对象”),在这个规则之下,对于共有的特征和推导出的特征而言,这个案件不相干相似于目标对象案件或者源对象案件。这就是OBrien法官在Adams案件中使用的策略。

处理竞争类比的另一种策略是:在整个推理中,一方面,使用类比正当化规则进行“类比推理”分析,另一方面,使用一个“负类比”推理去区分竞争的案件。这两种策略的不同之处就在于,法院是像OBrien法官在Adams案件中一样,建构一个规则来处理“类比”和“负类比”,还是相反地,使用两个不同的规则,一是“类比”,就像在Adams案件中的第一部分一样(即,比较轮船所有者和旅店老板的那一部分推理),另一个是区分,就像在Mills案件中一样。

C.类比和负类比推理中适用“演绎形式的法律”(“lawofdeductiveform”)

有了在我们面前的类比和负类比推理模型(在“相互竞争的类比”和“区分”的种种形式中)之后,让我们简单地回到上文提到的推理,这个推理作为坚实的证据证明了,那种强烈地感到英美法律实践中的法律的证成和演绎推理有着联系的感觉是正确的。就像上文提及的,基于演绎形式的法律在这样的困惑语境中,即,审判中的案件的个体是否属于这个案件的法律概念的范围,如果他打算推导出这个个体属于这个概念的范围的话,法官会详述一个充分条件,而,如果他打算推导出这个个体不属于这个概念的范围的话,它会详述一个必要条件。

Seesuprap.997.

Adams和Mills案件的司法意见就像法律的演绎形式预设(predicts)的一样运行。回忆一下在Adams案件中,OBrien法官总结道,原告轮船乘客确实满足其所起诉的轮船所有者承担的严格责任的标准。在怀疑的语境中,法官使用类比推理详述适用严格责任的概念的充分条件,并且演绎地推导出轮船所有者符合这些条件。使用同样的类比正当化规则,法官也可以推导出铁路所有者不符合那些充分条件。

Seesuprapp.1003—1005.

在Mills案件中,Parker法官总结,争议中的那个承诺不符合法律对价的标准。使用负类比推理(也在怀疑的语境中),他详述了对于对价的必要条件,并且演绎地推导出了原告不符合这些条件。

Seesuprapp.1009—1011.

Ⅷ.证伪(Defeasibility)和负类比推理(Disanalogy)

A.证伪的语义学

负类比推理的解释性重构,也使得我们能够解释,法律解释性推理(legalinterpretiveargument)中广泛存在的证伪现象。就像绝大多数哲学家理解证伪的概念一样,可证伪的推理是指增加一个前提可以弱化结论的力量。而因为,在有效的演绎推理中,增加一个前提不能削弱其结论的力量,所以,证伪经常被认为是归纳推理的属性。比较下面的命题:

(1)绝大多数的F是G。

(2)x是F。

(3)因此,x是G。

命题(3)并不能从(1)和(2)中演绎地推理出来,但是,“很可能”由它们“推理出来”。(当F和G这两个条件,在某些方面受到一些限制的时候)。增加前提到推理中以削弱结论的力量,比如,就像下面这个前提

SeeGilbertHarman,ChangeinView4—5(1986).

(1a)绝大多数的FH不是G。

这里看来,“x是FH”指的是x是F这个种类的一个元素。“FH”应该被理解为逻辑学意义上的种,而“F”是“FH”的属。比如,如果“F”代表的是猫的类别(acategory),“FH”代表杂色猫(calicategory)这么一支猫的种类,那么,作为个体的杂色猫,我们可以称之为“x”,它既是F(猫),也是FH(杂色猫)。

(1b)x是FH。

相反,在演绎推理中,人们不能通过增加前提而“证伪”这个推理。

考虑,比如说,有效的演绎推理:

(1)所有的F都是G。

(2)x是一个F。

(3)因此,x是一个G。

命题(3)演绎地来源于(1)和(2)。现在我们注意一下,如果我们往这个推理中加上一些额外前提会怎么样,这些前提是:

(1a)大多数的FH不是G。

(1b)x是FH。

增加前提(1a)和(1b)到原有的前提(1)和(2)中,并不会削弱从(1)、(2)、(1a)和(1b)这些前提推出(3)这个结论的有效性。为什么呢?因为有效的推理仅仅需要,当所有的推理前提(在“所有可能的世界”,参见上文注释〔56〕和〔145〕)是真,结论也是真。但是因为前提(1a)使得一些F不是G,这就与前提(1)发生了冲突。因此,(1)和(1a)是不可能同时为真的,所以不存在“可能的世界”,其中(1)、(2)、(1a)和(1b)同时为真,而(3)为假——也就是说,(3)能够有效地从(1)、(2)、(1a)和(1b)中推导出来。(从另外一个角度证明这一点,即,冲突的前提可以有效地推导出所有结论)。

同时,证伪现象一直以来都是(至少是在)英美法律判决中的一个重要的部分,如同我在Mills这个案件中含蓄地承认的一样。难道我可以同时承认两方面吗——证伪是法律决定的一部分,并且,法律决定仍然依赖于演绎?

简洁的回答是“是的”,而对这个回答的简洁的解释是,由于很多原因,包括前文讨论的关于可调整性的理想的法治规范,按照逻辑的视角,“证伪”的决定,比如Parker法官在Mills案件中所做出的那种决定,最好被重构为法律的改变,重构为对类比和负类比法律规则的逻辑结构的改变的反应(asreflectedbychangesinthelogicalstructureofanalogizedanddisanalogizedlegalrules),而不是新的前提增加到永远可以修正的前提群中(就像在归纳推理中一样)。这种证伪的观点不同于哲学家普遍承认的观点——让我们称之为“演绎的证伪”(deductivedefeasance),但是,这个观点最能够解释演绎规则(deductiverules)的修改,就像是从“如果P,那么Q”这个规则修改为“除非R,如果P,那么Q”。

Seesupranote〔243〕.

上文我已经展示了负类比的模式怎样处理这个意义上的演绎证伪现象。但是语义学并不能完全地解释证伪的含义。就像上文中的一些讨论一样,我们应该也关注一下语用学影响(consideration)。

B.演绎证伪的语用学:在英美法中证伪规范(DefeasingNorms)的地位

在由证成性的法律解释性推理(justificatorylegalinterpretivereasoning)构成的机制的背景下,演绎证伪具有一个特别的特征。在那些背景下,法律解释性推理由两个特殊的规范(其他规范中的)所指引,这两个规范在很多重要的方面都很相似,一个存在于英美普通法中,一个存在于美国联邦管辖权的法案中。普通法中的那个规范可以通过“判决依据”(ratiodicidendi)和“附带意见”(obiterdicta)的区别来参考;我称之为“判决理由”(rationorm)规范。在美国联邦法案中,“案件和争议”(caseorcontroversy)这个规范是《美国宪法》第3条第2款对联邦管辖权进行的限制。

SeeGeoffreyR.Stone,LouisM.Seidman,CassR.Sunstein&MarkV.Tushnet,ConstitutionalLaw,pp.84—126(2ded.1991).

上文中,我提到特别的法律解释性推理(legalinterpretivereasoning)的机制背景给范例推理的逻辑形式带来了语用学的限制(也就是说,这种背景要求范例推理依赖于可演绎适用的类比正当化规则)。

参见上文,第Ⅵ部分,D节。

当解释的对象是先例的时候,“判决理由”与“案件和争议”这两个规范对法律解释性推理赋予了相似的语用学上的限制。对于我们在这里的目的而言,“先例”是由法律的解释性权威(legalinterpretiveauthority)(法官)做出的,为了以(法律的)证成的(justified)方式解决特殊的争议,在官方的法律报告中发表的文本。依据判决理由规范:先例的权威限制在该先例解决的那个争议的特殊的事实特征上,这一点是构成先例的(法律)证成(justificatory)的相关必要因素。依据相似的“案件和争议”这个规范,联邦法官行使宪法第3条规定的司法权力,仅仅限于他们解决的是实际上的“案件和争议”,并且他们不会使得所谓的“咨询意见”(advisoryopinions)超出现实的争议的语境。

这些语用学的、机制上的规范性限制(normativerestraints)是指引如何解释司法意见的解释性规范。这两个规范都指出,只有某一些解释性推理的行为对于未来的法律解释者而言是正式的、权威性的、有约束力的。这就意味着,当解释者解释那些案件的时候,其只将某部分的司法意见,即,处理案件的相关的特别之处的那部分司法意见,视为有约束力的法律。更重要的是,当这些规范被安排在英美法体系中时,后来的解释者自由地根据他们自己对于先例的权威范围的判断,甚至当这些判断看起来与做出这些先例的法官的判断十分不同时,后来的法官的判断仍然是自由的;这就是实践中人们所指的“区分”案件。

SeeRaz,supranote〔62〕,pp.183—189;supranote〔254〕.

给予了法律解释者这样的解释权力,这两个规范都在法律推理体系中,造就了证伪(按照传统的理解并且在演绎地证伪的意义上说)。因此,我们可以称它们为“证伪规范”。

顺着证伪规范的指引,法律解释者依赖负类比推理的方法。从某种意义上说,正是对证伪规范的接受(连同法治规范,明确性、知情权和责任政府),使得法官在书写司法意见的时候,按照法律演绎形式预设的行为来行为。这些证伪规则给这样的法官以压力,即,这些法官得出一方当事人不符合某个法律概念的标准的结论,但是却没有详述这个概念的充分条件

译者认为这里应该是笔误,按作者的意思,应该是必要条件。供读者参考。——译者注

;得出一方当事人符合某个法律概念的标准的结论,但是却没有详述这个概念的必要条件

译者认为这里应该是作者的笔误,按上下文,应该是充分条件。供读者参考。——译者注

。对法官这种解释性权力的重要的机制上的限制,已经被法官和律师们广泛地承认——事实上,已经使得一些理论家为了反映这种心照不宣的限制而重构法律推理的过程。

值得注意的是,一个法官(称这个法官为J1)关注于详述可演绎适用的AWRs以及另外一个法官(称这个法官为J2)致力于重写那些规则,这两者并没有必然的联系。结果是,可预测性和有限政府的提高与司法意见中明确性的提高,这两者也没有必然的联系,因为不论如何,后来的法官都可以选择重写先前的法官所明确表述的规则。但是,我们似乎有理由相信,在某种重要的意义上,存在下面这种相互关联。J1所做的AWR越明确、开放性空间越小,如果J2坚持“遵循先例”的保守性价值,那么J2(在同等情况下)重写这个规则需要的成本就越高。是什么使得证伪成为我们体系中有作用的机制,其部分原因就是,后来的法官J2可以利用先前法官J1缺乏的明确性或者J1的规则所具有的很高的开放性空间而主张“重写规则本来就是先前的法官J1所想要的”,因此避免了后来的法官J2像是“激进主义者”(activist)一样的姿态。在这种假设——英美法系中法官是遵守保守价值的——之下,明确性和低程度的开放性空间(opentexture)会提高重写的成本,并因此产生更大的可预测性和政府有责性。这种趋势也提出了另外一个问题。在J2这个处境的法官可以选择重写由在J1这个位置的谨慎分析的法官做出的先前判决。但是,法治的可预测性和政府有责性的法治价值也可能会在如下情况中被满足,如果一个指令不仅仅在先前法官J1所表述的AWR中具有明确性,而且,当违反先例可以被接受时,该指令在后来的法官J2的表述中仍然具有明确性。因此,双方都会认清J1法官的充分和必要的条件,并且会知道后来的法官J2会依照什么而改变这些条件。

这种关于演绎证伪的分析也暗示了一种额外的理性,由于这个理性的存在,范例推理中的例子是很重要的,即使从某种意义上说,例子在概念上从属于在范例推理的过程中溯因而来并得以确证的类比正当化规则。

参见上文第Ⅳ部分,G节。

这个额外的理性——由于这个理性的存在,范例推理者发现,在怀疑的语境中,包含着目标案件的AWR一旦被溯因出来,就很有必要关注源例子——就是,法律推理者使用类比的方法来建立并坚持在这种情况下对于解决困惑的判断的信心,这种情况便是,其了解到这个众所周知的事实,即,后来的法官可以很好地沿袭并重写AWR。

Seesuprapp.979—982.

法律类比者试图建立和坚持那个信心的一个最为重要的方式就是,主张证伪本身在当下的目标案件中“被证伪”了,因为它在相干性相似的源案件中也同样地被证伪了——AWR提供了“相干性相似”的标准。那就是说,推理者不停地注视着源案件和目标案件的共有的特征,并且因此并不会简单地放弃源例子,因为她有信心相信,在AWR描述的那些方面,源案件和目标案件是相似的,并有信心相信这些方面和“证伪”与否是相关的,有信心相信源案件证伪可证伪性,并且有信心相信由此,人们应该裁定可证伪性在目标案件中同样地也被证伪。

这个观点是在同RobertNozick的讨论中共同思考得出的。

因此,虽然从语义学的角度来看,实际上的源案件看起来在概念上是可有可无的,但是持续性的关注范例推理中的源案件,已经一直蕴含着知识上的(修辞上的)的、贯穿在范例推理的过程中的、语用学的价值。按照这样的方式,范例推理(人们敢说)类似于溯因推理,因为,语用学的理性(pragmaticresons)证成了一个看起来在单独的语义学意义上看起来不可证成的(unjustifiable)推理实践。

关于溯因推理的语用学和语义学讨论,可以参见本文第Ⅱ部分,C节。

毫无疑问,类比推理的法官知道后一个法官(事实上他自己也同样是后一个法官)由于证伪规范而具有解释性的权力,可以缩小(narrow)一系列对于推导所需要的共同的充分条件,而重写前一个法官的类比正当化规则。无疑,当法官在塑造他的AWRs时,这种警示经常约束他的行为,但是,当我们在表达法官的(和其他的)范例推理的模式的时候,我们没有必要在这些模式框架中强调这种警示。

比如,为了把握在法官的推理模式中的关于法律类比的证伪现象,Golding通过以下的形式表达他的结论:“因此,除非具有可相抗衡的考量(countervailingconsiderations),……”SeeGolding,supranote〔96〕,p.110.在这种形式中,法律推理者看起来是在他的推理中增加了一些对于认识而言多余的补充,就好像是明确地表述一些命题P(比如,不仅仅提出这个命题),并且强调“并且我认为这是正确的”,或者强调“并且我认为相反的观点是错误的”。那种提出结论的行为,在语用学看来就“暗示”着主张者已经认为不存在可相抗衡的考量。

法官塑造AWR并且在其推理能力的范围内,尽力使用类比正当化原理为其证成,他了解到他自己并没有能力(实际上,人们会猜测他经常没有这个欲求)花所有的时间确定他的AWR。

Ⅸ.重访范例的溯因:确证,否证,以及类比正当化原理的地位

A.证成(Justification),真(Truth)以及类比正当化原理

在文章的最后阶段,为了简要地扩展早前关于类比正当化原理的一些观点,我重新回来讨论范例法律推理中溯因推理的地位。关于溯因的范例推理过程(abductiveexemplaryprocess)以及这个过程中类比正当化原理的使用,有些地方是值得强调的。回忆一下,从逻辑的观点来看,溯因推理是不合理的推理,因此溯因出来的AWRs也不能通过单独地演绎而得到证成。为了使得AWRs具有说服力,他们必须被类比正当化原理所解释和证成,类比正当化原理独立于AWR,并且组织类比的特别对象进入有意义的模式。在经过溯因而发现了可演绎适用的法律规则之后,进入了下一个阶段,在这个阶段中,处于核心地位的是我们所称的“确证”——演示溯因出来的AWR产生了可接受的对一系列特别对象的整理,事实上或者假设的,法律推理者认为这样的对象整理具有相关性。

在法律推理中,这种演示,即演示AWR产生的分类整理是可以接受的,是诉讼文书和口头辩论的主要部分,律师要向法院展示其辩护的规则——这个规则当然要产生律师希望其客户获得的结论——这个规则试图提出一个可以接受的底线(anacceptableline)或者说这个规则需要用于制止漫无边际的遐想(stopaslidealongaslipperyslope)。

对于类比正当化规则以及范例推理者用于证成这些规则的类比正当化原理二者之间的关系,具有三点值得注意的限定:第一,可接受性的标准不是由AWR自己提供的,而是由AWRas提供的;我们不必惊奇地发现,就像演绎推理的规则一样,可演绎适用的AWRs是被证成和解释的,既不是他们的前辈也不是他们的主人。第二,不存在一般性的理由,说明AWRas会满足涵摄的要求,甚至当他们解释和证成的AWRs满足涵摄的要求时,也是如此;事实上,AWRas经常都是很模糊的,特别是在“疑难案件”中,范例法律推理者仍然依靠他们的指引判决。因此,在很多这样的疑难案件中,AWRas并不能够在众多的那些看起来由其解释和证成的AWRs中做出选择,于是,不同的推理者有时可能会识别和支持不同的AWRs,即使他们坚持的是同一个AWRa。第三,有可能,事实上这很普遍,不同的推理者识别和坚持不同的AWRs,因为他们坚持(至少依靠)不同的AWRas。

不能解释法律推理的这些特征的理论,都不可能是成功的理论。本文提出的理论事实上是可以解释这些特征的,部分是因为,坚持了在范例推理的重构形式中的AWR和AWRs的区别。

通过提供可接受性的标准,AWRa在范例推理中占有重要地位,指引推理者走向真值的判断(judgmentoftruth)。范例推理者除了关心范例推理在形式上的说服力以外,更为关心的是所追求的形式上的说服力是属于归纳类型(在这种语境中要求一个在归纳上合理的AWRs)还是演绎类型(在这种语境中要求一个在演绎上合理的AWRs)。为了理解AWRa的地位,依据本文阐释的模型,回忆一下范例推理的基本结构。在这个模型中,范例推理是一个由三个推理步骤构成的模式化的序列,当然,范例推理是在推理者遇见关于一些概念、文本或者规则的含义的怀疑的语境中以及在一些特别的推理的语境中(比如,科学的相对于法律的)产生的。在第一个步骤中,“发现”(或者溯因)的步骤,推理者使用(他希望这为会被证明是对的)

原文是:whathehopeswillprovetobe。——译者注

精心地试探性地选择出来的源案件(比如真实的或者假设的先例),寻求一个假定的AWR。第二个步骤,确证或否证这个被溯因(“发现”)出来的假定的AWRs。在这个确证或否证溯因出来的AWR的过程中,推理者在某种程度上朝两个方向思考。一个方向是,他“向上”(up)探求类比正当化原理,该类比正当化原理,指引他获得真值(或者值得信赖的)判断并且最终解释和证成AWR。在这种探求中,他检验这个溯因出来的AWR,是否在一个很高的程度上与其他的原理相融贯。他也“向下”探求,以观察是否这个考量中的AWR产生了对选择的特征的一个可接受的整理——其也考虑到了,比如,滑坡理论(slipperyslopes)和过宽(overbreadth)。在第三个步骤中,推理者适用这个确证了的AWR到当下考虑的案件中。

我现在将关注这三个步骤中的第二步。在这个步骤中的推理工具是在Goodman和Rawls的著作中人们所熟悉的“反思性均衡”(reflectivethought)

参见上文,第938—939页。Holyoak和Thagard看起来承认“确证”在范例推理中的重要性。他们主张“以这样的角度来观察类比思想,即融贯地做出决定的语境(角度),会提供一个解决规范性问题的更深刻的方法”,这个规范性问题就是,“基于类比的推理怎样被证成?”,SeeHolyoak,Thagard,supranote〔4〕,p.145.他们也承认“反思性均衡”看起来依赖于我们所强调的融贯为指导进行的决定。同上,第152页。但是,我认为,他们的错误就在于,他们支持了来自于CassSunstein的观点,即,反思性均衡必然不同于范例推理。参见同上,第152页;Sunstein,supranote〔96〕,pp.781—783.就像我努力说明的一样,反思性均衡必然不能区分于范例推理。第一,它是一个范例推理的类型,展示了范例推理的所有结构性的特征。参见上文938—939。第二,就像我在相关内容中一直主张的一样,反思性均衡在确证或否证这个步骤中扮演了重要的角色。

。在推导出来的AWR、假定的AWR的适用、可以解释并证成AWR的AWRas这三者中多样的“整体的”(holistic)调整是有可能的。比如,推导出的AWR虽然在某种意义上说是一个有吸引力的解决办法,但是,因为当其使用到某些案件上的时候,不能充分地与那些推理者不愿意修改的、解释性、证成性的原理相融贯,所以,这个AWR可能会被拒绝。或者说,这个AWR非常具有说服力,以至于推理者选择坚持这个AWR而引起了对原理的修改,以便于这些原理可以更好地提供这个AWR的解释和证成。或者说AWR虽然被认为得到了指引范例推理者做出真值(可依赖的)判断的AWRas的充分的解释和证成,但是却产生了不能让推理者接受的(至少初看上去是这样)特别的结果。此时,可能有两种调整——修改AWR(并且,如果必要的话,AWRa),使其适用AWR的反对意见;或者坚持AWR(和AWRa),同时修改这个判断,即,经过通盘考量适用这个AWR到正考虑的特别的案件会导致不可以接受的后果。

经过稍微的修改,Goodman对于演绎、归纳推理规则的过程的识别和证成就成了对这个问题的极好的表述,这个问题是,通过前述的两个方向,“向上”对于AWRas,“向下”对于特别的适用、确证或否证溯因出来的AWRs:

如果类比正当化规则产生的是我们不愿意接受的结论,那么这个类比正当化规则就要被我们修改;如果一个假定的结论违反了,我们不愿意修改的类比正当化规则,那么这个结论就要被我们拒绝。

Seesupranote〔178〕.

有很多种方式,将试验地溯因出的AWR,用于解释和证成AWR的AWRa,用于检验AWR和AWRa的一些特别的结论,这三者放在一个多重修改的过程中——由于这些方式太多,事实上,就不可能在这里给每一个方式都列举例子。但是,有一个例子可以帮助我们演示这个过程。考虑一下E.I.DuPontDeNemours公司诉ClaiborneReno公司

64F.2d224(8thCir.),cert.denied,290U.S.646(1933).

,这是一个20世纪早期的处理合同法中的“虚假允诺”(illusorypromise)原则的案件。对于DuPont而言,双方签订了购销合同(distributoryagreement),其规定,只要Reno的服务在DuPont看来是“满意的”,那么这个合同就要继续履行下去。

Id.,p.226.

当DuPont终结合同的时候,Reno起诉对方违约,声称DuPont在事实上满意Reno的服务的情况下,擅自终结了合同;实际上,Reno坚持,并且陪审团同意,DuPont终结合同是恶意的。

参见,同上,第226—227页。一方当事人有时会给履行其合同义务设立条件,履行义务的条件是,其主观判断对对方服务很“满意”。这样的典型案件包括这样的承诺,只有当这个肖像是令其“满意”时,才付款。当法院允许当事人为其合同义务设立这样的条件时,法院要求当事人在提供其满意与否的判断时,必须符合“善意”的原则。SeeE.AllanFarnsworth,Contracts582—583(2ded.1990).

DuPont的辩护是,这个合同属于“缺乏相互性而无效”(voidforwantofmutuality),因为Reno可以在其选择的任何时候终结合同,而DuPont却有义务(如果合同是有效的)确定无疑地继续履行合同,只要DuPont诚实地满意于Reno的服务。

DuPont,64F.2dpp.227—229.

为了判决这个案件,第八巡回法院要考虑很多先例。具体地引用并分析这些先例后,这个法院构建了一个AWR,基于这个AWR,这个合同就像DuPont所说的“缺乏相互性”而无效:

虽然,在正考虑的这个合同中并没有特别的约定,Reno公司可以自由地终结合同,但是,我们认为,有没有约定这个事实是无关紧要的,并且我们将这个合同解释为允许Reno这么做。

……

从这个以及我们提及的其他法院的案例中,我们总结道,一个合同如此缺乏义务的相互性或者对价的确定性,以至于这个合同可以被(一方)取消或者以至于特定履行(specificperformance)会被一方所否认……一方的终结并不会承当,由于拒绝履行而导致的损失的赔偿责任。

Id.,p.232(为强调有增加)(引用有删节).

法院表述的类比正当化原理的要素是同样清晰的。一个是基于平等的考虑:

毫无疑问,关于未来履行的合同,该规则要求,义务的相互性,其中一方的承诺构成了另一方承诺的单一的对价,这个规则产生于法院所认为的执行合同的这种内在的不公平,即,要求一方执行,而另一方可以自由地接受或者拒绝履行。

Id.,p.227.

这个司法意见很好地展示了范例推理的过程。法院从先例的细节中筛选并溯因出AWR——这个规则,即,只有其中一方当事人具有任意地终结契约的权利的合同,因为缺乏“义务的相互性”,所以是无效的——其由包含着“内在的公平”价值的AWRa来解释和证成,看起来,就像我们所知的遵循先例(本身是法治价值)。到目前为止,一切都好,至少对于我要说明的目的而言。

问题是,就当时学理而言,这个司法意见看起来是明显错误的。法院基本上是这样认为的,因为只有一方当事人有权利自由地终结合同,所以,假定的合同事实上是建立在一个虚假的承诺之上的,也由此根本就不是合同。

传统的合同规则要求,在双务合同中,承诺不能够是“虚假”的。一个虚假承诺的典型例子是,“我承诺会去做某事,如果我想去做的话”。从学理上来看,这个承诺的问题是,其实际上并没有给予承诺者任何行为的要求,并且因为双务合同中的对价变成了承诺自身,虚假的承诺不能构成对价。在DuPont整个案件中,法院很明确地将缺少相互性的问题和对价的问题联系在一起了,并且由此而合并了相互性的问题和虚假性的问题。参见,同上,第227—233页。就像Farnsworth指出的一样,很多法院都合并了相互性和虚假性。SeeFarnsworth,supranote〔286〕,pp.75—76n.3.

而关于虚假承诺的分析是完全错误的。将可自由终结的约定视为虚假的承诺,不能够融洽地与其他普通法原则——就像在雇佣合同中的“伍德规则”(WoodsRule)

在“伍德规则”下,假定一个雇佣合同可以由任何一方当事人在任何时候随意的终结。Farnsworth,supranote〔286〕,pp.53—54.

——允许双方当事人自由地终结合同。也就是说,合同法会包含一个奇怪的结果,即,两个虚假承诺可以构成有约束力的合同,但是一个虚假的承诺却不可以。换句话说,法院详述的AWR,即,将缺乏相互性等同于虚假承诺,不融贯于另一个已经确立的司法的规则。

溯因出来的AWR规则,在事实上并没有被确定,法院必须检测AWR是否符合其他的规则,注意到这个规则与这其中至少一个规则(伍德规则)不融贯,并且修改这个或者另一个规则,以使得这两个规则(溯因出的AWR和伍德规则),可适用的原理,那些规则——存在于正在审判的案件中或者存在于由这些规则提出的相关的案件中——的适用,这三者都达到理性的反思性均衡(rationalreflectiveadjustment)。法院已经这么做了吗,应该已经受到了法治价值的规范的指引——即,这个价值要求法律是融贯的——而去修改这个试探性地溯因出来的AWR。

Seesupranote〔197〕.

或者法院应该修改了不符合这个溯因出来的AWR的规则,即,伍德规则,以便使得溯因出来的AWR得到融贯地适用。

美国新罕布什尔州最高法院就是这么做的,它修改了伍德规则,允许那些因为不顺从来自领班的性示好而被开除的雇员提出雇主违约,SeeMongev.BeebeRubberCo.,316A.2d549,551(N.H.1974).

不管法院实际上的做法如何的不满意,这个案件很好地展示了,当法院在确证或者否证类比正当化规则的时候,法院应该做出或者不应该做出的各种理性的调整。

B.溯因推理是神秘主义的一种形式吗?

在我前面的分析中,我提出,这里所讲的范例推理的理论,会避免走向关于范例推理的理性力的怀疑主义和神秘主义这两种极端。但是,由于坚持溯因推理具有这样一个重要的地位,是否会因为对神秘主义做出了太多的让步,并由此也帮助了怀疑主义,我的理论就已经露出了马脚呢?难道神秘主义者不会指出我的溯因推理——显然在逻辑上无效的推理——在范例推理中具有关键地位,并且在我的主张中看到这样一个妥协,即,范例推理的核心是一个自由的,有创造力的,不羁的——不仅仅是直觉的——行为,这个行为,就像所有的神秘的过程一样,反对并且扰乱理性的解释?并且,难道怀疑论者不会提出同样的主张,他们虽然不否认这种范例推理的解释的正确性,但是他们会相反地说,是的,我们一直知道范例推理太难以控制,过多受到松懈的直觉漫游的恩惠,以至于不能构成一个可依靠的推理形式?

我不这么认为。虽然,溯因推理不可避免地需要一个解释性的,并且某种意义上说,难以控制的推理的洞见时刻

Seesupranote〔94〕.(其中讨论一个诺贝尔奖金获得者,在“发现”DNA测绘的原则时,洞见的闪现)

,然而,其受到语境带来的重要的理性的限制,溯因出来的要么是归纳的,要么是演绎的类比正当化规则。并且在后者的限制语境中,即,从渴望满足以上讨论的法治规范的法律解释者的观点来看,两个非常重要的限制——必要条件——指引她在任何似乎正确的法律推理中的发现过程:被发现的AWRs必须满足涵摄的要求,并且,它们必须要以似乎正确地被AWRas解释和证成的方式来整理特殊性。然而,因为推理者反对,仅仅这些限制条件不能充分地证成类比推理。但是,缺乏肯定的判断并不属于缺乏理性的限制。

Ⅹ.总结思想以及对于法律类比艺术的实践助探法(PacticalHeuristics)

这并不是前述理论最不重要的优点,即,该理论可以在人们评估类比和负类比推理的强大和脆弱时,提供给法律推理者启发性(heuristic)的指引。这个理论可以做到这一点,是通过关注这个事实,即,当存在具有可信的理由去相信,某个对象具有一些特征可以推理出该对象也具有其他一些特征时,类比推理就更有可能成功。这是本文所关注的“理性力”这个概念的基础。去评价一个推理是否的确可信,人们应当,在最低限度而言,去识别在一个给定的范例推理中的AWR和AWRa,是否其中一个已经被明确地提出或者可以似乎可信地提出。为了做这些,回过头来,需要小心地辨别源对象和目标对象共有的特征、推导出的特征以及关于这个逻辑关系——表达共有的特征的存在的命题和表达推导出的特征的存在的命题之间具有的逻辑关系——的明确的或者含蓄的主张(同样的分析也可以很好地适用于负类比推理,做一些相应的改变)。

明显地,类比推理的逻辑关系的知识(知道怎样的)(a“knowledgethat”)不会提供给人们所需要的,有效地创造或者评价这些推理的所有的技能(知道如何)(a“knowledgehow”)。逻辑学既不能告诉我们哪些共有的和推导出的特征具有相干性,也不能告诉我们范例推理的AWRs应该具有怎样的逻辑形式——只有类比正当化原理可以提供有效的解释和证成。但是,哲学可以肯定:为了范例推理成为理性上有说服力的推理,这些因素中的每一个都必须出现,并且逻辑和良好的意识(goodsense)可以帮助人们进行判断。

我已经努力地展示了:如果被恰当地理解并且执行的话,范例推理具有一个人们未曾发现的智力(intellectual)优点,这个优点给予范例推理理性力,并且创造一个合适的方法,以便于法律推理者实现其渴望的法治价值。类比推理(和负类比推理)的模型展示了产生的范例推理在特别的语境中运行于不同而协调的阶段。在怀疑的语境中,范例推理者溯因类比正当化规则。虽然溯因推理其自身不是演绎推理,但是受到重要的限制的指引,这些限制包括,在法律推理的语境中,溯因出来的规则要满足涵摄要求的标准;要解决(或者说期望解决)至少人们所知的相关的案件,包括通过实行“证伪检验”(“defeasibilitycheck”)解决引向相反方向的案件;并且在这个规则被最终适用(在确证的过程中适当地修改)于手头的案件之前,要得到已接受的原理的似乎合理的解释和证成。

记住我没有主张和不主张的东西是很重要的。我不主张,范例推理是一种演绎推理;我也不主张,范例推理可以化约为演绎推理或者甚至说存在范例推理的演绎形式。最后,我不主张,解决法律纠纷的过程可以是“机械地”或者不存在“适用一般规则到特别的案件时,对进一步的选择的需要”

Hart,supranote〔13〕,p.129.

。然而,我的理论提供了这样的哲学解释,范例、类比推理的概念是推理步骤的序列,整个推理过程受到很大限制,但是肯定不是说其全部都是事先(inadvance)决定的。我的主张承认解释性规范在理解范例推理的过程中的重要地位——语用学和语义学规范。我做的如下期望希望能够被谅解:在关于范例推理的本质和逻辑形式的怀疑的语境中产生了发现的过程,而在这个其自己的发现过程的终点,我的理论已经以类比和范例的样式解释了法律和其他种类的类比推理。

规则的扩张:类比推理的结构与正当化

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