陈景辉
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通常认为，法律推理是实践推理(practicalreasoning)的特殊类型。所谓实践推理，是指有关人们应当做出某种行为的推理；由此，法律推理便成为在给定的可适用的规则之下，关于人们应当做出某种行动的推理。所以，法律推理的独特之处就在于法律规则在其中扮演基础性的角色。
RichardWarner,“AdjudicationandLegalReasoning”,inMartinP.Golding&WilliamA.Edmundson(ed.)TheBlackwellGuidetothePhilosophyofLawandLegalTheory,Oxford:BlackwellPublishing,2004,p.259.
作为法律推理的具体形态之一，类比推理同样会涉及法律规则在其中的角色问题。然而，目前虽然有很多有关类比推理的讨论，但是对于这个问题的探究仍付阙如。
举其要者，周少华：《“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释》，载《法学研究》2004年第5期，第58—70页；曲茂辉：《类推适用的私法价值与司法运用》，载《法学研究》2005年第1期，第3—19页；杜宇：《刑法上之“类推禁止”如何可能?——一个方法论上的悬疑》，载《中外法学》2006第4期，第407—425页；陈林林：《裁判上类比推论辨析》，载《法制与社会发展》2007年第4期，第3—10页。
本文正是试图通过对类比推理结构的检讨，以便说明该种推理如何与法律规则有关，进而表明类比推理正当化的途径及其可能限度。
一、类比推理的结构
(一)概说
当我们面对类比推理时，脑中立刻就会出现两个经验式的观念：(1)类比推理是“以例推例”(reasoningbyexample)的推理形式
EdwardH.Levi,AnIntroductiontoLegalReasoning,Chicago&London:TheUniversityofChicagoPress,1949,p.1.
；(2)类比推理的基础在于事物(或例子)之间存在相似性。
杨仁寿总结类推适用的四个特点为：(1)间接推论；(2)个别到个别之推论；(3)结论的可错性；(4)基于“类似性质”的推论。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第148—151页。
说它们是两个观念，实际上也可以合并为一个观念：类比推理就是借助已知事例和未知事例之间的相似性而展开的推理活动。类比推理的基本原理在于：如果两个事物或者情形在某些方面相似，那么它们在其他方面也相似或者应当同样对待。所以司法裁判中类比推理的核心，就是“判断哪些相似性或者差异性与待处理的案件相关、哪些不相关”这个问题。
BrianH.Bix,ADictionaryofLegalTheory,Oxford:OxfordUniversityPress,2004,pp.5—6.

必须承认，这种认识与我们的经验观察保持高度的一致，然而这并非该观念得到证明的基础，因为未经仔细审思的直观感受并无资格担任证明任何结论的稳定基础。所以，即使这些认识是正确的，我们依然有必要阐明其背后的理由；只有这样，才能将相应的论证安置在稳定的基础之上。何况在我看来，上述观念的可疑之处颇多，其中最为核心的问题就是：一旦有关“哪些相似性或差异性与案件有关”的判断缺乏客观或稳定的基础，类比推理由此将会存在无法克服的争议性，并且过分流于任意，这是类比推理的有效性之所以一直受到怀疑的主要原因。
Id.
更为具体的问题有：(1)类比推理虽然表现为例推法，但是它是否因此就与一般性准则毫不相关？(2)寻找任何事物之间的相似性绝非难事，那么这些相似性是否足以保证在这些事物之间可以有效地运用类比推理？(3)两个事物之间可能存在诸多的相似性，那么是否这些相似性都能够成为类比推理的基础？如果不能，原因何在？(4)之所以两个事物之间得以运用类比推理是因为它们之间并存相似性与差异性，那么差异性又在类比推理之中有何作用？凡此种种，都需要仔细省思“类比推理是否是依据事例类似性的推理”这个问题。
(二)由相似性到相关性
让我们先选取一个最为人所熟悉的类比推理——火星和地球之间的类比，作为检讨相似性问题的例证。火星和地球之间的类推是由“地球之外的星球是否存在生命”这个未知问题所引导的。其中，“地球存在生命”是已知的，而“火星是否存在生命”是未知的。之所以人类寻找外星生命的努力优先指向火星而不是别的行星(比如土星、木星等等)，原因在于它与地球存在重要的相似性：地球上有大气层、水和适当的温度，而火星也有大气层、水和适当的温度，同时地球还有一个火星未知的特性——存在生物，由此就可以得出一个具备或然性特征的结论：火星上可能存在生物。如果以相对形式化的方式展现该类比推理，那么这个推理过程就会以如下结构呈现出来(“类比推理公式I”)
MartinP.Golding,LegalReasoning,NewYork:AlfredA.Knopf,Inc.,1984,p.45.
：
事物x有F、G………等特征前提1
事物y有F、G………等特征前提2
x还拥有特征H前提3
因此，y也拥有特征H结论
Sunstein也给出了一个有关类推的简单结构：(1)A有一个特征X，或者多个特征X、Y、Z；(2)B分享A的一个、多个或者全部特征；(3)A还有Q这个特征；(4)由于A和B共享某些或者全部特征，因此可以得出一个原本未知的结论——B也拥有特征Q。CassR.Sunstein,LegalReasoningandPoliticalConflict,NewYork&Oxford:OxfordUniversityPress,1996,p.64.
具体到火星和地球的类比推理，其具体推理过程如下(地球与火星“类推过程I”)：
地球上有大气层、水和适当的温度前提1
火星上有大气层、水和适当的温度前提2
地球还有一个火星未知的特性——存在生物前提3
因此，火星上可能同样存在生物结论
很显然这个形式化的类比推理不但支持了“类比推理就是以例推例的推理”的主张，而且也会肯认火星与地球的“相似性”是该推理得以适用的基础。
然而，问题是，这个例子展现了类比推理的真实形态了吗？答案显然是否定的：上述结论的得出显然过于仓促，因为仅仅依赖于这个体现为“以例推例”和“相似性”的推理形式本身，并不能证明其推理的适当性。例如，地球和火星还有其他的类似性：形状是椭圆的、围绕太阳进行公转，围绕自己的轴心自转等等，如果类比推理结果的效力受制于“以例推例”和“相似性”这两个条件，那么将这些相似性纳入类比推理的形式，同样也可以得出“火星上可能同样存在生物”这个有效结论(地球与火星“类推过程II”)：
地球形状是椭圆的、围绕太阳进行公转，围绕自己的轴心自转前提1
火星形状是椭圆的、围绕太阳进行公转，围绕自己的轴心自转前提2
地球还有一个火星未知的特性——存在生物前提3
因此，火星上可能同样存在生物结论
仅从推理形式上讲，如果类比推理就是“以例推例”并且以事物的“相似性”为基础，那么“地球与火星类推过程II”就会由于满足以上两个条件的要求，因而成为符合类比推理公式I的推理形式，所以该推理过程的结果就应当是有效的。然而，任何理性人在比较“地球与火星类推过程I”与“地球与火星类推过程II”时，基本上都会认为类推过程I更有说服力；甚至即使把两个推理过程合并为一个推理过程(即将两个推理过程中所列举的火星和地球相似性相加)，他们也会认为这个新的推理过程并不比类推过程I更有说服力。这一相互冲突的情形，至少说明了如下问题：
其一，无论是前述类比推理过程I还是过程II，都表现为“以例推例”的推理形式，但是两个推理过程的可靠性或者说服力却存在明显区别，这只能说明类比推理并不取决于这个“以例推例”的推理形式本身。更为精确的说法是，虽然类比推理可能展现为“以例推例”的形式，但是这并非其可靠性的来源，并未揭示类比推理的实质。换言之，如果类推过程I中的结论是从前提1、2、3中以逻辑方式推得的，那么类推过程II中的结论也会因符合逻辑推导过程而有效，但是情况正好相反，这只能说明类推的结论并不依赖于“自前提逻辑推导得出”这个形式化的推理过程。也就是说，类比推理公式I中的前提并不是其推理结果恰当的保障，因此必须附加新的条件或者前提，该推理结果才能有效。
其二，之所以一般会认为类推过程I比类推过程II更有说服力，原因在于过程I所列举的已知相似性(大气层、水和适当的温度)与所欲证明的、火星和地球可能存在的未知相似性(存在生物)具有直接的关联，而过程II所列举的已知相似性(形状是椭圆的、围绕太阳进行公转，围绕自己的轴心自转)与待证相似性之间并不存有关联性。正是在这个意义上，人们才能将有关“火星人进攻地球”的电影称为“科幻电影”，因为这种题材的电影具有相当稳固的科学基础(共享了类推过程I中的“相关性”要素)；而只能将“木星人或者其他别的行星人进攻地球”的影片称为“魔幻电影”，因为这些影片明显缺乏说服力上的根据(虽然它们与地球共享类推过程II中的“相似性”要素)。很明显，类比推理之结论的说服力集中在“已知相似性与待证相似性之间存在相关性”这个问题上。
雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第290页。
具体到火星与地球的例子，该类比推理的说服力实际上依赖于“大气层、水和适当的温度是生物存在的必要条件”这个一般性的前提。由此可见，虽然类比推理往往以“以例推例”的形式表现出来，但其核心依然是一个关于“已知相似性与待证相似性之间存在相关性”的一般性条件。
这个分析表明：对于类比推理的分析，应当从“相似性”条件转移到“相关性”条件，即已知相似性与待证相似性之间相关。然而，这并不等于说相关性与相似性是相互排斥的或者相似性条件毫无意义，它们之间依然存在递进关系：一方面，相关性以相似性为前提，没有相似性也就不存在相关性；另一方面，有相似性不等于说有相关性，即使存在已知相似性，但并不等于说它们与待证相似性相关，就像火星与地球的形状相似，但是这与是否存在生物无关。其中，已知相似性扮演着启动类比推理的作用，而其结果的有效性则来自于相关性条件；换言之，无论两个事物之间存在多少已知相似性，如果它们无法与待证相似性形成相关性的联系，那么都不能由此推得“待证相似性是未知事物所拥有的属性”的结论。就像如下的例子：尽管狗和狼之间存在极大的相似性，但是不能由此推得狼也会像狗一样喜欢啃骨头的结论。正是基于这个认识，所以原有的“类比推理公式I”就需要通过附加“已知相似性与待证相似性之间存在关联性”的前提(前提4)，修正为“类比推理公式II”
Supranote〔7〕,p.45.
：
事物x有F、G………等特征前提1
事物y有F、G………等特征前提2
x还拥有特征H前提3
F、G………等是与H相关的特征前提4
因此，y也拥有特征H结论
显然，这个新附加的前提条件(相关性条件)在整个类比推理中起到了至关重要的作用，是决定该推理过程与结果之说服力的关键条件。如果不能满足这个条件，那么无论两个类似事物之间存在多大程度的相似性，都无助于其推理结果的有效性。
(三)类比与归纳
必须注意，前提4所描述的相关性条件会合理的推衍为如下表述形式：任何拥有F、G…等特征的事物，同时也会有拥有特征H。因此，有的论者由此认为，相关性条件实际上等同于如下条件：如果任何拥有F、G…等特征的事物，同时也会有拥有特征H，那么拥有F、G…等特征的事物就会拥有H特征。以此为基础，“y也拥有特征H”的结论就可以顺利地推得。
LloydL.Weinreb,LegalReason:TheUseofAnalogyinLegalArgument,NewYork:CambridgeUniversityPress,2005,p.29.
这是一个必须仔细检讨的观点，对此持赞同的立场将会衍生出一个相当怪异的结论：类比推理实际上就是归纳推理。因为，如果该说法成立的话，这相当于说火星和地球之间类比推理的有效性，建立于以下两个推理步骤的基础上：其一，从“地球上有大气层、水和适当温度的行星，因此存在生物”为特例归纳出“有大气层、水和适当温度的行星，必然存在生物”这个前提；其二，在这个前提的基础之上，进而推出“火星上有大气层、水和适当温度的行星，因此存在生物”这个结论。虽然其中的第一步为归纳，而第二步为演绎；但是，该推论的有效性集中体依赖于第一步的可靠性。因此，如果还将上述过程成为“类比推理”，那么显然该“类比推理”的核心就是归纳，地球与火星之间的类似之处在该推理当中就变得无足轻重。因为即使不借助与地球的相似性，依然可以借助该前提推得“火星上可能存在生物”这个结论。正是基于这个原因，波斯纳才会认为类比推理实际上是以“归纳”为核心
RichardA.Posner,TheProblemsofJurisprudence,Cambridge,Mass.:HarvardUniversityPress,1990,p.89.
，因为前提4的合理推衍就是对某一事物已知特征的总结。
这种看法显然存在问题：第一，类比推理的说服力并不直接受制于数量这个要素，这就与归纳推理存在相当明显的差异。归纳推理严重依赖例子的数量，数量越多，推理结果的可靠性就越高，反之则越低。如果能够列举所有的例子，那么归纳推理的结果就是不可质疑的。
同注〔9〕，第252—253页。
而类比推理与此有明显差别，虽然它也会在某种程度上依赖于相似点的数量，如推理过程I中列举“大气层、水和适当的温度”的多个相似点就比单独列举“大气层”这个单一相似点的说服力要强，但是并不能由此推导出“累加越多的相似点，类比推理的可靠性”就越高的结论。
郑永流：《法律判断大小前提的建构及其方法》，载《法学研究》2006年第4期，第13页。
换言之，类比推理虽然同样在某种程度上依赖于数量，但是它并未形成有如归纳推理的比例关系(数量与结论的正确性成正比)。也可以这样说，类比推理是部分依赖于数量的，是指其依赖于“与待证相似性存在相关性”的已知相似性的数量，即列举的符合相关性要求的已知相似性越多就越有说服力；然而它又是不绝对依赖于数量，是指不依赖于与此无关的相似性的数量，即与相关性无关的已知相似是否列举以及列举数量的多少，都不会对类比推理的说服力带来任何积极影响。
鲁格罗·亚狄瑟：《法律的逻辑——法官写给法律人的逻辑指引》，唐欣伟译，法律出版社2007年版，第117页。

第二，虽然由“类比推理公式II”中的前提1、3、4可以顺利推导出“任何拥有F、G…等特征的事物，同时也会有拥有特征H”的结论，但是却不能直接将上述推论直接作为类比推理的前提。这是因为，由个别事物归纳而得的一般前提，在反例出现之前一般被认为是可靠的。
同注〔9〕，第253页。
而“任何拥有F、G…等特征的事物，同时也会有拥有特征H”的结论却是一个“可能的结论”，即使在该前提没有出现反例之前，我们依然应当认为“可能”会拥有特征H。具体而言，火星和地球之间的类比得出的是“火星可能存在生物”这个结论，而如果依据“有大气层、水和适当温度的行星，必然存在生物”这个前提，火星作为待证特例，其推理结果应当是“火星必然存在生物”。这不但是一个过强的结论，而且明显与类比推理所得出的结论存在重要差别。
第三，这个条件得出本身是任意的，它既可以依据相关性条件做出(有大气层、水和适当温度的行星，必然存在生物)，也可以不依据相关性条件做出(形状是椭圆的、围绕太阳公转、围绕自己轴心自转的行星，必然存在生物)。很明显，从归纳的角度而言，这两者之间并没有实质差别，上述两个条件都符合归纳的一般原理。然而，正如前文所论述的那样，由于相关性条件的限定功能，导致只有前者才能够成为有效类比推理的条件，而后者却不具备这样的功能。这表明，即使承认类比推理与归纳推理存在类似之处，但是相关性条件的存在依然能够轻易将两种推理类型区别开来。
(四)差异性与完整的类推公式
到目前为止，所有的讨论关注的都是由已知事物与未知事物之间的相似性引出的相关性条件。而之所以两个事物之间需要运用类比推理，是因为它们之间同时存在相似性与差异性(而非只存在相似性)，否则它们就不再是相似的事物，而是同类事物。所以，一个完整的类比推理必然将这两个方面同时容纳其中，否则这一推理过程就会存在缺陷。那么，接下来的问题就是：事物之间的差异性在类比推理当中具有什么意义？
从其功能的角度入手，差异性可以分为消极的差异性与积极的差异性两个基本类型。其中，消极的差异性是指：在一般情形之下，差异性并不影响类比推理的过程和结果，而只是以否定或消极的方式反对演绎推理的直接适用，并为类比推理的运用提供基础性条件。具体而言，地球和火星的差异性(质量、与太阳的远近、大气中氧气含量的多少等等)否定了直接适用由地球所归纳的一般准则——“大气层、水和适当的温度是生物存在的必要条件”的演绎推理：大前提—大气层、水和适当的温度是生物存在的必要条件，小前提—火星上有大气层、水和适当的温度，结论—火星上“必然”存在生物。然而，由于消极差异性的存在使得这一推理结果本身由“应当”转向了“可能”，因此就无法就此直接采纳演绎推理，而只能在其间适用类比推理。所以说，相似事物之间的消极差异性是对相似事物采取类比推理的条件；换言之，如果两个事物之间并无差异，那么类比推理实无必要。与之相对，所谓的积极的差异性
积极差异性又被称为“重要性的判断”。StevenJ.Burton,AnIntroductiontoLawandLegalReasoning,Boston&etc.:Little,BrownandCompany,1995,p.26.
则是指：在特定情形之下，差异性将会影响类比推理的说服力，这个特定条件就是：当事物之间的差异性是针对相关性条件时，那么它就会起到抵消类比推理说服力的作用。作为或然性的推理，类比推理并不具备当然的说服力，而是具有程度不同的说服力，所以类比推理有好与不好之分。好的类比推理应当同时具备两个条件：其一，符合相关性条件要求的已知特征列举得更多；其二，这些特征能够有效地压倒体现差异性的已知特征。因此一个有关类比推理好与不好的判断，就需要在与差异性的比较当中得以显现。而且，由于即使两个类比推理能够得出同样的结论，并且它们所列举的相似性都符合相关性条件的要求，我们依然有理由去寻求或者采用其中更好的那个类比推理。当然，如果积极差异性压倒了相关性，那么类比推理就处于被禁止使用的状态。
波斯纳将这种由于存在“压倒相似性”的差异性，因而阻止类比推理的运用，称之为类比推理的批判性运用。理查德˙波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第594页。
因此差异性的意义由此得以凸显：消极的差异性涉及之所以采取类比推理的原因，而积极的差异性则与类比推理正当性条件这个关键问题纠缠在一起。
正因为如此，只有附加了相关性条件与两种差异性的公式，才能展现最为完整的类比推理的结构，其具体形态如下(类比推理公式III)：
请比照ScottBrewer的公式：ScottBrewer,“ExemplaryReasoning:Semantics,Pragmatics,andtheRationalForceofLegalArgumentbyAnalogy”,(1996)109HarvardLawReview,p.1010.
事物x有F、G………等特征前提1
事物y有F、G………等特征前提2
事物x有特征I、J………等特征，而y无此特征前提3
I、J…特征并未压倒F、G…等特征前提4
x还拥有特征H前提5
F、G………等是与H相关的特征前提6
因此，y也拥有特征H结论
与类比推理公式I相比，公式III增加了三个前提：代表消极差异性的前提3、代表积极差异性的前提4以及表明相关性条件的前提6。必须注意，虽然前提3、4是同类的差异性条件，但是作为消极差异性的前提3往往附着于前提1之上，共同说明类比推理得以运用的原因。由于它一般是无需说明的条件，所以通常不以明确的方式体现在类比推理当中。
如果比照三段论的形式重整类比推理的结构，显然前提1、2、3、4、6组成了“大前提”，前提5是“小前提”。这表明，前提1、2、3、4、6对于结论的得出是至关重要的。而这些前提明显可以分为三类：第一类，类比推理的启动条件——相似性与消极差异性的共存，即前提1、2、3；第二类，类比推理是否应当使用的条件——相关性条件，即前提6；第三类，最佳之类比推理的条件——相关性与积极差异性的比较，即前提1、2、4。显然，类比推理最重要的条件就是前提4和前提6，它们承担各自不同的任务：前提4是用来说明所采取之类比推理的好与坏，而前提6是用来说明该类比推理本身恰当与否。显然，这两个前提都与类比推理的正当性有关。
正是由于类比推理的正当化条件与前提4、前提6同时相关，并且该两个前提并不一致，因此这就造成了类比推理正当性上的困难。后文所说的“形式正当化”与“实质正当化”之间的错位即由此而来。

必须指出，到目前为止，我们讨论的还是一般意义上的类比推理，尚未涉及该种推理形式在法律领域适用的问题。作为一般类比推理的特例，法律中的类比推理一定拥有同样的推理结构。然而，问题是：以上三类条件在法律推理当中各自表现为何种内容？各自具备何种功能？下面三个部分的论述就是用来澄清这些问题。
二、规则：相似性与差异性判断的基础
(一)类比推理：基于规则的推论
由前文论述可知，类比推理得以启动的条件在于相似性与消极差异性的共存，所以否定了演绎推理的直接适用；同时，相关性条件又是一个建立在相似性基础之上的一般性标准。于是，类比推理的启动同样是借助某种一般性条件得出的相似性与消极差异性共存的判断。因此，类比法律推理不但一定是基于一般标准的推理
迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第113页。
，而且相似与否的判断也是以该一般性标准为基础做出的。也就是说，当我们面对待决案件时，首先应将其与一般性标准共置，然后依据情况的不同分别加以处理：如果这两者之间不存在差异性，那么就应当以演绎推理的方式直接适用该一般性标准；如果两者之间共存相似性与差异性，那么就应当选取类比推理的论证形式。由于法律当中存在规则和原则这两种截然不同的一般性标准，那么我们实际上需要说明的是：判断相似与否的基础到底是规则还是在原则？
规则与原则之间的区别这个议题，是由德沃金最先引入讨论的。在德沃金看来，作为两种不同的法律规范，原则和规则之间存在性质上的差异：第一，理论上其例外是否可以穷尽。规则的例外在理论上可以穷尽，因此其例外可以全部列举出来，而且例外列举的越多，特定规则的表述就愈加准确。
拉兹对此有不同意见：规则很难将所有的例外包括在内；因为一旦如此，不但所有的法律规则的内容极为复杂并且不同规则在内容之间将频繁重复，而且会导致所有的规则都是相互独立的。然而，其实在法律体系内部，正是由于许多法律要素之间相互之间的修正与限定，才使得它们结合在一起形成了相对确定的法律体系。JosephRaz,“LegalPrincipleandtheLimitedofLaw”,(1972)81YaleLawJournal,p.830.然而，拉兹的这个批评存在缺陷，因为他所要表明的是“实践上”无需穷尽规则的例外，但是德沃金强调的是规则的例外在“理论上”可以穷尽，至于“实践上”是否能够穷尽则是另外的问题。
与之相反，原则的在理论上无法穷尽，即使将例外列举出来也不会使得特定原则的表述更为准确或更为完整，因为原则的内容具有相当程度的弹性。第二，适用方式上存在明显区别。规则是以“全有或全无”(allornothing)的方式被应用于特定案件的，即当多个规则与特定案件相关时，只能选择其一适用。被选择的规则就是“全有”，因为它单独并完全的决定案件的裁判结果；没有被选择的规则就是“全无”，它对于该案件的决定毫无意义。而原则却具备分量(weight)或重要性的向度，当原则之间相互交叉时，纠纷解决者必须考虑每一原则的相对分量，而且此时并不存在一个确定的判断标准。即使某一原则在于其他原则的比较中占据上风，它不能单独并完全的决定案件的裁判结果；而处于下风的原则对于该案件的决定并非毫无意义，只是其对于案件的影响次于占据上风的那个原则。
RonaldDworkin,TakingRightsSeriously,Mass,Cambridge:HarvardUniversityPress,1978,pp.24—27.

就目前的相关讨论而言，大体上可以说，德沃金的区分是一个基础性的共识。
虽然还存在“规则与原则的差别是性质上的还是程度上的”这个純学理化的争论，但是这个争论并不影响我们的讨论。最为详尽的讨论参见有关法律原则的主题研讨，“Colloquy:AgainstLegalPrinciple”,1997(82)IowaLawReview,pp.739—941.
那么，规则和原则的区分如何影响到它们各自与类比推理之间的关联呢？我认为，这一区分使得类比推理只能与规则发生关联，而与原则无关。具体原因如下：
第一，前文已经说明，类比推理的适用建立在案件与标准之间兼具相似性与差异性这个条件之上。撇开法律推理不谈，即使在日常生活当中要想得出相似与否的判断，那么判断标准的一方一定要具有稳定的意义范围；如果判断标准本身是游移不定的话，那么就无法得出任何确定的判断结果。就像拿“好”的标准判断一个人是好人还是坏人，一定会得出相当不同的判断。即使假设存在公认的“好”的判断标准——如“孝顺就是好”，我们也不能轻易地判定一个人到底是好人是坏，因为“孝顺”本身由于过于宽泛而缺乏稳定的意义范围。虽然“既给钱又共同生活”可能是孝顺的最佳形态，但是无法截然断定“给钱不共同生活”、“共同生活不给钱”是不孝顺，甚至也不能说“既不给钱又不共同生活”就是不孝顺。正是因为“孝顺”的标准是游移的，因此在日常生活里面就会出现相当大的争议，并且持对立观点的双方均有各自的正当性基础。回到规则和原则的区别，很显然，由于规则理论上穷尽了例外，这使得规则之间起码在理论上存在清晰可见的界限，因此它必然具有稳定的意义范围；而原则无法穷尽例外，因此原则的意义范围必然是游移的。
当然，除了本文所论述的肯定原则与类比推理之间存在直接关联的理由之外，实际上还存在另一个支持的理由——原则与规则之间并不存在清晰的逻辑界限。然而，由于原则与规则的逻辑划分基本上成为学术界的共识，因此这个理由再次不予讨论。
这表明，只有规则才能成为做出有关相似与否之判断的基础。
第二，由于规则是以“全有或全无”的方式被应用于特定案件，因此当待决案件落入某一规则的意义范围，裁判者只需就此进行演绎推理即可。而由于原则的意义范围存在弹性，因此原则之间并不存在清晰的界限，它们以相当复杂的方式纽结在一起，因此待决案件一旦与原则相连，就必然与多个纠缠在一起的原则群牵扯不清，因此为了得出一个确定的裁判结果，就必须就该待决案件进行综合性的衡量，通过比较这些原则之间分量的方式，排出一个适用的先后座次。所以，规则的适用方式必然是演绎，而原则的适用方式一定是衡量。
更为具体的论述参见：RobertAlexy,“OnBalancingandSubsumption:AStructuralComparison”,(2003)16RatioJuris,pp.433—449.虽然Alexy认为规则的适用方式是“涵摄”(subsumption)，但是涵摄实际上就是以司法三段论形式展现出来的演绎。
前面有关类似性与差异性的论述实际上已经表明，该判断一方面是启动类比推理的条件，另一方面它又是拒绝演绎推理的原因，因此类比推理实际上是当某一标准与待决案件之间并存相似性与差异性，而无法直接适用该标准时，基于“同类情况应当同样对待”这个正义的基本要求
卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页；Supranote〔7〕,p.98.
，类推适用该准则。这足以表明，类比推理是与演绎推理相继而生的推理形式，两种推理形式彼此存在紧密的关联，因此只有以演绎推理形式适用的规则，才具备类推适用的资格，而原则显然与类比推理处于相互隔绝的状态。
当然，有的论者会认为原则与类比推理之间存在直接的联系。其所持的可能理由如下：所谓权衡的适用方式，是指原则的适用，一方面，表现为对相关原则分量的权衡；另一方面，它又必须以具体化的方式显现于典型个案当中。所以当谈到原则时，必然会与典型案件相连，因为只有借助典型案件，原则才具备一个相对稳定的意义空间，因此个案的具体化实际上是以例证的方式阐明原则的意义范围。于是，当面对新的待决案件时，原则一定是以比照具体化个案与待决案件之间异同的方式得以适用的，这就使得原则的适用必然展现为类比推理。
正因为如此，所以MacCormick才会说：一方面，类比推理是指在某一规则对于那些无法直接适用的特定事实，依然有助于对此做出决定；另一方面又说，原则适用于类比推理之间不存在清晰的界限。NeilMacCormick,LegalReasoningandLegalTheory,Oxford:ClarendonPress,1978,pp.155—161.
我大致认同这种说法，但是对于具体化个案的地位则持保留态度：首先，当没有具体化个案时(即原则首次适用)，原则依然可以依据衡量的方式得以适用，因此具体化个案并非原则必须的适用条件，所以就无法以绝对的口吻说，原则的适用一定表现为具体化个案与待决案件之间的类推；其次，即使存在具体化个案与待决案件的比照，也不表明原则就是以类比推理的方式适用的，因为具体化个案的功能在于稳固原则游移的意义范围，这种比照只是说被具体化个案稳固的原则意义是否能够直接适用于待决案件，即使因此使得原则能够直接适用，也不是因为具体化个案本身，而是因为该待决案件已经被包含在原则已被稳固的意义范围之中；最后，更为重要的是，即使因该种比照使得原则得以适用于待决案件，但是原则适用的衡量属性才是最为重要的原因，也就是说，即使有具体化个案的存在，裁判者并不必然受到该个案的约束，他/她依然可以无视这一个案，而直接权衡待决案件所牵扯的原则群，做出何者更具分量的判断。总之，虽然原则往往与具体化个案相连，但是具体化个案并非原则适用的核心要素，因此即使待决案件因与具体化个案存在相似之处而被某一原则所笼罩，但是这并非该原则得以适用的理由，其唯一的理由只能是该原则在待决案件所牵扯的原则中具有最重的分量。
(二)规则的普遍性与例外
以较为细致的方式讨论这个问题。参见陈景辉：《规则的普遍性与类比推理》，载《求是学刊》2008年第1期，第76—81页。
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既然类比推理是基于规则的推理
JosephRaz,TheAuthorityofLaw:EssaysonLawandMorality,Oxford:ClarendonPress,1979,pp.203—204.
，并且之所以不能对于待决案件直接适用该规则，是由于该规则与待决案件之间并存相似性与差异性，那么类比推理一定不是规则的正常运用，而只能是规则运用的异常形态。因此，必须讨论什么是规则的基本属性的问题；只有澄清了这个问题，才能相应地了解规则的异常运用的基础是什么；进而，才能最终把握类比推理是哪种规则异常运用的表现。
不可否认，规则基本属性的判定并非易事；好在，规则这种类型的法律规范是在与原则的比较中得以区别出来的，因此与原则的比较将会显现规则的基本属性。显然，原则的基本属性在于其运用必须采取衡量的方式，也就是说，当运用某一原则时，裁判者必须围绕待决案件综合衡量相关所有原则的分量，以便获得“最佳”的裁判结果。所以，不同的个案即使存在诸多类似之处，裁判者每次的衡量结果都可能不一样，因为各个原则的分量并无确定的先后顺序，也不存在有效的分量换算公式，只能个案式地斟酌决断。由于规则与原则存在本质上的区别，因此规则一定不会拥有“衡量”这个原则的基本属性；否则，就无法在两者之间做有效的区分。然而，即使承认规则不具备衡量的特征，依然没有揭示出规则的本质，至少还需要说明“什么是不得衡量”。由于衡量必然表现为裁判者就个案所牵扯的原则之间进行“自行判断”
StephenR.Perry,“JudicialObligation,Precedent,andtheCommonLaw”,(1987)7OxfordJournalofLegalStudies,p.220.
，这种判断不但包括对于优先选取哪个原则的自行判断，也包括对于该原则之具体内容的自行判断。因此，规则所拥有的不得衡量的属性必然同时否认以上两个方面的内容：(1)规则无需权衡的直接适用。
LarryAlexander&EmilySherwin,TheRuleofRules:Morality,Rules,andtheDilemmasofLaw,DurhamandLondon:DukeUniversityPress,2001,pp.14—15.
即当待决案件落入特定规则之意义范围时，裁判者只能选取该规则作为裁判的基础，而不得将该规则与同类规则并置，然后经过个人的衡量选取其中的一个规则作为裁判基础。(2)由此必然产生“规则的内容具有普遍性”这个结果。即当直接适用某一规则时，即使与该规则相连的不同案件存在相当程度的差异性，但是规则依然依据其自身所在的内容普遍适用于这些案件之上，因此这些差异性就不会产生有如原则适用之权衡所带来的可能不同的裁判结果。由此可见，规则最为重要的特点就是普遍性：落入规则之意义范围的待决案件一体适用规则的约束，该案件的任何特殊性都不构成在规则之外进行自行衡量的理由。
FrederickSchauer,PlayingbytheRules:APhilosophicalExaminationofRuleBasedDecisionMakinginLawandinLife,Oxford:ClarendonPress,1991,pp.17—18.
实际上，这个特点也表明了规则的适用采取演绎推理的原因，因为这些案件都已经被吸纳进规则的内容之中。
必须注意，规则的普遍性是指规则语义上的普遍性，也就是说，规则语义所包括的所有情形一体适用该规则。就像下面的例子所展现的一样：如果某一餐馆门口树立了一块“禁止携狗入内”的告示，由于该规则在语义上的普遍性(狗)，那么所有被称为“狗”的动物就会被禁止携带入内。还应看到，任何的规则都是实现某一目的的工具——餐馆的规则就是避免打扰用餐者的进餐；当然，为实现某一目的可能创设诸多相当不同的规则。正是由于规则必然同时涉及语义的普遍性与规则目的这两个要素，并且这二者之间经常存在错位的可能性，因此就会产生规则的两种异常情形：过度包含(overinclusive)与潜在包含(underinclusive)。
Supranote,pp.31—34.
所谓的过度包含，是指某一情形虽然处于规则语义普遍性的范围之内，但是规则的适用并不会产生规则的实质目的所期待或者所欲加以避免的后果。
Supranote,p.32.
因此，如果将规则放在一边而直接运用其背后的实质目的进行判断的话，这种不应包含其中的情形就应当自规则的适用范围之中排除出去。换言之，某一事项虽然是规则适用的对象，但是将规则适用于该对象并不会产生规则所欲实现的目的，因此这些事项就是规则不应当包含的内容，虽然规则实际上并没有将其排除。例如餐厅门口树立“禁止携狗入内”的告示，仅就该规则的字面含义而言，导盲犬、警犬也同样应当被禁止带入餐厅；然而，导盲犬和警犬可能并不会打扰就餐者用餐，因为这些种类的狗可能受到过良好的训练，所以就规则的目的而言，这些狗并不是应当被禁止入内的对象。与过度包含不同，潜在包含则是指某一事项虽然并未包含在规则语义普遍性的范围之内，但是这些情形却符合规则所欲实现的目标。
Supranote,pp.32—33.
或者说，某一事项虽然不是规则适用的对象，然而依据规则的目的却应当其这些事项纳入规则的语义之中加以约束。例如，餐厅门口树立“禁止携狗入内”的告示，仅就该规则的字面含义而言，年幼调皮的孩子或者猫、猴子之类的宠物并未被该规则禁止入内，但是孩子和狗以外其他的宠物同样会影响就餐者的就餐，甚至比狗带来的影响可能更大，因此依据规则的目的，这些对象同样应当为规则所包含。
有关“潜在包含”与“过度包含”的讨论，中文文献请参见庄世同：《规则与司法裁判》，载《台湾哲学》第二期(1999)。
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(三)类比推理与潜在包含
无论是过度包含还是潜在包含，它们所显现的都是规则语义的普遍性与规则目的之间的错位，而这种错位是规则本身固有的属性，所以无论以何种方式制定规则，均无法避免规则出现上述问题。为了在实践当中有效解决这些问题，就需要引入一系列的司法技术。当然，有的论者可能认为：最佳的做法莫过于由裁判者依据规则的目的，随机式地加以修正。然而这个看似一劳永逸的做法却是最不应当选取的做法，因为这会与规则“禁止衡量”的属性矛盾，进而使得规则存在的必要性受到根本性的动摇。基于这些考虑，最佳的办法只能是在肯定规则语义普遍性的同时，搭配运用相应的司法技术，类比推理必然位列其中。问题是：类比推理是解决哪种规则特殊情形的司法技术？答案非常明显，类比推理是用来解决规则之潜在包含问题的司法技术。一个较为简单的原因是：只有当待决案件与规则形成潜在包含时，案件与规则才会并存相似性与差异性这两个促发类比推理的条件，而过度包含并不会产生待决案件与规则的差异性，因为待决案件本来就属于规则文义普遍性的范围，只不过，依据规则的目的反而不应将其纳入。这表明，待决案件与规则文义之间如果形成过度包含的状态，那么它们之间一定不存在差异性，这一点恰恰与类比推理“兼具相似性与差异性”的要求不符，因此只有潜在包含才能够运用类比推理。
除此之外，更为根本的理由在于对类比推理性质的审视——类比推理是扩张性的，即结论并未包含于前提之中，而是超出了前提“已知”的范围。虽然所有的推理形式都是用来解决未知问题的手段，但是这并不当然意味着所有的推理都是扩张性的。其中，演绎推理最为典型。演绎推理中作为一般标准的大前提已经揭示了某类事物所具有的某种性质，因此作为小前提的个别事物必然具有该种性质。很显然，个别事物的该种性质早就已经包含在大前提当中，因此演绎推理实际上并没有扩张我们的认识。而归纳推理与类比推理却属于扩张性的推理，它们都将已有的知识扩张至未知的领域，前提与结论之间并不存在必然性的联系。
前引〔9〕，雍琦书，第252—253、289页。
但是，归纳推理是通过于同类例证中总结出一般规律或者原理的方式，扩张了我们对于事物属性的认识。然而，潜在包含问题既非同类事物，也非有关事物性质的问题，因而与归纳推理的志趣不符。所以只有借助导致规则文义普遍性的扩张、并将本来未包含的情形纳入其中的类比推理，才能有效地回应此类问题。由此，我们可以得出如下结论：类比推理就是专门用来解决规则之潜在包含问题的司法技术。
三、文义与目的的交错
(一)规则之目的：相关性条件
综合上述讨论：类比推理虽然源自于相似性与差异性的共存，但是其核心始终是相关性条件；同理，类比法律推理同样由以规则为基础判定待决案件与之是否并存相似与差异之处这个条件所启动，因此类比推理才表现为解决规则之潜在包含问题的司法技术。然而，这种说法并不清晰，因为规则必定包括规则的文义与规则的目的两个部分，那么相似性与差异性的判定基础到底是规则的文义还是目的？与之相关，类比推理有效性的保障——相关性条件到底是依据规则的文义还是目的做出？由于相关性条件与相似性和差异性的判断是两个不同层次的问题，所以它们必定分别对应不同的对象。笔者认为，相似性与差异性的判断是基于规则的文义，而相关性条件则是来自于规则的目的。
任何规则的创始都是为了实现某一目的的产物，因此规则对于人们行动的导引必然是以“工具性指引”(instrumentalguide)的方式做出的；也就是说，基于规则对于行动的指引与直接依据目的而指引行动不一样，而规则的指引是为了实现该目的的工具。
ScottJ.Shapiro,“TheDifferenceThatRulesMake”,BrianBixed.,AnalyzingLaw:NewAssaysinLegalTheory,Oxford:ClarendonPress,1998,p.47.
同时，由于规则的意义范围由其语义所限定，因而这就必然导致规则语义的指引与规则目的的指引经常发生错位。无论是潜在包含还是过度包含，实际上都表明了这种错位情形的存在。那么问题是，是否可以在错位时直接运用规则目的的指引取代语义的指引？这种做法显然是最为简便但也是最为困难的选择，因为它会在根本上动摇规则存在的必要性：实现某一目的的手段多种多样，被选定的规则只是其中之一；然而在多种手段中选定其一的做法本身就具备不可取代的价值，因为它避免了在多种手段中的选择徘徊所引发的争议性与效率低下等问题，所以即使当规则的语义与目的出现落差，也并不意味着可以直接选择目的作为行动的指引标准。
详细论证参见陈景辉：《规则、道德衡量与法律推理》，载《中国法学》2008年第6期。
当然，文义与目的的落差并不等于说它们之间相左，因为文义与目的的严重对立将会在很大程度上毁损规则存在的正当性基础。
拉兹将其总结为“依赖命题”，详细论证参见JosephRaz,TheMoralityofFreedom,Oxford:ClarendonPress,1986,p.47.
而类比推理正是在肯定这些前提的基础上，试图弥合规则与文义落差的工具：其一，在待决案件与规则的文义并存相似性与差异性的时候，借助规则之目的这个相关性条件，在不动摇规则文义的基础上，将规则的文义扩张至待决案件。这种做法显然不同于相似性与差异性共存时，直接摆脱规则文义的束缚，而径行决定如何处理待决案件的举措；因为它是在肯定规则存在必要性的基础上，使得问题得以有效解决。其二，这种基于规则目的扩张文义的做法同样也尊重了目的的重要性，因为只有在待决案件与规则的相似性部分符合规则目的的情形之下，才能采取该种做法。如此一来，不但规则的目的得到进一步的肯定，而且类推适用也就不再流于任意，因为规则的目的实际上充当了类推适用有效性的限制条件。显然，类比推理此时的适用，是综合了待决案件与规则文义的相似性与差异性以及肯定相似性与规则目的相符这两个条件的结果；换言之，即使待决案件与规则形成相似性与差异性并存的状况，如果相似性部分与规则之目的并不相符，那么仍然不得适用类比推理。就像关于“自然死亡”的规则与“宣告死亡”的待决案件，显然两者之间存在相似性与差异性，但是这并不能够自然引发类比推理：如果在民事案件中，类比推理应当没有障碍，因为自然死亡与宣告死亡的相似性部分与自然死亡的规则目的之间可能符合；然而，在刑法中，即使存在同样的相似性，但是由于规则目的(罪刑法定)的限制，恐怕还是难以对此适用类比推理。
由此可见，类比法律推理的启动条件是待决案件与规则在文义上并存相似性与差异性，而该种推理有效性的条件是符合规则之目的的要求。必须承认，这种表述仍然不够精确，因为这里涉及一个借助规则的文义推测其目的的问题，而推测规则目的的举动本身至少会产生两种情形的争议性。情形(1)：无可否认，很多规则的目的是相当精确，以至于一望即知；然而即使这样依然会出现困难，因为规则的目的可能并不是唯一的，而是多个目的交错在一起
前引〔28〕，NeilMacCormick书,p.156.
；此时，无论选择哪一个目的，都会引发基于其他目的的反弹。情形(2)：更为困难的是，规则的目的不但是多个糅杂在一起，而且“到底哪些内容属于该规则的目的”这个问题本身都是不清楚的。
颜厥安：《规范缝隙初探》，载杨日然教授纪念文集编辑委员会：《法律的分析与解释》，台湾元照出版公司2006年版，第70—71页。
那么，如何解决这些问题？在试图寻找相关答案之前，我们恐怕需要先回答一个更为基础的问题：这些问题有解吗？笔者对此并不抱积极的态度，因为：对于第一种情形，需要裁判者基于待决案件与规则的相似性，在多个目的之间权衡哪个更具优先性，然而这种做法必然因结论的多样性而在一定程度上受制于裁判者的个人判断；第二种情形就更为复杂，因为不但需要将第一种情况包含其中，而且还涉及确定哪些内容属于规则目的这个更为任意的举动。无论上述哪种情形均说明了以下问题：在获取规则目的的过程中，裁判者的个人判断扮演相当重要的角色，但也因此类比推理往往容易流于任意。对于这些问题，显然难以找到一个一般性的标准来加以有效的约束，因为如此一来，类比推理这个原本就需要依据裁判者个人判断的举动将会因过于严苛的限制条件而无法得以有效的应用。很显然，裁判者对于规则目的的判断本身就是硬币的两面：一面显现了类比推理得以适用的基础，而另一面则凸显了裁判者个人判断的任意性，只强调其中的任何一面都可能是过于天真的想法，所以类比推理在本质上必然有相当程度的任意性。当然，不能由此当然推论所有类比推理都是裁判者个人意志的产物，因为作为相关性条件，规则的目的还在具体的类比推理之中扮演正当性说明的功能。
关于规则目的的限定条件将在类比推理的正当性问题部分再加以说明。
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(二)类推与解释：规则的文义
由规则目的而引发的类比推理的任意性，不见得是类比推理的缺点，因为它一方面肯定了规则语义的有效性，另一方面又能够在一定标准(规则)的基础上对未来保持开放的姿态。然而，规则的文义如果游移不定，是类比推理所面临的最大挑战，这等于说类比推理的启动条件存在问题，因为游移的语义将会导致规则意义范围的变动，进而规则与待决案件的相似性与差异性的判断将会变得相当随机。显然，这种观念将会摧毁类比推理存在的基础，因此质疑该类比推理有效性的主张基本上都来自于这个方面。由于有关语义游移的主张被称为解释，所以这个问题的核心就是：类比推理与解释之间是否存在清晰的界限？
先来考虑一个简单的反对意见。论者认为“对文义范围之理解，存在历时性的差异。语言文字的一个基本特点，就是其意义的变迁性。一个语词在某个历史时期被普遍认可的意义，在另一个时期很可能会弱化甚至消失。相反的情况亦在所多有，即随着时间的流逝，一个语词的意义很可能会不断扩张膨胀，一些以往不可想象的意义也会填充进来”
前引〔2〕，杜宇文，第411页。
。这个主张看似有力，但其实它的论证效果并没有论者想象得那么大，因为它误置了历时性理由与共时性问题。所谓的共时性问题，是指当我们在裁判中面对“某一语词的含义为何”的问题时，实际上问的是该语词“当下”的含义是什么。换言之，在司法实践中有关语词含义的争议，是有明确的时间限制的。就像当面对“自然人具备主体资格”的规则时，不能借助“奴隶不具备人格”的历时性理由，怀疑某些自然人当下具备主体资格的情形。无可否认，规则语词的意义在历史的进程中会有所改变，甚至特定情形之下，语词意义的改变幅度相当巨大；但是，就像主体资格的例子所展示的那样，当我们在特定时期考察该语词的含义时，却存在相当确定的含义。所以这个批评很难成立。
一个更进一步的批评是这样的：即使是在当下考察规则的含义，由于规则的文义受制于不同理论立场的影响，进而在不同的支持者看来，规则的文义将会是游移不定的。无论是德国传统中的“主观说”与“客观说”
魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第319—321页。
，还是英语宪法理论中的“原旨主义”与“非原旨主义”
基思·惠廷顿：《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强等译，中国人民大学出版社2006年版，第15—42页。
，都是针对规则含义的对立主张。显然，在不同的主张共存的情形之下，规则的含义一定是不清楚的，就比如说有关“自然死亡”的规则，假设分别有“呼吸停止”与“脑死亡”两个理论来支持自然死亡的含义，这两个主张所引发的结果会显然不同，因为脑死亡不等于呼吸停止。所以，当把涉及自然死亡的规则应用于有关植物人的待决案件时，就会出现关于规则含义上的争论，因此规则的文义是模糊的。对此，笔者并不表示怀疑；但是，这个主张并非证明规则含义游移不定的理由，原因很简单：如果在该种情形之下规则的文义是模糊的，那么这一定来自于支持规则文义的多种理论并存的结果，并且这些理论之间不存在一方压倒另外一方的情形。也就是说，任何支持规则文义的理论都是试图寻找文义确定的界限，而不是为了追求文义的不确定；只不过，它认为其他理论确定的文义界限都是错误的。对此可以再次运用死亡的例子以详加说明：支持呼吸停止说的裁判者会认为所有的死亡都应当以呼吸停止为条件，由于该植物人的呼吸并未停止，因此他不应当被适用关于自然死亡的规则；而支持脑死亡说的裁判者会认为所有的死亡都应当以脑死亡为条件，由于该植物人已经到达脑死亡的状态，因此他不应当被适用该规则。在这种情况之下，如果同一个裁判者觉得两个理论都有道理的话，那么在他看来，规则的语义就存在游移；但是，问题是：裁判者必须针对该案件做出决定，他必须要在对立的主张中找到在他看来最有力的理论，但是不管他最终选择的是哪种学说，这种学说之下的规则语义显然是清晰的。总之，任何解释理论所欲说明的都是规则文义的确切范围，而规则的文义之所以会出现争议，是因为做出该种判断的人士没有在其中寻找到自己认可的那种解释理论，进而由于理论之间的冲突，导致了规则文义的游移。正因如此，单一的解释理论并不会导致规则语义的模糊，反而是解决规则语词模糊的利器，只有将多种理论视作具有同等说服力时，才可能出现规则语义的模糊。然而这种情形在法律领域没有存在的空间，因为裁判者无论在何种情形之下都必须作出判决，所以他必须选择其中之一作为判决的基础。
也正是因为上述原因，才会产生“类推解释”
张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第13—16页。
这种古怪的说法：如果待决案件为某一解释理论所限定的规则文义所包含，那么它从属于解释的范围；如果该案件不被另一解释理论所限定的规则文义所包含，那么它就具备引发类比推理的可能；当对于两个解释理论的有效性采取回避姿态并且运用规则来处理这个待决案件时，“类推解释”的看法就会出现。然而，如果对于解释理论采取了清晰的立场，那么它到底是解释还是类比推理就会有明确的答案。
其他学者对于“类推解释”的用语也进行过讨论，参见前引〔2〕，周少华文。
这表明，当规则的文义出现解释理论上的争论时，必须通过回答解释立场的问题来确定规则的文义范围，进而就可以有效地回答上述问题。这同时也意味着，当某一解释理论确认的规则文义将待决案件包括在内时，就可以随之依据规则对其进行演绎推理，这说明解释必然是演绎推理的一个组成部分；相反，如果某一解释理论并未将其包含在内，那么就存在类比推理的可能。从结果的角度看，在以上两种情形中，将规则适用于案件的行动并无关键性的区别，但在理由的提供上却差异明显：前一种情形只需要提供该种解释理论为何具有相对于其他理论的优势地位这个理由就够了，而后一种情形除此之外，还需要提供有关类比推理使用的一系列条件：相似性、相关性和差异性。这说明，法律解释所要求的理由强度要远逊于类比推理。
总之，本部分试图说明如下问题：其一，即使规则的文义存在争议，这个争议并非来自于规则本身的问题，而是由不同的解释理论之间的争议性所造成的；其二，由于任何单一的解释理论都致力于寻找它认为最佳的规则文义范围，因此选取任何的解释理论都会有效地区分解释与类比推理的界限。因此规则的核心依然是文义问题。
AlanH.Goldman,PracticalRules:WhenWeNeedThemandWhenWeDont,Cambridge:CambridgeUniversityPress,2002,p.15.
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(三)类推与相关司法技术
已有论述证明：由于规则文义与目的之间存在错位，导致了过度包含与潜在包含两种情形的出现，并且类比推理就是用来解决潜在包含这个问题的。如此一来，就产生了新的问题：除了类比推理之外，其他解决规则文义与目的交错的司法技术是什么？它们与类比推理有什么区别？联系到上一部分，它们与解释又有什么不同？
为了获取准确的答案，首先就要分析潜在包含的具体类型。潜在包含有两种基本类型：(1)规则的文义不包含但规则目的包含，且待决案件与规则文义之间存在相似性；(2)规则的文义不包含但规则目的包含，且待决案件与规则文义之间不存在相似性。显然，这两种类型区别的关键在于是否存在相似性。例如，假设关于自然死亡的规则之目的能够同时容纳宣告死亡与宣告失踪，该规则就会出现“应包含而未包含”的潜在包含问题。然而，这两种情形之间存在明显的差别：该规则与涉及宣告死亡的案件之间所形成的是第一种类型的潜在包含，因为自然死亡与宣告死亡之间存在相似性；而该规则与涉及宣告失踪的案件之间所形成的，则是第二种类型的潜在包含，因为自然死亡与宣告失踪之间不存在相似性。根据类比推理的启动条件，显然它只能解决第一种类型的潜在包含，因此更为精确的说法是：类比推理实际上是处理潜在包含问题的手段之一，而非唯一的选择。相应地，在第二种情形之下适用该规则的司法技术，被称做“目的性扩张”。目的性扩张显然是在规则的文义与待决案件之间并不存在任何相似之处，但是基于规则目的的考虑，将规则扩展至该案件的司法技术。从表面上看，类比推理与目的性扩张之间存在双胞胎式的相似性，但是它们之间的区别依然是清晰可见的，即规则与案件之间是否存在相似性。
前引〔27〕，卡尔·拉伦茨书，第274页。
不但如此，它们之间还存在一个根本的区别：如果说类比推理在某种程度上受制于规则文义的话，那么目的性扩张则缺乏这种限制，而是径行运用规则目的评价待决案件的结果，因此目的性扩张较之于类比推理具有更大的任意性，其正当性要求就会更高。所以，目的性扩张必须完成的论证就是：已经被规则的文义排除在外并无任何共同之处的内容，为何可以仅基于规则目的的考虑而得以适用该规则？
由于篇幅所限，本文无法详细讨论目的性扩张的正当性条件，此处仅仅指出它与类比推理的差别。
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与有两种司法技术解决潜在包含问题不同，解决过度包含的司法技术只有一种：目的性限缩。过度包含所涉及的文义与目的之间的错位，表现为待决案件虽然被规则文义所包含，但规则目的却意欲将其排除在外。在这种情形之下，就需要借助规则目的将这类案件从规则的文义中切割下来。例如，我国《刑法》第133条规定(交通肇事罪)，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人……死亡……，处3年以下有期徒刑或者拘役”，其中的“死亡”显然包括自然死亡与宣告死亡，如果裁判者认为根据对规则目的的探知，本条文应当只适用于交通肇事致人自然死亡的情形，那么这就是典型的目的性限缩，因为宣告死亡是死亡本有的内容，但是基于规则目的而被排除在外。因此，目的性限缩所面临的最为重要的问题是：已经明确为规则之文义所包含的内容，能否基于其他理由而被排除？如果能，那么如何避免裁判者基于相当随意的理由，以目的性限缩为借口，实现对规则约束的摆脱？
对于目的性限缩讨论比较充分的文章，请参见王鹏翔：《目的性限缩之论证结构》，载台湾《月旦民商法》第4期，第16—29页。
显然，目的性限缩与类比推理、目的性扩张之间的界限泾渭分明，因为类比推理和目的性扩张都是扩张规则的文义范围，而目的性限缩则是对明确的规则文义进行限制。当然，它们之间也存在共同之处：以上三种司法技术的运用都是基于规则目的的考量，而背离规则文义的举动。
最后，我们来比较一下以上三种司法技术与解释的关系。第一，解释只针对文义而不针对规则目的
所谓解释不针对目的，并不是说关于规则文义的解释不需要借助于规则目的，而只是说，在某种理论的支持之下，规则文义的解释可能会求助于目的，但是这并非因为它是规则目的进而得以影响规则的目的，这样做的理由在于该种解释理论的适当性。
，而以上三种技术都围绕规则目的而展开。第二，类比推理和目的性扩张作为扩张文义的司法技术，明显有别于扩大解释。所谓扩大解释，是指在多种解释理论当中导致规则意义范围最广的那个解释。然而扩大解释导致的文义范围虽然最广，但是它依然有一个明确界限的意义范围，而类比推理和目的性扩张则是建立在扩充本以确定的文义的基础之上，因此依然可以就扩大解释使用这些司法技术。第三，目的性限缩明显有别于限制解释，因为它是将文义所包含的待决案件排除于规则的适用之外，而限制解释则是指在多种解释理论当中导致规则意义范围最窄的那个解释
前引〔53〕，王鹏翔文，第18页。
。因此即使在限制解释当中，依然可以运用目的性限缩，因为限制解释之下的规则依然有明确的文义，而限制解释正是在这个确定的文义(虽然是最小的文义范围)当中，基于目的的考量将其中一部分排除在外。
四、类比推理的正当性条件及其限度
(一)类比推理的正当化难题
司法裁判的过程之所以被称为“法律推理”，就是因为其目标并非只是为了获得一个判决结果，更重要的是必须对该判决结果做正当化说明(justification)。通常而言，正当化是指那些“指向与我们意见相左的人的说服过程，或者是当我们犹豫不决时用来说服自己的论证过程。它假定了人们之间或者某人自身存在意见上的冲突，试图去说服他人或者我们自己关于要求和判断得以建立其上的那些原则的合理性。由于它是被用来借助理由实现观念上的一致，所以正当化过程必然启动自能被讨论中的各方所共同接受的意见”
JohnRawls,ATheoryofJustice,Cambridge,Mass.:TheBelknapPress,1971,pp.580—581.
。由此可见，法律推理的过程实际上是一个理由出示过程：借助这些理由本身的说服力，就可以有效证明推理过程及其裁判结果的正当性。因此，当我们研究具体法律推理形态时，同样也必须提供这种“正当化理由”(Justifyingreasons)，而不再沉迷于“人们的感觉”之类的“说明性理由”(Explanatoryreasons)。
关于“说明性理由”与“正当化理由”的区分，参见，RichardA.Wasserstrom,TheJudicialDecision:TowardaTheoryofLegalJustification,Stanford:StanfordUniversityPress,1961,pp.26—27.
作为特殊类型的法律推理形态，类比推理同样是一个借助理由的说服力获得恰当裁判结果的过程。
一般认为，法律推理的正当化可以分为两种类型：其一，借助实质理由获取的正当化。这种正当化是通过权衡多种本身即具有说服力的实质性理由，在结合待决事项的基础上，选取最具有重要性的实质理由作为裁判基础的过程。其二，借助作为二阶理由的规则本身的断然性获取的正当化。这种正当化是通过确认二阶理由具有优于一阶理由的能力，因而在两者并存时，只需援引二阶理由作为推理前提，直接得出具有正当性结果的说理过程。很显然，前一种正当化过程需要斟酌相关实质理由自身的重要性，因此它必然是实质正当化过程；而后一种推理并不讨论二阶理由本身是否最为适当之类的问题，而是直接以演绎的方式获得具有正当性的裁判结果，因此它表现为形式正当化过程。正是因为这两种正当化的存在，法律推理理论的核心问题就是：如何在法律推理的过程中合理安排它们的位置。就目前讨论而言，一个基本的共识是：当二阶理由与一阶实质理由共存时，必须采取形式正当化；此外，则应当求助实质正当化。
StevenJ.Burton,JudginginGoodFaith,Cambridge:CambridgeUniversityPress,pp.62—68.
之所以会有这样的共识，其中一个主要原因是二阶理由容易满足法律确定性的追求，而一阶实质理由存在确定性的难题。
然而，如果回到类比推理这个问题，情况却发生了相当程度的复杂变化：第一，类比推理同时涉及二阶理由(规则)与一阶实质理由(规则目的)，因为相似性与消极差异性的判断是借助规则做出的，而相似性与积极差异性一定会与规则目的发生紧密联系。第二，在通常情形之下，当两种理由并存时，二阶理由会当然压倒一阶理由成为裁判正当化的基础；然而，我们会发现在类比推理当中，与规则相关的只是该种推理得以启动的条件，它并不直接指向推理结果的正当性；反而，作为一阶理由的规则目的却直接决定推理结果的正当性。因此，类比推理的正当性难题由此得以显现：一方面，作为二阶理由的规则虽然确定，但是它对于推理结果而言却是非决定性的；另一方面，作为一阶理由的规则目的这一实质理由虽然对推理结果的正当性具有决定性的影响，但其本身又相当的不确定。
很明显，类比推理遭遇的正当化难题同样来自于规则文义与目的的交错。
借助类比推理的完全公式，这个正当化难题就可以得到更为细致的显现：其一，相似性与消极差异性的判断虽然将会把某一特定规则引入类比推理当中，但是这并非该规则得以运用的理由，所以该规则并不能直接影响推理结果的正当性；其二，相关性条件使得该规则的运用具有适当的基础，但是就像前文所言，作为相关性条件的规则目的的判断本身却又具有相当程度的任意性；其三，类比推理的正当化还同积极差异性与相关性的对比有关系，如果积极差异性削弱或者压倒了相关性，那么类比推理本身就存在问题，更不用说正当性的问题，不过积极差异性与相关性的对比本身同样具有很大的任意性。
正因为如此，就不难理解为何波斯纳会认为类比推理根本就不是推理，而只不过是某种增强修辞功能的比喻而已，因为它远不具备正当化的能力。
Supranote〔12〕,pp.92—98.
然而，情况可能并不如波斯纳想象得那样糟糕，因为即使不具备正当化的能力，类比推理自有其存在的间接价值
EmilySherwin,“ADefenseofAnalogicalReasoninginLaw”,(1999)66TheUniversityofChicagoLawReview,pp.1186—1194.
：(1)对于先前决定的研究与比较的过程，将会为后来的裁判积累大量的有用数据，进而为后续的裁判提供相对稳固的基础；(2)获得自类比推理的规则与原则显现了过去一段时间法官群体的合作努力，并且这种合作同样会因为类比推理的再次运用而得以维持；(3)类比推理可以纠正那些远离先前决定的相似性或者重要性的偏见；(4)类比推理以渐进的方式促成法律的发展，进而对法律施加某种约束，以便维护法律之公共行为准则的地位。
正是由于类比推理将法律的发展放进渐进的轨道，所以就可以避免直接求助于法律背后实质理由的做法可能引发的激烈争论，进而反而阻碍了法律的发展，因此Sunstein将类比推理的这个优点称为“不完全的理论化判断”。CassSunstein,“OnAnalogicalReasoning”,(1993)106HarvardLawReview,p.747.
尽管如此，我们依然还要注意，这些价值只能证明类比推理作为某种推理类型具有无可取代的存在基础，然而这并不表示具体的类比推理由此就无需正当性的条件。
(二)规则目的的获得：类比推理的正当化条件
类比推理正当化的难题来自于它同通常的两种正当化途径都关联在一起，并且这些正当化途径之间相互纠缠并且可能相互冲突，因而难以得出清晰的看法。然而，正是因为这样，类比推理的正当性就又有了某种可能：通过对类比推理同时牵涉的两种正当化途径的相互比对，进而获得整体性的正当化。
所谓两种正当化的相互比对，实际上就是对于类比推理所牵涉之规则及其目的在个案中的相互比对，进而寻求法律理由的过程。具体而言，第一，当依据相似性与消极差异性引入相关规则时，一般情形之下，可能同时有多个规则可供选择。此时，如果多个规则之间存在规则目的上的明显差异，应当选择其目的能够将待决案件所涉及的核心问题容纳其中的那个规则；如果多个规则共享同一规则目的，那么应当依据规则的语义选择与待决案件最相类似的那个规则。必须注意此中所包含的两个判断：规则目的是否包容待决案件的核心问题与待决案件与某一规则最相类似，看上去相当任意，以至于很容易成为裁判者依凭自身的喜好自行操纵的事项。然而，实际上这些判断都受制于一定的条件：一方面，虽然任何待决案件都必然包含多个细节，但是该案件所引发的争论必然会围绕某一核心争议点而展开，而且这一核心争议点必然是与法律评价相关的问题，因为只有这样它才能构成一个法律问题；另一方面，待决案件与规则是否最相类似的判断，同样只有在与法律评价联系在一起时才能做出。这表明，作为显现明确法律评价结果的规则，实际上是对于某种行动给出法律上的判断，并同时附加法律上的处理措施；进而通过规则对于行动的指导，以便实现某种事先设定的目标。因此，在将某一规则扩展至其本来并未包含的待决案件而进行类比推理时，规则的选定本身是无法独立于规则目的上的判断。此时，规则目的与规则之间的比照，将会给特定规则的引入提供正当化条件，同时该规则运用至待决案件又将会为依据该规则的裁判提供一定的正当化说明。
第二，不但特定规则的选定本身是基于规则目的做出的，规则目的的判断同样应当是比照规则的结果。前面已经说明，规则目的的判断具有相当程度的任意性。这种任意性源自于规则与其目的之间并非处于一一对应的简单关系：一方面，多个规则针对同一目的，即为了实现某一目的，可供选择的手段——规则可能是多种多样的，例如为了实现道路交通的有序化，既可以制定“红灯停、绿灯行”的规则，又同时制定“行人优先”的规则；另一方面，一个规则也可能推导出多个目的，即如果仅就某一规则而言，由该规则出发所能推导出来的规则目的同样可能是多样的，例如“禁止故意杀人”的规则即是保障民众生命安全的规则、又是维持社会秩序的规则。那么是否在依据规则目的寻找类比推理适用相关性条件时，裁判者处于自行决定的位置呢？或者说，规则目的的获得是否完全是一个任意的过程？答案显然是否定的，因为：其一，规则目的的寻获与规则之间必须处于相互性的状态，也就是说，规则目的的获得不仅是依据某一规则做单向推理的结果，而是必须符合该规范目的不但是特定规则所必然能够推导出的目标，同时依据该目标同样也能合理推导出该规则存在的必要性。换言之，如果依据某一规则所推导出来的规则目的，无法反向包含该规则，那么这个关于规则目的的判断就是不适当的，因为这将以过分背离规则为代价来探寻其目的。然而，这并不等于说一定要在规则与规范目的之间建立一一对应的关系，由于规则与规则目的之间依然存在相当的空间与差距，所以依据规则所推导出的目的同样还存在反向包含其他规则的可能。这里只是强调，规则目的的推导不应当以过分远离该规则的方式做出，这样就可以在一定程度上避免裁判者利用规则目的的任意性，将自己的判断过度引入类比推理当中。其二，由于正当化始于争论各方均能接受的意见，因此由特定规则所推断出来的规则目的一定要具备被各方认同的普遍性。必须注意，“被各方所接受”并不等于“被各方所实际接受”，前者所针对的理性的主体即裁判者必须证明该规则目的是各方所应当接受的。只有这样，该规范目的才会在观点对立的双方中间具备说服的力量，而那些拒绝接受的主体将会由此陷入个人的偏见，由此其主张就会丧失正当化的能力。然而，这个条件并不是孤立实现的，它依然是满足规则与其目的之间进行比照的结果。
综合而言，类比推理的正当化必然是在规则与其目的之间进行比照之后所获取的整体上的正当化。所谓整体的正当化，是指类比推理既不是单纯依赖于规则而实现的形式正当化，也不是单纯依赖于规则目的实现的实质正当化，而是将两种正当化方式放置于同一个论证之中而实现的。也就是说，当裁判者将某一规则扩展至待决案件进行类比推理时，他所从事的是在规则与其目的之间进行来回穿梭，进而获得一个内部无矛盾的论证。例如，甲公司将某栋大厦转让给乙公司，后乙公司将大厦改为自己公司的名称，甲公司向法院起诉乙公司，因为它虽然转让大厦所有权，但并未转让大厦命名权。由于我国法律对此案并无规定，所以无法就此直接运用演绎推理，而只能以类比推理的方式加以解决。
该案件取自梁慧星的作品，但是对案件的分析有所差异。参见，梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2004年版，第158—159页。
可供选择的规则有二：(1)自然人有姓名权，未成年人的姓名由其监护人命名，但成年后可以自行改变；(2)法人有名称权，其名称设立时由其发起人决定。对于这个案件，首先，之所以选取这两个规则作为类比推理的基础，原因在于它们与待决案件的争议点相关——命名权；其次，两个规则的目的是一致的：如果不能自行决定自己的称呼，那么就由有权利的人来决定；再次，大厦的命名与未成年人的姓名和公司的名称均有类似之处：不能自行决定自己的称呼，因此待决案件落入两个规则的目的范围，符合相关性条件的要求；又次，由于大厦与法人的相似性显然多于它与自然的类似性，因此应当选择规则(2)进行类推；最后，综合以上推理过程，大厦的命名由其所有权人决定，所以原告败诉。
很显然，在这个说理的过程当中，无论是“法人名称权”这个规则的选择，还是“无法自行决定名称时由有权利的人决定”这个目的，都不是孤立获得的。这个过程必然是在认定待决案件争议点的基础上，同时在规则与规则目的之间往返的考察，进而得出裁判结果的过程：一方面，两个相关规则的选定不但受制于争议点，而且也受制于它们是实现命名这个目的的手段；另一方面，相关规则目的的判断不但可以依据两个规则合理地做出，而且为实现这个目的必然也会合理地导出这两个规则的设立，同时这一判断也会为处于裁判者位置的人所普遍接受，因此规则目的的判断就不再流于任意。正当化的过程之所以要以“共同接受的前提”出发，就是为了避免自说自话，而任由个人的偏见作祟；同理，类比推理的正当化同样要以消除裁判者的任意判断为主要目标。在将规则与规范目的进行比照的过程当中，它们之间就具有相互限定的能力，进而足以将规则的选定与规则目的的判断所包含的任意性削减到最低的程度；并且借助所选用的规则本身的形式正当性与规则目的的实质正当性，进一步补强类比推理的说服力。所以，当以上两个方面同时具有说服力，并且能够同时被安置在一个论证过程之中时，该类比推理就具有一定的正当性基础，进而对于争议的双方产生说服的效果。
(三)类比推理正当化的限度
细心的读者不难发现，笔者一直在说这些条件可以在一定程度上赋予类比推理以正当性，而没有以绝对的口吻来发表相关的断言。因为到目前为止，我们讨论的依然只是相似性与消极差异性以及相关性这两个条件，对于积极差异性条件尚未做出足够的说明。
积极差异性是在与相关性对比的过程当中发挥影响的：如果积极差异性压倒了相关性，那么类比推理就不应当被采用，因此它就不再表现为对于规则文义的扩张，反而是对规则运用施加的某种限制
前引〔18〕，波斯纳书，第594页。
；如果积极差异性没有压倒相关性，那么类比推理的使用本身就具有足够的基础，积极差异性在这种情形下相当于对相关性判断的检验，越能克服这种检验，那么这个类比推理就越具有说服力。非常清楚的是，积极差异性与类比推理的正当化有关，尤其是在第二种情形中，它与正当化存在直接关联。除了特殊情形之外，积极差异性的判断通常并不受制于法律的约束，而是听凭裁判者的任意决定。
前引〔17〕，StevenJ.Burton书，p.28.
这种特殊情形就是“禁止类比推理”的规定，这种规定实际上是认为只要待决案件与规则文义之间存在差异性，那么差异性将一律压倒相关性，进而不得将规则的文义扩张至待决案件进行类推适用，就像刑法基于罪刑法定原则的考虑禁止类推适用的规定，显现的就是这种姿态。必须说明，虽然在类似的规定当中既可能包括消极差异性又可能包括积极差异性，但是它是以积极差异性的眼光看待所有的差异性。然而，除了这类法律的规定之外，到底积极差异性是否压倒相关性或者选择哪个规则的目的能够更好地压倒积极差异性，仍然是法律以外任由裁判者自由裁量的问题。由此可见，即使某一类比推理满足了规则及其目的之间的比照，依然不能说它就完全满足了正当化的要求，因为积极差异性的判断仍然具有无法摆脱的任意之处。这一点，正是类比推理正当性的局限之处。
如果用更为明确的语言来说，那么类比推理正当化的局限性在于，该推理类型始终是非终局性的(inconclusive)。
Supranote〔41〕,p.205.
所谓的“非终局性”至少包括两种类型：第一，类比推理虽然具有一定的正当性能力，但是它始终无法获得稳定且明确的正当性基础；第二，这就导致类比推理的说服力必须要在同对立立场的检验当中来获得，因此推理结果的说服力始终处于不稳定的状态，在面对具有优势地位的反对意见时，该类比推理的说服力就会受到极大的减损，如果附加新的说服力支持，那么类比推理的说服力又会增强。总结而言，类比推理的非终局性源自于该种推理必然涉及法律以外的因素，这些因素使得原本法律之内的正当化条件无法全面笼罩于类比推理之上，所以法律的正当化方式只能在一定程度上作用于类比推理。其中，最为重要的法律之外的因素就是围绕积极差异性引发的各种判断，除了禁止类比推理之类的特例之外，法律对于积极差异性束手无策。
既然类比推理始终存在非终局性的正当性缺陷，那么是否我们就应当在司法推理当中将它弃而不用呢？这显然是过于极端的做法，非终局性带给我们的是某种警告：在进行类比推理时，必须给予反对意见以足够的尊重，只有这样才能获得更可以来的推理结果；换言之，非终局性是提醒我们注意类比推理是利弊互见的，因此必须以审慎的姿态加以对待，而不能过分沉迷于自身所持的理由当中而不能自拔。由非终局性而引发的这种姿态，实际上正是类比推理得以存在的理由，因为类比推理实际上是法律领域与法律之外的领域交流的重要途径之一。这种对于法律之外领域所持的开放性姿态，使得法律体系能够以某种方式应对社会的变化以及观念上的革新，并且通过类比推理的使用，始终将这部分内容纳入一条不那么精确的法律轨道之中，最终避免由于被排斥在法律领域之外，进而引发争议不下的危险。当然，类比推理同样对于裁判者具有重要意义，它是在待决案件法律并无明确规定的时候，运用最相类似的规则加以解决的过程，这样的做法避免了裁判者因为可以任意做出决定进而对相关事项拥有无限“立法”权力的恶果，因为类比推理的运用同样会以某种方式将“依法裁判”的义务施加于裁判者，虽然这并不会完全取消裁判者自由选择的空间，但是它起码使得这种任意选择的空间受到一定程度的限制。
五、结论
本文旨在说明以下两个方面的问题：一方面，虽然通常认为类比推理是基于相似性的推理类型，但是这个观念仍然不够清晰，因为事物之间可能存在诸多方面的相似性，但是它们并不都能顺利地进入类比推理当中，在相似性之下一定还隐藏着被人忽视的内容，这就是相关性条件和差异性条件的综合作用；另一方面，如果将这些内容引入法律领域，那么我们就能够以更为清晰的方式看到类比法律推理的基本形态，并由此认识到这种推理类型在正当化问题上具有某种限制。无疑，一旦我们掌握了这些关键性的问题，就会对类比推理在法律实践中的运用有更为全面的了解，能更好地发挥这种法律推理的作用。然而，这些内容并没有全面展现本文的目的，因为借助对于类比推理的论证，还潜藏着一个更为重要的问题：由于法律的实践是受制于一般标准的实践，因此它必然是某种规范性的实践(normativepractice)
法律实践是一种规范性实践的论述，参见，H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,Oxford:ClarendonPress,revisededition,1994,pp.79—99。
，这意味着处于该种实践之中的裁判者之行动不能脱离一般性的准则而代之以个人的恣意判断。然而，法律的实践同样又是一个动态的过程，必然会出现一般性标准与实践错位的可能，在这种情形之下，如果不能寻求有效的方式将这种错位的实践重新放入规范性标准之中，那么就必然会受制于裁判者个人的主观判断。虽然这种判断不见得是非理性或者任意的，但是它始终有向这个方面转化的危险。而类比推理正是在出现错位的情形时，重新将该种实践重新纳入规范性轨道的重要司法技术之一。就此而言，类比推理对于法律实践具有更为重要的意义。然而，同时由于类比推理是以法律的方式面对法律(规则文义)之外的实践，因此它不可避免地与法律外的因素有所关联，这正是它在正当化问题上存在限制的原因，因为我们通常所说的正当化实际上还是局限于法律之内的正当化。