本文节译自〔德〕莱因霍尔德·齐佩利乌斯、托马斯·维腾贝格尔所著的《德国国家法》一书第32版的第一部分第一章。
〔德〕莱因霍尔德·齐佩利乌斯〔德〕托马斯·维腾贝格尔著
杨军
德国洪堡大学法学院博士生。译
宪法成长于历史经验
文中的黑体字均为著者强调所加。——中译注
。面对确定的国家结构和国家目的规定，在针对特定政治意愿形成的形式或者作为司法权的作用方面，宪法的裁决始终有其历史根基。它既可能是留有深刻烙印的历史事件(如1848/1849年的大革命)，亦可能是某个长期的法律发展(例如法治国的发展)，或历史地成长于民众中的一个特定政治和法律的意识。基本法一方面汲取了截至其制定之时有时成问题的德国宪法史之经验,另一方面以其人民主权之决定支持民主、基本权利保障以及三权分立，而立足于西方宪政国家传统之中，尤其是二战后，基本法更是自觉寻求与该传统紧密相连。故而，为了更好地理解基本法而研究宪法史或基本法史当属不可或缺。
一、基本法的宪政国家传统
基本法，正如它1949年颁布之时，深受纳粹暴政之惨痛教训以及二战后政治形势挑战之影响。此外，较为长期地看来，基本法亦存在于18世纪中期以降的宪政国家传统中。
(一)植根于18世纪末的现代宪政国家
1.18世纪中期以降，众多欧美国家的人民纷纷要求国家必须制宪，以使国家之权力受法治国之约束，尤其保障公民之基本自由。尤其是启蒙哲学，以其解放性及理性之自然法，讨论了新的“国家基本结构”之诸原则，它们旨在超越流传下来的等级国家宪法以及专制君主政体。这一以启蒙政治哲学所发展的、新的政治法律秩序，以统一的基本模式为依归，包括宪法作为最高位阶规范之原则、基本权利之保护以及民主、法治国和分权。于此模式下，西欧与北美诸国完成了各自特有的迈向宪政国家之发展。譬如德国的法治国，法国的民主国，德美的联邦制，法国的单一制，美国自19世纪始、德国自二战后、法国则自20世纪70年代的宪法司法，均为宪政国家发展之基准。
宪政国家之理想首先在美洲大陆付诸实施。这里产生了1776年弗吉尼亚州宪法，和后来成为模范的1787年美利坚合众国联邦宪法。法国于1791年创制了其第一部宪法，同一年波兰也赋予自己一部宪法，随后是1809年瑞士宪法，1814年挪威宪法以及1831年的比利时宪法。
2.自18世纪中期以来，德意志各邦国渐趋向宪政国家发展。旧有的政治法律秩序陷于全面松动状态。例如在18世纪80年代，后来成为皇帝的利奥波德二世就为托斯卡纳区制定出了当时最进步的宪法草案。
Graf,DerVerfassungsentwurfausdemJahre1787desGranducaPietroLeopoldodiToscana,1998.
1794年普鲁士一般邦法的引言部分，亦因禁止立法溯及既往、司法裁决受法律之约束、司法保障之请求亦可针对领主、侵犯财产的赔偿义务以及自然自由(natürlicheFreiheit)之保护，而被公认为具有宪法特征。尤其是传统的等级代表依循旧的等级社会利益，渐渐陷入合法化压力之下。人们要求，将上层等级会议转变为代议团体，它应由“有产市民”选举、享有参政权以及向邦国整体利益负责。
由卢梭《社会契约论》(１７６２年)中发展、演化出的人民主权理念，亦曾在德国于１８世纪６０年代初为尤斯提(Ｊｕｓｔｉ)，这位伟大的国务专家和国家学学者所提及。作为一国政治法律之基本秩序，宪法依据的是人民的制宪权力。随后讨论的是，谁应获得确立一国宪法之任务。这里，在一个漫长的过程中，视角渐渐由传统等级社会转向公民社会，即由平等公民所组成的人民来决定宪法法律秩序。然而这一民主制宪的新要求直到１９１９年的《魏玛宪法》才得以满足。
正如法国一样，通过基本权来保护个人自由的讨论，在德国也可以追溯到１８世纪的后数十年。１８世纪末解放性的自然法所坚决要求的是，国家应保障对基本自由之保护。此外，为了与当时的专制国家相抗争，人们发展出了针锋相对的立场，即只有为了追求重要的国家目的(例如内部安全)，方可允许限制基本权利。
Würtenberger,HGRI,§2Rn.26ff.
权力分立原则亦同。这一由孟德斯鸠在其《论法的精神》(1748年)一书中所发展出的权力分立理论，在１８世纪后半叶的德国国家法理论中被非常详细地讨论。
Mass,DerEinfluMontesquieusaufdasVerfassungsrechtundaufdaspolitischeBewutseininDeutschland,in:Jurt/Krumeich/Würtenberger(Hg),WandelvonRechtundRechtsbewutseininFrankreichundDeutschland,1999,S.107;Merten,MontesquieusGewaltenteilungslehreunddeutscheVerfassungsstaatlichkeit,in:P.L.Weinacht(Hg),Montesquieu.250Jahre“GeistderGesetze”,1999,S.31.
此外，人们也有充分的理由指出，德意志民族神圣罗马帝国(dasHeiligeRmischeReichDeutscherNation)的权力已经被分权地分割了：帝国议会兼具立法及司法之功能，皇帝则有行政和立法功能，而帝国高等法院(Reichskammergericht)和帝国宫廷法院(Reichshofrat)之功能为司法机构。各领地层面亦同：除了领主享有行政权外,各领地中的等级大会影响亦有不同。此外还发展出了独立的司法权，比如普鲁士在18世纪末摆脱君主影响的司法权。
(二)君主立宪宪法
1815年的《德意志邦联协议》(DieDeutscheBundesakte)包括有几条重要的宪法条款，诸如颁布邦的等级宪法之义务(13条)、建立具有审级构造的司法权(12条)以及邦联境内的迁徙自由权(18条)。此外，1820年《维也纳最终决议书》(derWienerSchluakte)第29条还保障了独立的司法权。在德国19世纪初首先立宪的较大邦国是，巴登(1818年)、巴伐利亚(1818年)、符腾堡(1819年)。这一立宪的第一波潮流与19世纪初强烈要求民主与法治国之解放性时代精神相关联。随后的还有黑森选侯国宪法(1831年)、萨克森宪法(1831年)以及修订了的普鲁士宪法(1850年)。
所有上述这些宪法均实现了立宪君主原则。在这些宪法中尝试将领主的主权要求(根据君主制，诸侯而非人民为国家权力的主权担当者)、等级贵族社会的旧有权利和对民主共同决定与保护基本权的诉求置于共同基础之上。细节上虽有非常不同之处，但上述立宪君主宪法均遵循同一宪法方案。这些宪法均属代表制宪法(Reprsentativverfassungen)，因为它们所规定的并非纯粹上层等级大会，而在实质上是议会，其任务是追求共同福祉，而非仅代表等级利益。
干预财产及自由的新法律只能由国会赞同方可产生。就宪法所规定的法律保留之范围以及议会预算权之范围，有过激烈的争论。此外，这些立宪君主宪法还含有重要的基本权目录：人身自由，财产自由，新闻、思想以及良知自由等等。然而此处并未保障公民面对违背基本权之国家措施的防御权。基本权保障因不能在司法上予以审查，所以不如说是国家目的条款，即旨在未来之政治实现。因此，回顾三月革命之前德国基本权之自由的贯彻，有双重结论。一方面是农民解放、工商业自由及逐渐奉经济自由主义为圭臬的法律制度。另一方面，复辟时期是政治压制时代，其间有人不愿使新闻自由得以发展(如1819年的卡尔斯巴德决议；1832年关于“维护德意志邦联境内法律安定与秩序之措施”的联邦决议)并反对取向于人民主权理念的诸多宪法改革。
１９世纪上半叶的诸宪法虽和基本法没有明显关联，但它们仍对由基本法所创立的宪政国家秩序有重大意义。以其法律规整及由其铸就的政治文化，这些宪法成为德国宪政国家秩序的开路先锋。
(三)１８４９年的《保罗教堂宪法》
１８４８年自由选出的议员齐聚美因河畔法兰克福的保罗教堂，讨论全德国的一部宪法。这部由他们所议决的《保罗教堂宪法》，基于人民主权之上并且实行国会代表制、权力分立、基本权保护以及司法保护。然而，除了基本权部分外
HierzuTh.Mommsen,DieGrundrechtedesdeutschenVolkes,1849.
，该部宪法并未生效。政治上虽然失败了，但该部宪法还是对后来宪法的发展产生了一定的影响，尤其是对基本法的发展而言。在基本法的讨论过程中，不仅在基本权部分，而且在国家组织部分，始终参考了《保罗教堂宪法》。正如德勒尔(Ｄｅｈｌｅｒ)在议会委员会所宣称的那样：“作为顽强的１８４８年之人，我们问过自己：我们的先辈究竟是如何……走到这些问题上的，他们究竟发现了何种解决途径呢？”
Sten.BerichtedesParlamentarischenRates,7.Sitzungvom21.10.1948,S.88.
此外，保罗教堂宪法对于所有那些人均属典范，他们在讨论基本法时主张新德国宪法奉自由为圭臬。保罗教堂宪法之自由基调亦体现在，根本未对社会权利予以保障以及在保罗教堂会议之制宪中，社会问题几乎完全被排除了。相应地，基本法原则上亦只对自由基本权以保障。尤其是基本权利条款部分在字面上几乎以保罗教堂宪法为蓝本。
Pauly,HdStR,§3Rn.55.
基本法与很久之前的自由传统相连，体现在没有再接纳魏玛宪法中自由与社会原则之紧密联系。《魏玛宪法》曾极为详尽地规整了社会秩序，而基本法却全面放弃了社会政治规整及目标设置。只有社会国原则在基本法中还显现出一个老的德国传统路线(参见下述二、4)。
(四)1871年《德意志帝国宪法》
1871年的《德意志帝国宪法》并未像《保罗教堂宪法》那样对德国的宪政国家发展具有强烈影响。因为在其使君主制与国会民主制之间达成妥协的同时，这部宪法效忠于这一立宪模式：其中，帝国总理并不向议会，也就是帝国国会负责，而是直接向德皇负责。国家权力的担当者亦并非基于民主原则的人民，毋宁是作为帝国成员的各个邦国。此外，与《保罗教堂宪法》相比，该宪法还没有基本权目录以及宪法司法制度。
尽管如此，通向基本法的传统路线也可从中辨认出来。在19世纪70年代，藉由帝国立法，自由法治国得以相当地扩展。新闻自由、自由风格的刑法及刑事程序法(einliberalesStrafundStrafprozessrecht)或者引入强制性民政登记婚姻(obligatorischZivilehe)，满足了国家行为的可预测性以及公民自由保障的自由主义要求。与早期其他西方民主制相比，对帝国国会之选举，当时就终局性地贯彻了普遍、直接以及秘密选举的选举法原则。然而帝国时期复数选举权——这种权利允许选票在价值上的极端不平等并不利于社会民主之形塑——所带来的不好的经验，却长期毁坏了这一选举制的声誉。同样重要的是，这部帝国宪法立于联邦制传统之中。藉由该宪法产生了一个拥有自己法人格的联邦制国家。
帝国权力目录直到今天还被作为解释指针，以解释联邦立法权力的范围。例如联邦宪法法院
BVerfGE61,149,175Staatshaftungsgesetz.
就基本法第７４条第1款第1项中的“民法”概念判定，它必须“原则上如其先前的同一意义而被理解”。在国家机关的构造方面，联邦参议院的根基可经由《魏玛宪法》的帝国参议院而上溯至1871年宪法。
(五)1919年的《魏玛宪法》
《魏玛宪法》与1848/1849年的自由、民主传统相连，但同时也接纳了重新规制社会生活的诉求。这部宪法由一个按照比例选举制选出的国民大会议决，并建立在人民主权原则之上。与基本法第20条第2款相似，《魏玛宪法》第5条规定，人民通过选举并由特定的立法、行政与司法机关行使国家权力。《魏玛宪法》的基本权部分，通过力图在资本主义与社会主义之间寻找出一条中间道路，相应地将当时的时代精神与带有社会目标、部分是塑造社会的社会主义目标的自由基本权之传统相联结。很长时间以来，人们一直认为，《魏玛宪法》的失败应归因于其一定的构造上的缺陷，例如全民公决(plebiszitaeren)因素、半总统制民主中总统过于强势的地位或相互异质的基本权利(heterogenenGrundrechte)。然而依新近观点，《魏玛宪法》展示了虽有一定变化而仍在今日诸多宪法中再现、并产生了稳定政治关系的一种政府模式。而其失败的原因恐怕不如说是魏玛时期的政治危机现象以及缺乏基本的民主合意，而这些危机显非宪法手段所能克服。
基本法对《魏玛宪法》之传承以及相应之保留，将在本书的第二部分以及在与基本权、基本义务、联邦参议院以及联邦总统之关联处再提及。
由于本译文仅节选自该书第一部分第一章，故而该章以外的注引一概略之。——译者注
(六)纳粹恐怖暴政下的中断
纳粹的掌权，带来了德国宪法史上强烈并造成空前灾难的停顿。《魏玛宪法》的民主与法治国基础虽然在形式上并未废止，却被渐渐蛀空。那些重要的发展阶段——它们作为历史经验，同时也构成了基本法核心的宪法根本决定之背景——是，通过1933年2月27日的《国会纵火条例》(Ｒｅｉｃｈｔｓｔａｇｓｂｒａｎｄｖｅｒｏｒｄｎｕｎｇ)而中止核心自由权，通过１９３３年３月２４日的《授权法》国会自我剥夺权力并废止权力分立，由１９３４年１月３０日的《帝国重建法》而确认的联邦国家之终结，以及剥夺犹太人之权利，其主要始于１９３５年９月１５日的《纽伦堡法》，并最终以大屠杀予以肉体消灭。德国国家法学在纳粹掌权后分崩离析。主要的有影响的学者，如汉斯·凯尔森(HansKelsen),格哈德·雷伯豪兹(GerhaldLeibholz),埃利希·考夫曼(ErichKaufmann)或赫尔曼·黑勒(HermannHeller)遭到解职并被迫流亡国外。只有少数几个国家法学者闭门谢客。绝大多数学者都为法治国与民主秩序之消解提供了意识形态之助力，并以此服务于新的掌权者。
二、宪法法律基本裁决的历史基础
(一)同纳粹主义、法西斯主义以及社会主义划清界限
基本法从其颁布之日至今都是一部同各种极权主义及其意识形态划清界限的宪法。它首先是与滥用国家权力和极权专制之可怕意识适相对立的模式。通过和民族社会主义明显保持距离，新的政治法律秩序建基在将人性尊严之保护置于基本法顶端的自由原则、民主原则和法治国原则之上。基本法的解释已强烈地确认了这一点。基本法颁行不久，就被解释为与极权的法西斯或社会主义秩序相反的构思(Gegenentwurf)。自20世纪50年代始，基本法即投身反对复苏萌动的法西斯主义以及危及自由的东欧社会主义宪法。在查禁社会主义帝国党(ＳＲＰSozialistischeReichsparteiDeutschlands)案及德国共产党(ＫＰＤKommunistischeParteiDeutschlands)案的判例中，联邦宪法法院为新生的联邦共和国划定了一条自由民主法治国的疆界。在这两个判例中，带有防御性民主的新宪法秩序之基础，以极其基础性的方式得以确认。作为民族社会主义德意志工人党(ＮＳＤＡＰNationalsozialistischeDeutscheArbeiterpartei，又称国家社会主义德意志工人党，简称国社党，通称纳粹党)和德国共产党的后继政党，社会主义帝国党(ＳＲＰ)也被禁止。
BVerfGE2,1;5,85.
(二)赞同议会民主制而非总统民主制的决定
1.所谓议会民主制者，乃政府由国会选出并在原则上依赖于确定的国会多数。与此相比，在总统民主制中，政府则由通过人民直选而出并且不能被国会替换的总统来领导。美利坚合众国即为此意义上之总统民主制。《魏玛宪法》以及目前的法国宪法则实施一种独特形式的总统民主制：其总统由人民直选而出且享有政治形塑的既定大权，但与此同时也并存着一个听命于国会的政府(半总统制)。
2.德国之所以在其颁布基本法时未采行总统民主制，盖因当时人们认为《魏玛宪法》总统制应为此宪法类型的失败负有责任，当然今天已有不同观点。与帝国议会并存的帝国总统拥有强势的政治地位，尤其是他根据《魏玛宪法》第４８条享有的紧急命令权，能对帝国政府宣布不信任(第54条)。魏玛时代末期随着帝国总统的权力资格日益增长，使得帝国议会的民主合法化大为减少，所以最终在商议基本法时决定拒绝采行总统民主制。此外在总统制中，总统享有很高的政治权威亦在这一决断中起了一定作用；或许在1949年，人们认为德国人民易受强势国家总统之政治权威的误导，以至于典型的德国式崇尚权威之民情亦提醒人们反对采用总统民主制。
(三)赞同代议民主制而非全民公决民主制(Referendumsdemokratie)的决定
1.基本法明确决定采用代议民主制，也就是说赞同这样一种民主制，其中，国会作为人民之代表形成政治意愿并颁行法律。在法国大革命中的西耶斯神甫
AbbeSieyes，原名埃马努尔·约瑟夫·西耶斯，又称西哀士神甫，是法国大革命最重要的领导人之一，对大革命的进程以及近代法国民主道路的选择产生了重大的影响。——译者注
以及此前即已是国家法理论家的德·洛尔默(DeLolme)就在其作品《英国宪法》(ConstitutiondAngleterre)中倡导该模式，该著作亦在18世纪80年代末以德语出版。与此相对的模式即直接民主，正如卢梭对其予以理论说明那样。按照这种特别是在瑞士适用的全民公决式民主，人民在重要政治问题及立法上通过全民投票公决方式而享有最终发言权。
2.在基本法制定之时，决定采用代议制民主而几乎未对全民公决式民主之要素予以考虑，自有其历史缘由：稍后出任联邦总统的特奥多尔·豪斯(TheodorHeuss)在当时的议会委员会(ParlamentarischerRat)上是代议民主制的决定性捍卫者。受《魏玛宪法》失败的震撼，他极度贬低地将直接民主称为“每一个煽动家的奖赏”
JR1,1951,S.620.
。此外，人们认为，一个广土众民情形下的民主完全不同于瑞士的地区民主(KantonsDemokratie),全民公决于实践中并不可行。
然而，从今日角度来看，这种战后对直接民主的怀疑已显得不再那么令人信服了。
Schwieger,VolksgesetzgebunginDeutschland,2005,S.325ff.,351ff.
魏玛经验并不能随随便便地套用到当前时代，因为在一个稳定的民主体制内，公民投票可使代表们的决定对公民之意愿予以回馈。然而在危急时刻公投则会支持迎合反议会、反民主之趋势。对此无疑可以确定的是，在魏玛时期公投一再被极左或极右势力所滥用，并导致国会制度动荡不安。
(四)德国独特的社会福利国传统
不同于大多数西方民主制度的是，德国具有一个独特的社会国的宪法传统。在基本法中，社会国原则显示出，社会均衡与社会正义之理念始终居于德国政治主导理念之中。
从历史视角看，社会国原则最初始于开明专制的社会国保障。民众的社会保障始终是国家和诸侯政治的一个重要关切。在1794年的普鲁士一般邦法中，亦对所谓的贫民救济予以专章详尽规定。
随着俾斯麦于19世纪80年代开始的改革，德国的社会福利国立法亦付诸实施。凭借《帝国保险条例》(Reichsversicherungsordnung)，德国成为第一个致力于劳工社会保障的国家。与其相当的社会立法很晚才始于其他西方民主制中，甚至在美国数十年前方才有此立法。以社会均衡为政策之圭臬，在德意志人民的政治法律自我意识中，实属将国家正当化之国家任务。因此人们有理由将其称作独特的德国社会福利国之心态(Mentalitaet)。这明显不同于其他国家的政治法律意识，例如美国就赋予社会国之任务以极少意义。
(五)采行联邦制而非单一制
德国向来皆为联邦制国家。逐渐的国家形成过程——主要在1648年《威斯特法伦和平条约》之后——在德意志民族神圣罗马帝国境内较大的领地邦国中进行，而非帝国本身。德国的联邦制传统显然迥异于有着中央集权国家传统的英法。这种政治发展之迥异亦在国家学理论中得以显现。作为赫尔博恩大学(Herborn)的教授、稍后亦在埃姆登出任法律顾问的约翰内斯·阿尔特胡修斯(JohannesAlthusius)，以其《政治方法汇纂》(politicamethodicedigesta，1614年第三版)一书而成为一位实现辅助性原则(PrinzipderSubsidiaritaet)之联邦国家的伟大理论家。这一原则在一种完全现代的意义上要求去中心化的政治单位应在最大可能的范围内享有立法及行政自治；只有当下级，或者更确切地说，最低级别行政单位不能完成被提出的政治任务时，方才由各自更高级别的立法及行政单位负责。由阿尔特胡修斯发展出的理论恰与让·博丹(JeanBodin)的理论相对照，后者在其《国家论六卷》(SixlivresdelaRepublique)(1583年)一书中赞成君主在单一制中的主权统治，并成为法国单一制国家传统的理论家。
有关德国联邦制度之重要历史关联可举例如下：直至1806年德意志民族神圣罗马帝国覆灭，它是有众多大大小小领地的联邦君主制国家。1815年以后的德意志邦联则更多的是一种松散的联邦组织，而1871年的德意志帝国则能被认作是联邦国。《魏玛宪法》亦同样规定了一个联邦国家构造。德国这种联邦主义传统仅在纳粹体制中经由各邦强制一体化以及在前民主德国中断过。
(六)德国民主与法治国的复杂矛盾关系
1.德国的民主与法治国的发展处于一种悖反关系：德国法律及宪法发展总是深深打上了法治国原则的烙印。例如，从法治国原则中引申而出的合比例原则在18世纪末即在德国被肯认。缔造1794年普鲁士一般邦法的斯瓦雷茨(Svarez)在其《王储演讲》(Kronprizenvortraegen)中，就曾对合比例这一基本原则说过这样的话：“国家只有出于为整体谋取一更重要之法益时，方能要求个体牺牲其相对较次要之法益。”他继而对基本权利保护强调道：“倘若这一优势并不明显，那么个人天然自由则须予以保证。”
Conrad/Kleinheyer(Hg),VortrgeüberRechtundStaatvonC.G.Svarez,1960,S.39.
法治国原则之精神根基建立在理性法理念之上。按照德国法治国理论，人之理智实乃所有法律原则之最终根源。法必须存续于理智辩论场面前，并以理智的方式，从作为法秩序基础的重大法原则中推演而出。
康德的法哲学及国家哲学对法治国原则的精神基础之发展作出了实质性贡献。对于法的任务，康德作出了众所周知的确定，一个人的自由应同他人之自由相互划定，以致两者皆能共存。如康德所言，自由在国家中须最大限度地存在。这一在国家中法治国地界分自由之开端，再次由具有实际协调原则(PrinzipderpraktischenKonkordanz)的晚近方法论所接纳。
司法国传统(diejustizstaatlicheTradition)乃德国法治国的早期现实。于１４９５年所设立的帝国高等法院(Reichskammergericht)使得法律争讼得以法律途径解决，其亦成为德意志民族神圣罗马帝国境内各领地封邦司法之榜样，此外亦对司法改革产生了较大的影响。在１８世纪末的公共意见中，帝国高等法院享有极高的认可度；这种司法成就的积极评价一直得以延续至今。在境内各领地中，独立的司法审判自18世纪末最先在普鲁士得以形成。进而，自19世纪70年代，普鲁士高等行政法院之判决即对国家警察权力和国家之干涉划定了法治国之疆界。其裁决仅仅基于国会颁布之法律，始得干涉财产与自由。
PrOVGE9,353KreuzbergEntscheidungvom14.6.1882.
后来，由法官法发展出来，干涉财产与自由，尤其是在警察法中，应尊重合比例原则。
2.与此恰成对比的是德国迈向民主国之路却长期停滞不前。来自１７９０年普鲁士启蒙运动中的一句名言是：“生活在一个享有市民自由的君主国之人，何须祈求成为一个共和主义者。”
Klein,FreyheitundEigentum,1790,S.164.
这句话表达了民主多数决定将会不当限制个体自由之忧惧。由此如下论断亦当适用于当时普鲁士之启蒙：倘若法治国自由秩序得以在国家中存在，那就无需民主代议制。
由此我们也可以说，19世纪仅仅是半心半意地朝着民主国家方向迈进。上层等级大会仅有权参与君主的立法，但它不能出于自身动议而制定法律。及至帝国层面，我们可以在1871年宪法中发现一般、平等、秘密以及自由选举德国帝国议会的条文，而且德国帝国议会亦颁行了大量在当时极具自由、社会福利以及进步意义的法律，例如帝国司法法或社会保障立法。尽管如此，该宪法仍缺少作为帝国政府首脑之帝国总理的民主问责制。根据宪法，帝国总理并不向国会而只向皇帝负责。然而要是当时就能赋予帝国议会选举帝国总理之权的话，那么亦可将1871年宪法议会制化(parlamentarisieren)。对此在20世纪初展开了多次讨论，但直至一战即将结束之时方在德国实现。因此至魏玛共和国，民主思想于德国始终无传统可循，而这一点将成为20世纪20年代新生民主的沉重负担。
3.与法国相比，民主与法治关系的矛盾关系在德国尤为明显。在法国的宪法发展中，占主导地位的并非法治国，而是民主原则。在该原则中人民主权(nationaleSouvernitt)思想又处于突出地位。这意味着，人民决定宪法含有何种内容，国会仅是代表人民而决定立法。与民主国家的理念自1789年法国大革命后始终居于法国政治制度之前台相比，法治国理念显然三十年前才在法国被采行。标志是法治国(Etatdedroit)这一概念直到最近方才为法国宪法教义学所接受。
(七)欧洲一体化的抉择与开放的国家政体(dieoffeneStaatlichkeit)
欧洲一体化的抉择有着较长的传统：20世纪20年代在泛欧联盟的口号下，就曾试图创建一个欧洲联邦国家。这一欧洲一体化进程的抉择，在魏玛时期就已经作为外交政策之目标，并一直伴随着基本法之下的法律与宪法发展。在1949年基本法的文本中，已有清楚地转向开放的国家政体，在基本法序言中也有对欧洲的抉择。根据基本法第24条第1款，联邦可藉由法律而将国家主权让渡于国际组织。此外，基本法中这一开放式国家政体亦在国际法一般规则之优先(第25条)和致力于和平这一国家目的(第26条)中得以显现。
20世纪50年代初欧洲煤钢共同体(dieMontanunion)首先建立，之后1957年罗马条约确立了欧洲经济共同体(EWG)以及欧洲原子能共同体。凭借着基本法24条第1款一体化条款(它自1992年由基本法新的第23条之专门的欧洲一体化条款所补充)，得以可能将德国的国家主权，主要是立法权及司法权，移转给超国家机构。借此创立了一个超国家的法秩序，它原则上优先于德国法秩序。
西欧一体化早自阿登纳时代即已开始推行。它不仅使德意志联邦共和国(西德)与西方经济区域紧密相连，而且亦使得西方的宪法成为德国宪法解释及宪法发展的范例。当前民主德国(东德)的国家法学及宪法法学转向社会主义的古典学说时,联邦德国(西德)的国家法学及宪法法学则在基本法的指引下，奉西方宪政国家的古典学说为其圭臬。
三、国家和宪法的转变
(一)国家作为国家法的标的
国家法的对象是存在于其法律构造和法律关系中的国家。然而在到底哪些要素属于国家概念的根本特征上，并非轻易即可达成一致。而且即使在社会科学的其他领域里，基本观念也经常未能充分地、确能有普遍赞同地得以概念确定。尤其困难的是,当探寻基础概念时，一定(经常也有世界观影响)的理论观念(Konzeption)起着作用。因而原则上，基于不同的理论(或更确切地说是世界观的)出发点往往最终形成不同的概念。“国家”概念之情形亦当类同。
例如以前的个人主义之统治契约论，将国家定义为公民让渡统治权于国家的合意结果。这种观念在民主的合意原则(Konsensprinzip)中得以存续发展，并在约翰·罗尔斯(J.Rawls)的正义论中获得新的现实意义。按照乔治·耶利内克(G.Jellinek)的三要素理论，则藉由领土、国民和享有对内对外主权的国家权力而定义国家。凯尔森的纯粹法学则在规范共同生活的法秩序中看到了协调个人的超个人要素，并将国家与此法律秩序等量齐观，视为同一。即国家由法秩序构成，在法秩序之外并无基体。对于整合理论来说，国家是以客观意义内涵为准的具体生活宣示之总和。
AusführlicherdazuZippeliusAStL,§§4—7,15II,17II.
在国家与法的欧洲一体化及全球化的进程中，要想定义国家法的对象，就显得尤为困难。在这一背景下，国家概念同对于19世纪民族国家来说再典型不过的绝对主权思想之结合，虽有所减损但还是基本得以保留下来。那种认为国家或国家概念解体的观念则是不正确的。毋宁说国家不仅在对内关系上而且也在对外关系上，保有一个极其重要的主权担当者角色，其在复杂的主权权利分配的多层级中，始终居于不可或缺的关键且居间之地位。
在对内关系上，可以将国家理解为“法律地构造的共同体”
ZippeliusAStL,§8.
。同其他人生活于一国家中，意味着同他人共同处于一种由法律所秩序化的共生状态中。为此，国家亦可称为共同生活之一定的“构成性”(Verfatheit)。然而在技术的意义上人们仅仅把“宪法”理解成一个共同体的基础法律准则。
(二)国家作为法人
长久以来人们一直非常泛泛地论及国家的法人人格，其不仅得享有权利亦得承担义务。然而,如此用语显然与宪法不符。因基本法是以德国国家之联邦国家和去中心化组织为先决条件的，在这一组织中,存在众多公法法人是权利和义务的分享主体。也可以说,德意志联邦共和国就是由众多公法法人所构成,为满足公共任务而合(宪)法地赋予其权能、权利和义务。首先是联邦共和国以及各成员邦,其次为各种团体(例如乡镇和乡镇联合体Gemeindeverbaende)、公营造物和公法基金会。多种公法法人的现象反映了国家结构的复杂性
ZippeliusAStL,§8.
。
(三)国家与社会之区别
自两百年以来，人们在德国谈到国家与社会之对立或“二元论”(Dualismus)。这里，人们将国家视为共同体之赋有最高规范权力的法律组织，而社会则为社会结构和关系的总体，这一总体产生于主要由私人利益所引导之自由的共同作用。
然而，人们已经多次质疑了国家与社会相互对立之观点。譬如，人们指出，在一个民主的法治国和社会国中，国家与社会相互渗透，且国家即源自一个民主社会的自我组织。况且近年来已经愈发凸显出国家与社会边界混杂不清的现象。
Kupp,HdStR,§31Rn.55ff.
诸如国家与社会新型合作形式，如同多次讨论的公私伙伴关系以及国家任务的私有化。与此同时，国家的保障责任大多伴随着那些原本是公共任务的私有化。在这一途径上，私人应服从公益约束(Gemeinwohlbindung)，尽管这一约束早先只落到国家行为人身上(例如全面服务的观念迫使供应人全面供应从前的生存保障之供给)。反过来，国家组织内部则开启了一个几乎不再能纳入等级构造的国家传统模式的新政治程序。例如，外部行政或政策咨议之引入以及“协议型国家”同大的利益团体协商核心政治规划。
然而如果不考虑国家与社会间多层面的交互关系的话，那么二者间制度功能上所保留的差异像以往一样仍具意义：即使在一个多元化的国家，也就是说在一个相互冲突的利益和权力集团的构造中，也需要一个规范性机构，它使得社会中现存利益由有约束的行为指针所引导和协调，并致力于对相互冲突需求做公正平衡。
ZippeliusAStL,§27.
(四)由于欧洲化及全球化的国家主权的转变
民族国家，正如其在19世纪发展并在20世纪具有深刻影响的那样，植根于国家、经济以及社会之空间的整体中。经济政策，尤其是工业政策，就如同社会政策一样均由主权国家提出，它此前即已注意到了国际间的竞争力。然而欧盟内部法秩序的欧洲化以及全球化致使修正了传统的、取向于民族国家的国家观部分地甚至得出了国家终结的错误命题。
1.自1957年欧洲经济共同体成立以来，经济及社会政策日渐共同体化；而且如此生机勃勃的一体化进程亦显无终结之迹象。农业、工业、竞争、环保、货币、经济整体以及地区政策正日益地脱离民族国家的政治自主(以及由此而脱离单一的国家责任)。
Steiger,DerStaat41(2002),S.332.
因此，主权国家的传统模式已在欧洲走向终结，并由主权分享(Souvernittsteilung)模式取代。
Schuppert,Staatswissenschaft,2003,S.172ff.;kritischRandelzhofer,HdStR,§17Rn.34:keinSouvernittsverlustderMitgliedsstaaten,solangeeinAustrittausderEUmglichbleibt;zudenAustrittsmglichkeitennachdemRechtderVertrge:Haack,VerlustderStaatlichkeit,2007,S.202ff.
基本法第24条允许主权转移，并且新订的第23条亦使得国家主权的开放成为可能。
当然，德意志联邦共和国亦如同其他欧盟成员国一样，赋有执行欧洲层面所做出的政治决定和法律规制的任务。此外还有国家法秩序的欧洲化。在行政程序法、行政诉讼法和差不多所有的特别行政法领域，以及在民法、公司法、劳动法以及社会法中，必须考虑到欧洲法以及欧洲法原则的影响。
例如，媒体法和通讯法、经济法和交通法或者职业培训法在广泛领域内由欧盟法所重叠或铸造。这同样亦适用于如下方面，即就《欧洲保护人权和基本自由公约》(EMRK)而考量基本权利。例如，在德国法院组织法中口头法庭活动公开原则之例外，即通过《欧洲保护人权和基本自由公约》第6条而部分地予以修正
BverwGE110,203.
;因为基本法对法庭程序的公开性并未要求，因此一定程度上可说，这一法原则的宪法化藉由一个欧洲范围普遍有效的宪法秩序而构成。
2.经济及信息社会的全球化事实上导致了国家调控可能性的重大丧失。公司所在地及生产地的几乎毫无限制的迁移，虽然没有给内国税收及就业市场政策上划定法律界限，但却给它们划定了无法逾越的事实界限。当然新的世界范围内的交易可能性亦需要一个法律秩序，它远非孤立的国家所能规整与控制。
3.但所有这一切既不意味着国家的终结，也不意味着国家主权的全面丧失。尽管出现了法律及实际功能的丧失，仍存在着国家促成秩序及和平之功能和其在国内民主合法化的政治形塑之任务。如此看来，国家仍是民族的秩序空间及文化空间上的关联点。在超国家空间及国际空间中，国家承担着居间之功能。在民族国家层面已经失去的行动空间，正通过超国家和国际结合而至少部分地重新获得。就诸如事实上不受单个民族国家政策控制的那些劳工市场政策或环保政策而言，正通过和其他国家的合作施加着影响。虽然这些合作性的超国家和国际的政治形塑并不属于传统的民族国家主权之范畴。只要合(宪)法地可能从国家间的政治形塑中回撤，民族国家主权的核心仍然得以保留。
(五)在迈向分级式国家之路上
1.与孤立的国家形塑之可能性的递减相符的是民族国家宪法，因此也就是基本法及各联邦州宪法之意义的减损。基本法原则上仅仅是为民族国家的政治和法律秩序设置准则和应尊重的界限。尽管相较于超国家的法，欧洲基本权利保护更符合基本法保护水准，但有时也会超过或不及基本法。这同样也适用于民主的合法化。如果国家的决议经由选举和合法化链条而取向于摄入地得以民主正当化的话，那么该模式很大程度上在超国家和国际间领域失灵了。那里所做出的不仅对国家亦对个人具有约束力的决定，必须通过效绩和以公民利益为准而取向于产出地合法化。也就是说，替代性或补充性合法化模式可以支持民主的合法化
Peters,ElementeeinerTheoriederVerfassungEuropas,2001,S.517ff.;Tietje,DVBl.2003,S.1094f.;Schuppert,aaOS.415ff.
。
2.现实地看，在欧盟内存在着一种分级式的主权，一种分级式的宪法秩序，因此也就是一种分级的国家：原先的(民族)国家主权已由欧盟及其成员国分享，这体现在基本法第23条的欧洲条款中。欧洲宪法位于这一分级宪法秩序之顶端。不再仅仅是民族国家是宪法的先决条件和对象，而是发展出了欧盟的宪法。这一欧盟宪法构造、合法化且制约着对欧盟公民及成员国所行使的共同体权力。然而对于古典意义上的制宪而言，仍(还)缺少国民以及欧盟自己的制宪权。
渐渐向新型超国家宪政国家的发展，彰显了处于成长中的宪法之程序性进程，而在峰会及成员大会中则致力于这一宪法的发展与构造。这一宪法之历史之连接点及合法化理由是(不久前主要是西欧的)成员国之宪法发展。若不论在细节上出现的所有差异的话，那么在欧盟宪法与各成员国宪法之间还是存在着根本的的同质性，这一同质性由《欧盟条约》(EUV)第6条第1款的确保同质性条款，合欧盟(宪法)法地加以保障。
3.国际法层面正渐渐变成分级式国家的第三级。这里，例如世界银行、国际货币基金组织以及世贸组织等组织，导致了国际贸易关系之世界范围的法律化。在国际法层面上，法原则被构造并引入了实施机制。
(六)民族国家宪法法律的欧洲化烙印
民族国家宪法正愈发受到欧洲(宪)法的影响。
ZudenAusstrahlungswirkungendereuropischenVerfassungaufdasnationaleVerfassungsrecht:Giegerich,EuropischeVerfassungunddeutscheVerfassungimtransnationalenKonstitutionalisierungsproze,2003,S.145ff.,1420ff.
它体现在以下领域：
1.基本法的一系列规定均要与欧洲法的指令相适应：基本法第28条第1款第3句引入了欧洲公民的乡镇选举权；藉由基本法第12a条第4款第2句而允许女性服兵役；根据基本法第88条第2句联邦银行的任务转移至欧洲中央银行。
2.欧盟的首要法及次要法，相对于民族国家的宪法，享有适用优先。
3.民族国家宪法应符合共同体法和国际法，并应和《欧洲保护人权和基本自由公约》(EMRK)相一致地予以解释。例如《建立欧洲共同体条约》(EGV)第12条的歧视禁令要求，德国人所享有的基本权之效力(如基本法第12条)延伸至欧盟公民。
4.除上述直接影响外，欧洲法还对于民族国家法及宪法具有相当的间接和事实影响。只要诸如信息自由和辅助性原则在欧盟法律中得以落实，那么国家法及宪法将受此影响。否则很难论证，为什么超国家的宪法原则和法原则不能在民族国家之内有效。长远来看，这将导致民族国家宪法秩序的趋同。