——从最高人民法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入
苏〓力
北京大学法学院教授、院长。
一、问题及其界定
2003年元月23日，中华人民共和国最高人民法院发布了2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的题名为《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，此解释自2003年1月24日起施行。
《法制日报》2003年1月24日，第2页。
这个解释很简单，但正如所有的媒体关注的，要点在于后半句；全文照录如下：
行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
据最高人民法院研究室负责人介绍说，这个批复能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更加准确、有力的贯彻执行。在他看来，由于我国《刑法》第236条第2款的规定缺乏“是否明知不满14周岁”的主观要件，因此，“长期以来，只要行为人和不满14周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚”。这种“客观归罪”的做法，不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。
同上注。
而新的批复不仅体现了这一原则，同时还体现了“区别对待”的刑事政策。该负责人同时强调，要满足这一批复中的“确实不知”必须要有足够的证据证明；而对于批复中的“明知”，他解释为“知道或应当知道。”
同上注。
刑法学界对于这一批复的态度——就公开表示的而言——基本是一边倒的：支持。《法制日报》的每周法评宣称“我们知道，一个具体行为构成犯罪，在主观方面必须具有犯罪的故意或过失，必须达到主客观的统一”，因此这一批复是对“奸淫幼女罪的法律规定……［的］如此漏洞……在实行20多年之后［的一个］修正”
殷蕾：《从一项司法解释看法治观念的更新》，载《法制日报》2003年1月28日。
；某法学院网站上的一个帖子则把这一点说得更清楚：“当事人在不知情的情况下发生如上的法律事实，本来就不满足犯罪基本要件的‘主观要件’，不能构成犯罪。像这样基本的问题，还需要司法解释吗？费解！”因此，支持这一理由似乎是这样的批复更符合刑法的犯罪构成理论。但是，这个理由只是表象，真正的问题在于支持这一批复的学者的一系列重要的且相互关联的判断。大致说来，这些判断有：第一，刑罚是一种“恶”，不得已而用之，因此应当慎用；第二，在[ZZ(]这类[ZZ)]奸淫幼女案件中适用现有的犯罪构成理论有利于减少刑罚的适用（因此是一个实用主义判断）或犯罪构成理论在任何情况下都可以确保刑罚的准确适用（因此是一个对该理论的真理性的判断）；以及第三，一个隐含的更为根本的判断，这样做至少不会损害其他应当保护的利益，甚至有可能增进社会的福利。
我分享刑法学人的第一个判断，一个价值判断；我也赞同第二个判断的前一部分，一个事实判断；但是我反对第二个判断中的后一部分——也是一个事实判断——以及特别是反对第三个判断，一个事实判断。
本文将就此展开论证。并基于这一论证，我认为，这一批复的司法解释是错误的。除了这一节将提出问题和界定核心争点外，全文主要为两大部分。第一部分将从多个方面论证这一解释的错误：它违背法理，违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释事实上有可能带来不可欲的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪违法行为；考虑到《中华人民共和国宪法》、《青少年保护法》以及国家机关的分权惯例和制度权能，这一解释有越权违法的嫌疑。落脚点在这一解释损害了其他应当保护的利益。然而本文并不打算仅仅作为一个刑法的对策研究，而是——一如既往——试图从这一问题来透视最高人民法院在我国作为上诉法院的问题，以便防止未来的类似错误。以对现有的刑法犯罪构成理论的试图怀疑和批判作为起点，我的结论是，这种错误主要来自一方面是对部门法操作理论的过度信任和缺少学术的多样性，另一方面则来自对社会真实世界的不理解甚至是有意的忽视；而这背后，则反映出最高人民法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足。本文的最后一节则对如何处理这一解释中隐含的或涉及的几个刑法具体问题提出一些也许是建设性的意见。
必须界定一下我的切入点。最高人民法院在这一司法解释中，许多法学家在为最高法院的这一司法解释辩护时，都把该批复的正当性支撑点放在行为男子对幼女年龄的认知错误上，并且引证了《刑法》第16条有关不可抗力和意外事故的规定而展开分析。他们结论大致认为，当行为男子确实不知幼女年龄的情况下，该男子因双方的“自愿”性行为而受刑法惩罚，这违背了这一原则以及相应的犯罪构成理论。
在北京大学法学院刑事法研究所为本文初稿组织的学术讨论会上，刑法学者张文教授，刘仁文都持这种看法。此外，又请看，殷蕾，同上注；吴金鹏：《一位刑事法官视角里的奸淫幼女罪司法解释》，http://www.clreview.com/artiview.asp?editid=246，最后访问时间2003年7月3日；李立众：《奸淫幼女严格责任否定论》，http://www.zzhf.com/detail.asp?id=986，最后访问时间2003年7月3日。
我认为从这里切入是一个明显的错误。我认为《刑法》第16条根本与这类案件无关。第一，第16条正确强调了受刑事惩罚的行为必须是有罪过的行为，这是对一个刑法基本原则的论述；但在司法上，坚持这一原则并不必定要求[ZZ(]在每一点上[ZZ)]都必须[ZZ(]证明[ZZ)]其过错的行为；司法可以而且事实上在许多时候都使用了也完全有理由使用一些法律设置来减免某一方的在某一点上的司法举证责任。第二，但更重要，对《刑法》第16条的法定概括是“不可抗力和意外事故”条款；如果这一概括是对的，那么我们无论如何都不可能认为一位男子在年龄认知错误的情况下同一位未足14岁的幼女的性行为是一种“不可抗力”或“意外事故”。从法经济学的角度看，所谓不可抗力或意外事故至少是指施加惩罚不会排除事件发生或降低其发生之概率的事件。至少就我目前看到的一些论文而言，诸多支持这一解释的法学家都没有提出任何论证表明，这种惩罚或不惩罚对这类事件的发生率没有任何影响。而我在后面的论证会显示，对这一款的不同司法解释必定会影响这类行为发生的数量和概率。“年龄认知错误”不属于也不可能属于法律上认可的不可抗力或意外事件。
我认为，恰当的切入点是有关幼女的“自愿”问题。之所以从这一点切入，除了上一段指出的刑法不可抗力和意外事件条款的不适用这一否定因素外，更重要的肯定因素是因为，这一点与强奸罪强调“违背妇女意志”这一核心要素是一致的，因此14岁仅仅是立法机关对女性在什么年龄段有关性行为之意思表示有效（或行为能力）的一种判断。在女性年龄不足14岁时，其“自愿”的意思表示是不能成立的。也还因为，如果强调男性行为人对14岁幼女的“年龄认知”，由此势必推断或认定14岁以下的幼女在同确实不知其年龄的男子发生性关系时的“自愿”意思表示是法律上认为有效的（valid）自愿，因此可以豁免行为男子的罪责或罪错；而当她同一位知道或应当知道其年龄的男子发生性关系时的“自愿”意思表示则在法律上是非自愿，因此不能豁免该男子之刑事责任。这两个推断在逻辑上不可避免，但在社会规范层面上是无法成立。因为这很可能导致，同样是与14岁以下幼女发生性行为，行为人对不足14岁这一点的“知”（或“应当知”）与“不知”就可能决定他的命运相当甚至完全不同——当他“知”或“应当知”时，他的最高刑有可能是死刑
参见《刑法》第236条第3款：“……奸淫幼女，有下列情形之一的，处……死刑：
（二）……奸淫幼女多人的；
……”
，而当他“确实不知”时，他的这一行为甚至不认为是犯罪。
参见前注①所引司法批复：“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
仅仅这样一个有关年龄的认知就决定了同样的行为可能穿越从无罪到死刑的全部刑事惩罚的跨度，如此巨大的差别，我想没有一位刑事法律人能够接受。这实际上真正回到了一种令人可怕的“论心定罪”。
据此，对刑法有关14岁文字的比较合理的解释，我认为，只能是对十四岁以下之幼女在有关性行为上的意思表示行为能力的限制，而不可能是对男性行为人的年龄认知之限定。在我看来，这一条实际是断定（而不是假定，因此不存在司法考察幼女有关性行为意思表示之行为能力的空间）任何同14岁以下幼女的性关系都违背了幼女的意志；行为人是否知道幼女不足14岁，对定罪没有影响，而只对量刑——如果立法许可或司法认为必要的话——有影响。根据这一分析，本文中集中讨论“自愿”，并以此为基点延展讨论年龄认知错误的问题。
二、保护幼女的法理和政策分析
保护幼女和少女是任何一个有起码良知的负责任的父母的愿望之一，因此也是当今世界任何国家的基本公共政策之一。我国宪法关于保护儿童的规定以及根据宪法精神制定的《未成年人保护法》
由于涉及公民的基本权利，因此《未成年人保护法》或至少其中的一些条款实际上应当可以视为[ZZ(]宪法性的[ZZ)]法律；至少在美国这类问题是作为宪法问题的，例如议论多年的妇女平等权就是以宪法修正案提出的，其他许多例如老人、残疾人、少数族裔以及同性恋的某些案件都属于宪法性案件。当然，我并不认为美国就是标准，而只是以此作为一个参考。
同样体现了民众的这一愿望和这一公共政策。《中华人民共和国刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，以及《刑法》的358至360条规定中有关幼女的一些规定都大致可以视为这一公共政策在刑法中的具体体现。
但“奸淫”是什么意思。无论是从上下文，从明示排斥默示的解释原则
我国《刑法》分则中明确“明知”的条款计有26个。因此依据明示排除默示规则和法理，凡没有规定“明知”的应当推定是可能有过失犯罪或严格责任犯罪的。至于规定了“明知”的条款，对于“明知”什么，也不是确定的，也必须根据各条文的具体内容和司法实践中涉罪个案的构成要件来理解和认定。
以及相关的法学著作的通常解释来看，奸淫的意思都是排除了“强迫”或“违背妇女意志”这一构成强奸罪必要条件。“以强奸论”更明确了这一点；这说的就是，哪怕这一行为未必是本来意义上的强奸，例如没有“强迫”或“违背妇女意志”，但仍然按照强奸论罪和处罚，因为不足14岁幼女在有关性行为的意思表示被推定为不具效力。用学术的话来说，这是与一般法律意义上（commonlaw）的强奸有所不同的一种“法定强奸”（statutoryrape）。
在一定意义上，所有受惩罚或追诉的强奸都是法定强奸。这里的法定强奸实际是指为保护特殊群体的利益，刑事制定法特别予以禁止的往往不符合一般的犯罪构成的性行为。例如，在一些国家和地区，法定强奸包括了对男童的异性和同性性行为，哪怕受害男童是“自愿的”。
问题在于这样的规定是否合理？特别是在行为男子不知道女子年龄是否年满14岁的情况下，幼女“自愿”，认定该男子的行为为犯罪是否合理？更进一步说，在行为男子确实不知道幼女年龄的情况下，法律仍推定该幼女的“自愿”意思表示为非自愿，并因此惩罚行为男子是否合理呢？有无限度？
也许我们首先可以看看其他社会的做法，尽管我从来并不认为这具有决定的意义。我的搜索发现，世界上绝大多数(95%)的法域都规定了只要是同法定意思表示年龄（ageofconsent）以下的非其配偶的女性（或男性）发生性关系，即构成法定强奸
不很准确但最新的统计是，在有相关资料的200多个法域中，法定强奸的意思表示年龄为16岁以上的有154个法域（包括日本、印度、以色列、俄罗斯、美国的几乎所有的州、英国、瑞士、澳大利亚、南非、越南、卢旺达），14或15岁的有41个（包括中国、新加坡、波兰、罗马尼亚、法国、德国等），意思表示年龄在12—13岁只有12个(布基内法索、智利、韩国、朝鲜、圭亚那、巴纳圭、尼日利亚、墨西哥、西班牙等)。虽然没有进行统计分析，这一年龄看起来与经济文化发展状况似乎没有关联关系，甚至与社会目前的性习俗也没有多大关系，可能与传统习俗有关。有关各国的法定强奸的意思表示年龄的英文资料，可参看，http://www.ageofconsent.com/ageofconsent.htm，最后访问日期：2003年2月9日。
，但在实践上往往注意到或规定了，仅凭受害人一人的言词不得定罪。
例如，OfficialCodeofGeorgiaAnnotated,§1663。又请看，TheModelPenalCode,§213.23。
在这里问受害人是否自愿在定罪上没有法律意义。
美国布莱克法律词典对“法定强奸”的界定为：“同不到意思表示年龄（各州不同，16、17或18岁）的女性的非法性关系。不要求政府证明这一性关系没有这位女性的同意，因为她是结论性地被假定由于其年幼而没有表示同意的能力。”BlacksLawDictionary,abridgedfifthed.WestPublishingCo.,1983,734；《牛津法律挚友》的相关界定是：“同年龄16岁以下的女性的性关系，即使有她的同意，尽管不是强奸，也是犯罪。”DavidM.Walker,TheOxfordCompaniontoLaw,ClarendonPress,1980,1031.
1950年美国佐治亚州的一个判例就明确指出，法定强奸“适用于女性实际同意或默许下的性交行为，之所以认定这为强奸，就是因为该女性未到法定的意思表示年龄”
Stricklandv.State,207Ga.284,61S.E.2d118(1950).
；并且这些话如今仍然是该州2002年法典的组成部分（官方注释），因此是美国司法实践中最权威的司法判断。
当本文初稿在学界流传时，有朋友对我仅仅引证佐治亚的这一解释感到不解，认为这只是美国50个州之一的判决，不具有代表意义，甚至有人以为我选择性使用了美国的司法意见；另一些朋友则频频引证《美国模范刑法典》。其实这些朋友错了，他们基本上不了解美国的司法制度，尽管其中一些朋友如今正在美国法学院学习法律。事实上，《美国模范刑法典》只是美国律师协会向各州推荐的法典，我们可以从中了解美国部分律师的一些法理看法，具有某些参看意义，但[ZZ(]完全[ZZ)]不具实在法律意义。我之所以引用佐治亚州最高法院的这一决定恰恰是因为这一司法解释几乎就是美国的最权威的司法意见。因为刑法在美国属于普通法，除了有违宪问题外，最权威的司法解释就是州最高法院的决定；而佐治亚州的刑法在美国具有模范作用，因此作为美国司法的一个非正式惯例来说，在刑事司法案件上，佐治亚州最高法院的意见在美国的普通法案件上具有近乎最高和最普遍的权威性，就如同在其他民商事的普通法案件上，纽约州和加州最高法院的意见是最权威的司法意见；最后由于遵循先例原则，20世纪50年代佐治亚州对法定强奸的这一表述至今仍然是美国的法律。
而法定年龄的界定是由立法者断然确定的界定一个人可以同意同另一个人自愿发生性关系的法律时间。
可参看，OxfordDictionaryofLaw,Newed.,OxfordUniversityPress,2002,p.20；又请看，BlacksLawDictionary,p.33.
因此，在美国大多数法域，甚至，即使案件涉及的所有父母和孩子都反对提起诉讼，国家也仍然可以提起法定强奸的指控；事实上提起诉讼与这个孩子是否同意无关。事实上，在一个判例中，法院明确声明：意思表示的法定年龄是为了“……违背年轻女孩之意志的方式保护年轻女孩”（toprotectyounggirlsagainstthemselves）。
转引自，http://www.ageofconsent.com/definitions.htm，同前注B11。但是，类似的说法，请参看一个英国2000年的案件，称一个反性犯罪法为“indeedsometimestoprotectthemfromthemselves.”Rv.Matthews，CourtofAppeal(CriminalDivision),17Nov.2000（此案中，一位15岁半的女孩自愿同一位31岁男子发生性关系，并告知了其年龄（有证人），该男子最终被判1年半刑）。
必须注意，在美国，被告人真诚错误确信女性年龄并不构成一个辩解。就联邦立法而言，在至今仍然是决定性的判例“莫里塞特诉美国案”
Morissettev.UnitedStates,342U.S.246,251,72S.Ct.240,96L.Ed.288(1952).
中，美国联邦法院承认在刑事制定法中要有犯罪意图是普通法的一般规则，但是最高法院明确提出了有几种例外，其中包括了“性犯罪，例如强奸，即使被告合乎情理地确信女孩已经到了法定年龄，受害人的年龄也仍然具有决定意义”，因此这个例外并不违宪。
Id.at251n.8.
这一原则一直得到遵循。
在各州法院，情况略为复杂一点。在1964年之前，美国各法域一致接受，在法定强奸案中，被告对受害人的年龄的错误确信不是辩解。1964年，在著名的“加州诉赫南德兹案”
PeoplevHernandez(1964)61Cal2d529,39CalRptr361,393P2d673,8ALR3d1092.
中，加州最高法院打破先例认定：一个诚信和合乎情理的确信受害人超过法定的意思表示年龄——但请注意，该州当时规定的意思表示年龄是[ZZ(]18岁[ZZ)]，而此案中的女性“受害人”在案件发生时年龄为17岁9个月——并自愿发生性交，构成了法定强奸的一个辩解。但在此后年月里，绝大多数考察过这一问题的美国法域的最高法院都拒绝接受赫南德兹规则，不接受合乎情理之错误作为辩解。包括加州，后来也通过立法，但是当女性年龄为14岁时，年龄认知错误不构成法定辩解。
请看《加州刑法典注释》（CaliforniaPenalCode(c)2003）§288：
“任何人对14岁以下儿童的身体或身体的任何部分有意或淫猥地干下了淫猥或淫荡行为，包括任何构成第一编规定的犯罪行为，意图激发、唤起、满足此人或此儿童的色欲、激情或性欲，都构成重罪，并将受到3至8年的监禁。”
对这一条的官方注释以及一系列司法判例都明确指出：对于14岁以下人的犯罪指控，诚实、合乎情理的年龄错误不成辩解。请看，PeoplevOlsen(1984)36Cal3d638,205CalRptr492；PeoplevCicero(1984,3dDist)157CalApp3d465,204CalRptr582；以及InReJohnL.(1989,5thDist)209CalApp3d1137,257CalRptr682。
最晚近的加入这一行列的是内华达州。在1994年的“杰金斯诉内华达州案”中，内华达最高法院既拒绝了赫南德兹案也拒绝了以年龄确信错位作为辩解。
JenkinsvState(1994)110Nev865,877P2d1063,46ALR5th865。请参看，“AnnotationMistakeorLackofInformationastoVictimsAgeasDefensetoStatutoryRape”,46A.L.R.5th499.
因此最新版的《美国法理大全》指出“普遍司法实践是，在没有立法规定的情况下，被告是否了解女方年龄不是法定强奸罪的一个关键因素，因此，被告合乎情理地相信受害人过了法定同意年龄不是辩解。”
Am.Jur.2dRape§36.
而我对美国各州最新法律的搜索也发现，只有一个州，在阿拉斯加州，被告可以用年龄认知错误作为一个辩解，但举证责任转移到被告，被告须以大量充分证据证明年龄认知错误。其他州的立法均明确规定当受害人为14岁以下（或15、16）时，无论是受害人的同意，还是被告的诚实、合乎情理确信的年龄认知错误均不构成法定强奸之辩解。其他没有制定法的州，都按照普通法，认定同意或年龄认知错误均不构成——至少当受害人是14岁以下时——法定强奸之辩解。
在其他英语国家，例如加拿大和英国，年龄认知错误确实构成一个法定的辩解，但是这两个国家中的法定意思表示年龄被确定为16岁，即少女，而不是中国的幼女。
加拿大的相关规定，可参看，R.v.B.(P.D.)，46W.C.B.(2d)342;2000W.C.B；在英国，可参看，B(aminor)vDirectorofPublicProsecutions，HouseofLords,［2000］2AC428,［2000］1AllER833,［2000］2WLR452,［2000］2CrAppRep65,［2000］CrimLR403.
并且这也只是一个法定的辩解，而不是无罪辩解。
在欧洲大陆国家，根据非常有限的资料的研究发现，只有两国的刑法典涉及行为人的年龄认知错误。《意大利刑法典》第539条明确规定，与未满14岁人发生性关系时，行为人不得以不知道被害人年龄为无罪之辩解。《格林兰刑法典》第53条甲款规定：因疏忽幼儿年龄而与15岁以下幼儿性交或发生其他性关系者，定同幼儿发生性交罪，即不构成法定辩解。
均引自，伦纳德·D.塞威特兹等：《性犯罪研究》，陈则广译，武汉出版社1988年版。
其他国家的刑法典则没有相关的条款，因此无法判断年龄认知错误在这些国家的实践中是否构成法定辩解或无罪辩解。更重要的是，我们无法了解其司法的实践究竟如何。此外，还必须注意，在已知的这些欧洲国家中，只有西班牙的法定意思表示年龄为13岁，其他欧洲国家则都在14岁或更高（参看附录1）。
对于许多法学家或法律人来说，也许这已经足够了。但是，我从来都不认为，国外如何，我们就应当如何；因为各国的法律规定和司法实践都与各国的各种社会条件相关，因此国外的任何经验都必须经过我们的思考和经验的验证，哪怕是国外最通行的做法也都不应当视为天经地义，理所当然。事实上，一些中国法学家就认为或可能认为，国外的这种做法是“客观归罪”，不符合我们现在流行的犯罪构成理论；而且目前中国主流的犯罪构成理论倾向于拒绝（或根本不讨论）“客观归罪”或刑法上的“严格责任”的。
“社会主义刑法不存在客观归罪的原则……。”“只有社会危害行为而缺乏故意或过失，就不能构成犯罪。”（曾庆敏：“犯罪构成”、“犯罪主观方面的要件”，《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第127页）“这些要件是有内在联系的，缺一不可的。”（高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第52页）。
但是检验对错既不应当是“我们的理论”，也不应当是主流理论，甚至不是一时的世界潮流，而只能是长期的社会实践。然而，我坚持在其他地方表达过的观点，一种做法越是广泛和长期采纳，越有可能有道理；因此重要的是要看看这种做法有没有道理。鉴于便于查找的资料主要是美国的判例，因此，我下面仍然主要考察英美法特别是美国法官的分析讨论。但是我还想暂时抛开诸如法律代表了人民或立法者的意志、法官不应当把自己的道德观念强加于人民或立法机关之上之类的命题。因为，这类命题一般也适用于欧陆法系的国家；在英美，由于一般的刑法都属于普通法，是由法官在司法实践中创造的，这类大话并不适用。因此，我更多关注的是这些做法的实质性道理。
从英美国家的法律史上看，支持有关法定强奸之法律有两个基本理由。第一个理由是，年轻女性是弱者，需要给予年轻女孩（注意，还不仅仅是幼女）严格的保护。第二个理由是法定强奸的犯意可以从被告有意干这些道德上或法律上不当的行为中推断出来，因此无须证明。
6Am.Jur.2dProofofFacts2(1975).这一点如今仍然为美国许多法域坚持，即当违法者知道自己的行为是私通或其他不当行为时，他也就因此有了足以正当化认定其法定强奸之罪的犯罪意图。
更进一步看，法定强奸之罪的历史要表明，从古代开始，法律就对于那些被认为是年龄太小而不能理解自己行为的女性予以特别的保护。因此在美国的法律一直都被视为一种严格责任，尤其是对幼女。
UnitedStatesv.Ransom,942F.2d775,776(10thCir.1991).以及8A.L.R.3d1100and1WhartonsCrim.Law&Proc.321。这段编译文字出自，Collinsv.State,691So.2d918(Miss.1997)。注意，严格责任并非无过错责任或绝对责任，严格责任往往假定有某种程度的过错仅仅是不要求证明有过错。如果从这个意义上看，至少奸淫幼女的严格责任也可以套入中国刑法的犯罪构成理论中去。
因此，尽管近代以来，随着科学技术侦察手段的发展，各国刑法一般都[ZZ(]更多[ZZ)]强调犯罪人要有主观的恶意
关于古代社会为什么会更多“客观归罪”、强调严格责任而近代发生变化的一种非意识形态解释，请看，波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，特别是第7章。〓
，但证明主观意图仍并非[ZZ(]一切[ZZ)]犯罪构成之要件。犯罪说到底是一种社会鉴于应保护利益而对一些行为的判断，并且这个社会有权力[ZZ(]在必要时[ZZ)]要求行为人履行一种很高的甚至的严格责任，包括运用刑事惩罚，以便实现这一判断。而所谓法定强奸就是这样的一个例子。事实上，许多国家的刑法中事实上都有这种刑法上严格责任，甚至比这更为严格的责任要求。例如某些防卫过当；或者某些带来严重后果的“错误”行为，例如渎职罪，例如重大事故罪；在这些情况下，无论行为人本人的主观意图如何，精神状态如何，只要特定行为人的作为或不作为未达到相关法律或其他相关规定的责任要求，他就必须承担刑事责任，只要是立法者认为这样处置相对说来更有效地保护了其力求保护的社会利益，就会提出这样的责任要求；而违反了，就构成了犯罪。
注意，这里的有效并不是或主要不是执法上的更为省事，更为迅疾；而是如同波斯纳所言，“对严格责任之犯罪，诸如法定强奸，予以惩罚会有所收益；这种惩罚之威胁会促使潜在违法者更好绕开受到保护的那一类人，因此也就更安全地保护了这类人”
波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第222页。
。在法定强奸案中，国家正是通过提高了对潜在违法者对于这些社会认为应当受特殊保护群体的特别责任要求，提升了他进行这类活动的价格，因此把保护这类人的责任部分地分配给那些可能同14岁以下的幼女（或少女）发生——哪怕是这些幼女（或少女）主动要求——性关系的人身上。
并且，对男性行为人所施加的这种保护幼女（或少女）的责任（而不是违反了这一规则之后所要承担的刑事责任）并不是很大。首先，要求男性行为人完全避开特定年龄的幼女群体并没有剥夺他的性需求满足的其他渠道，而只是要求他回避同这些过于年幼之女性（其实是一个相对的弱势群体）的性关系，他完全可以同其他更为成熟的女性发生合法的、非法的或不道德的性行为而不会受到[ZZ(]刑法[ZZ)]的制裁，并且后一种选择是极其广泛的。其次，为了回避也并不需要潜在的男性行为人付出太多的“细心”费用。因为，即便今天的女孩由于种种原因可能成熟比较早，看上去可能比较成熟，但是一般说来成年女子和14岁以下的幼女还是有比较明显的区别（否则许多人又为什么会专门寻找幼女或少女作为性对象？）；但基于生物学的理论，目前某些人认为的那种因为有关性的信息增加幼女发育期可能普遍提前的预言也完全无法成立
参看，例如，刘仁文：《奸淫幼女要否负严格责任——兼与苏力先生商榷》，http://www.jcrb.com/zyw/n154/ca84806.htm，最后访问时间：2003年7月5日，以及诸如此类的其他许多报道。如今儿童性成熟提前的印象很可能是媒体自身选择性报道和人们下意识选择性流言给我们留下的错觉，一个21岁的人生孩子不稀奇，11岁的人生孩子才有新闻价值。在这个意义上，哪怕最真实的媒体创造的世界也都是弯曲的。此外，有关性的信息传播从理论上看不会促使人的性早熟，尽管可能刺激性成熟的人的性欲；性欲不是信息创造的——想一想，就总体而言老人对性的信息了解要比青年人多，但他们的性行为和欲望都不如青年人。还有，幼男幼女谈论这些问题其实更可能是为了获得一种“犯禁”的快乐。而且在任何社会，都会有少数人相对于主流性早熟一些，但从统计学上看仍可能在边际波动范围之内。在中国，这类似是而非经不起起码分析的民间信仰实在是太多了。
；因此男性行为人只要略加留心就可能避免同幼女发生性的关系。此外，即使身体早熟也仅仅意味着性行为对她没有生理的伤害，并不意味着心智已经成熟，性行为没有心理伤害；因此身体越是早熟这一点的逻辑结论反倒可能是越要求特别的和严格的法律保护，而不是这一批复和一些学者设想的减少这种保护。事实上，我国《刑法》规定的法定年龄为“14岁”，而不像美欧大多数国家或法域的“15岁”、“16岁”甚或“18岁”为法定年龄，这已经考虑到中国的国情，给潜在的男性违法者留下了一个我们这个社会大致可以接受的回旋余地了。换言之，就我们这个社会（乃至大多数现代文明国家）的公共政策而言，甚至一般会反对成年男子同16岁甚至18岁左右少女发生性关系，但是为了防止对潜在违法者施加过高乃至无法承担的责任，为了便于潜在违法者遵守这一法律，为了法律能够遵守这一法治的美德
参看，LonFuller,TheMoralityofLaw,rev.ed.,YaleUniversityPress,1969.
，才有意把承担刑事责任的年龄降到了14岁。这是法律的必要的保险机制，尽管是以牺牲对少女的部分保护为代价的。
这个细心责任并不过重的另一方面表现为实际操作也很方便，成本不高，特别是在今天。一般说来，如果不是赤裸裸的性交易，那么潜在的男性行为人在同一位辨认不清其年龄的幼女交往并发生自愿的性关系之间，都会有一段时间，足以询问一下对方的真实年龄，并获得某种确证（例如出示一下某种证件，例如学生证、身份证——当然这也许修改《身份证条例》的年龄限制
在本文修改之际，全国人大常委会已经颁布了《居民身份证法》（2003年6月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过）。该法的第5条第2款允许未满16周岁的公民申领居民身份证。因此这个要求如今从理论上说已经不成问题了。
——之类的身份证明）。
在这一问题上，英国、加拿大以及美国的阿拉斯加州都有类似的、但更为严格的要求。例如，《阿拉斯加制定法》的相关法条规定当犯罪是否成立取决于受害人低于特定年龄时，被告的辩解之一是被告（1）合乎情理地相信了被告是这一年龄或高于这一年龄，并且（2）采取了合乎情理的措施验证了受害者是这一年龄或更年长（AlaskaStat.(c)1962—2002，§11.41.445）。这一条款……把“举证责任放在被告身上”了（Stevev.State,875P.2d110(AlaskaCt.App.1994)）；同时“被告必须以充分大量的证据来证明这一可以免责的错误”。（Stevev.State,875P.2d110(AlaskaCt.App.1994)）.
这并不是一个非常重的责任要求。当然，我也不排除在某些特殊情况下幼女也可能有欺骗的动机，但是只要行为人事先问了年龄或看了证件之后“上当受骗”，那么在有证据支持的情况下，男性行为人在法庭上可以将这一情节提出来作为一个合法的辩解，法官在量刑之际可以而且我想一般也会予以适当考虑的，甚至法官可以在司法中创立这样一个法定的从轻或减轻处罚的辩解。
当然这一点，也是“造法”，似乎有我在后面分析的僭越立法权的嫌疑。但是这与最高人民法院这一批复对有关14岁的解释有很大不同。因为这里对每一个法定辩解的承认都需要司法的确认，而批复对“14岁”的解释，实际废除了立法者对[ZZ(]所有[ZZ)]14岁以下幼女的意思表示能力的立法确定，因此把这一能力的辨认完全变成了一个司法判断了。请看后面的分析。
但是，如果一位男子在同一位陌生的、非常年轻的女性发生性这种人类最亲密的关系时，如果连这一点责任都不愿承担，那么他就只能如同尼采所说的那样，作为“一小片不负责任的命运”，活该受惩罚了。所有时代的法律和社会规范都会要求并激励人们负责，因为这是法治能够得以真正实现的基础。现代个人主义并不是鼓励或要造就自我中心主义处处耍滑头占便宜的小市民，而就是强调塑造有起码的自我努力和责任自负的现代公民。
三、其他可能受影响的利益
上述的分析是否都是从男性的责任入手的，也许我只是或过分强调了这个责任对男性不重，因此是否过于男权主义了？
事实上，最高人民法院的这个司法解释以及诸多法律人支持这一解释的论证都过分强调男性行为人“确实不知”的主观要件，这都明显侧重于男性的视角，而完全没有考虑女性的视角。这表明中国目前在这一方面的刑法学思想中有很强的男权主义因素。可参看，吕芳、杜晓航：《尴尬的自愿年龄线》，载《中国妇女报》2003年3月10日。
我并不那么传统，认为在性的问题上，女性完全没有欲望，没有要求；我也不笼统地认为这些欲望是不正当的、下流的；甚至我愿意承认，某些青春期少女或在某些特定的情况下甚至有可能会很主动，这种欲望很强烈。因此，当刑法施加这种对男子的要求和潜在制裁时，我们同样应当把那些幼女的情感、心理和生理要求也考虑进来，看一看对男性施加的责任是否会对女性并间接地对她们的欲望构成了不正当的过重负担？
我的回答仍然是否定的。第一，强烈的自然欲望或本能本身有可能是、但并不[ZZ(]必然是[ZZ)]正当性的来源，尽管可能是来源之一（这是那些强调所谓“自然权利”的理论家的最大问题），因此某些所谓的女权主义者
例如，李银河：《关于奸淫幼女罪》，http://www.7cv.com/mar/liyinhe/010627/index.php，最后访问2003年7月1日。
用某些幼女有性欲望来支持这种刑法变动的论证如果不是荒唐，至少也是不充分的。这里的道理就像某个男性对特定或不特定女性有再强烈的性欲也不能令他的这种欲望正当化一样，就像某人对金钱或地位欲望强烈并不能令盗窃或欺骗在我们这个社会有任何合法性一样。“君子爱财，取之有道”，在一种并非仅仅是隐喻的意义上，在这里也是适用的。事实上，我相信，会有一些14岁以下的幼女可能强烈希望得到很多钱，喜欢购物，喜欢化妆，甚至喜欢吸毒，但是我们这个社会甚或任何社会、或者他们的父母即使是有经济能力提供也都会予以某种限制，而不是听之任之。甚至，我想肯定会有一些18岁以下的青年也希望甚至渴望参加公民投票或是成为公职候选人，而我们的法律也并没有因此就允许他们参加公民选举或成为公职候选人。因此，我们也就必须注意法律的一个特点，它必须以某种[ZZ(]一般的方式[ZZ)]来处理一个常规性问题，而不是在所有问题上都具体问题具体分析；否则，结果会是没有法律、放弃法律
参看苏力：《法律与科技的法理学重构》，载《中国社会科学》1999年第5期。
（这一点因此隐含了对最高法院政策研究室负责人的所谓“区别对待”论点的一种反驳，但在此不予展开）。
第二，尽管可能不排除有极个别的例外，生物学的研究发现，女性一般来说性欲要比男性弱，在性上更少主动
参见波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第120页及注⑧；《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第386页。
；并且男女性欲最高峰时期并不一样，男性可能在20岁左右，以后逐渐下降；而女性的性欲则是从青春期起缓慢上升到30岁左右才到达高峰。青春期女孩也会有一见钟情，但注意那是“情”，不是性欲本身。
为什么如此？一个社会生物学有力解释，请看，波斯纳，同前注B39，第119页以下。
许多研究都表明，即使是成熟女性，她们的情欲也更多表现为浪漫的性幻想（波斯纳称之为“情色”），而并不总是赤裸裸的肉体关系
有关女性和男性消费的情色读物，包括文字和图片材料，以及他们之反映的研究就表明男女之间的差别。女性相比而言更爱看一些爱情小说，至少也要带有某种情调的色情作品，而所谓的“硬核”色情作品的消费者基本上是男子。请参看波斯纳，同前注B39，第476页，以及第4章的注14所引的资料。生活中人们也都常说，“女人是为了爱才性，男人是为了性才爱”。这一点在我们周围的生活中也可以更多发现，我们什么时候听说过女性聚在一起看“毛片”或“A级片”的（我们也许更多看到的是她们看琼瑶、三毛）。当然也可能由于文化的原因她们更隐秘一些，但是即使承认这个因素在中国比较强，那也不影响这一论点，因为这个文化因素也一定会表现在她们的其他行动上，例如性行为上。
，在没有其他利益的影响下，幼女尤不可能对一个萍水相逢、转瞬即逝乃至连自己的年龄都不关心的陌生男子即刻愿意发生性关系。我将在下一节再分析这样的男子更可能是什么样的人，但我可以说，[ZZ(]如果不是有其他因素[ZZ)]，这样的男子绝不会是14岁以下的女孩的性欲对象。这一点从我们日常生活中就可以观察到——年轻女性的理想选择总是白马“王子”（年轻人）。
因此，我可以结论说，即使由于男性畏惧潜在的刑罚威胁而回避一位14岁以下的幼女，因此，后者一时的情欲没有满足，对这位女孩，这也并不是一种不适当的沉重负担。这并不构成对她的不适当的性压抑（想一想，这辈子又有谁没有过或多或少的某种自我的或社会的性压抑的经验，失恋、单相思、冷漠甚至偶尔的甚或长期的离别等？），因此不构成对她的自由的一种不恰当的限制或侵犯！
另一个必须考察但同样在最高人民法院的司法解释中失落的利益是幼女的父母或社会以各种方式——法律的或非法律的——要求承担保护幼女之责任的个人（例如监护人）和机构（例如《未成年人保护法》中规定的学校）的利益和责任；简而言之，社群的利益。在现实生活中，除了幼女父母双亡或失踪，当同一位幼女发生哪怕是该幼女“自愿的”性关系之际，这里所涉及的利益可能还不只是“自愿”发生性关系的这两个个体。至少在目前中国，可能还没有哪位父母甚或监护人会对自己不到14岁的女儿或受监护人同他人发生性关系采取一种完全放任自流、不管不问的自由主义态度。我甚至可以确定的说，如果不是父母或监护人可以从幼女的这一行为中获取某种利益的话，至少95％以上的父母都会对这种关系明确表示反对。制定这一司法批复的最高人民法院的大法官，我们的高唱个人主义的法学家只要诚实地扪心自问一下，我想是不难回答的。即使今天也许有极少数信奉极端个人主义的法学人认为14岁以下的幼女也应当算做独立的个体，她的有关性行为的意思表示应当成立有效，但是，至少我国的法律，并且世界上绝大多数国家的法律都不是这么规定的，而是相反的。因此，法官在司法中至少应认真考虑这一社群的利益。否则，这种[ZZ(]实际上[ZZ)]基于极端自由主义和个体主义司法哲学
关于中国当代法学中这一点的更细致的分析和批判，但是对一个不同的“案件”，可参看苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》，载《中外法学》2003年第3期。
一旦在这个问题上付诸广泛的司法实践，其结果将是破坏家庭，带来种种不可欲的后果。
如果细细考察最高人民法院的这一批复，我们就可以看到，这一解释几乎是在不经意中就附带地剥夺了父母、家庭以及《未成年人保护法》规定的其他机构保护未成年人的法定义务和权利，侵害了他／她／它们的相关利益。因为依据最高人民法院的这一解释，承认幼女的性“自愿”有效，那么其逻辑结论必定是父母也无权禁止其不足14岁的幼女同他人发生自愿的性关系，否则他们的干预就至少[ZZ(]有可能[ZZ)]侵犯了这样一位幼女的意思表示自由甚至是人身自由。但是，这样的逻辑结果能够成立吗？显然，仅仅关注犯罪构成理论要件，仅仅关注男性行为人之权利的最高人民法院大法官们似乎从没想过在这种问题上还隐含着的其他同样值得保护和尊重的更为重大和深厚的社会利益（家庭的利益，父母的利益，甚至还有《未成年人保护法》中规定的中小学教师和学校的责任和义务）。社会其实是相互勾连的，对一种权利的任何重新界定都可能牵动整个权利布局的改变。
法学家或最高人民法院可能辩解说，这一批复中明确规定了不仅要有“确实不知”、“双方自愿”，还要求“未造成严重后果，情节显著轻微的”，不但这些伏笔可以解释为隐含了对其他利益的考虑，而且在这种“自愿”的甚至可能会被某些被告或律师描述为“两情相悦”的同14岁以下幼女的性关系中，实在看不出对幼女有什么严重后果，相反，可能是双方都满意的。但是，这个辩解仍然不能成立，因为，在这个是否有严重后果的问题上，至少在大陆法系，并不是由法官确定的；这一后果实际上已经为立法者在立法时作为一个[ZZ(]立法事实[ZZ)]确定下来了
关于立法性事实，请看，JohnW.Strong,McCormickonEvidence,4thed.WestPublishingCo.,1992,pp.555—557.
，在英美的许多国家或法域，立法机关也对此作出了规定，因此才被称之为“法定强奸”（statutoryrape）。这表明无论一位法官、学者或律师是如何判断这个问题的，但立法机关已经认定只要发生了这种性行为，其后果就已经足够严重，需要制定法的干预。立法机关这个对后果的判断，在今天的社会环境中，极有可能夸大了
这种夸大，主要是因为法律的保守性造成的，因为当年许多国家的立法机关在制定这一法律时，很可能主要是考虑幼女的怀孕和生育（在受天主教和基督教影响深重的欧美国家，人工流产会受到正式法律和非正式法律的制裁）、婚姻乃至孩子的权益问题（私生子曾长期受到歧视）。而在今天这种后果大多消除了；而且在中国这样的世俗国家，人工流产从来就没有被禁止，尽管可能会有诸如流言蜚语之类的社会非正式制裁，然而在城市社会这种压力也随着社会的陌生化匿名性程度增加而弱化了，非婚生子女在法律层面享有的权利与婚生子女是一样的，尽管在社会层面至少在某些地区还不可能完全相同。
，但仍然是有一定的根据。至少有国内外部分研究表明，同幼女发生性关系，哪怕是自愿的，也可能产生长远的心理和生理影响。
参看波斯纳，同前注B39，第532页。
尽管这些研究的可靠性如何，坦白地说，我自己也有所怀疑，因此我并不轻信；但是，如果说对幼女完全没有影响，我也很怀疑——学者的不轻信应当是前后一致的，而不应是机会主义的。而且最高人民法院以及法学界或其他相关学界没有拿出任何证据证明没有任何后果存在。在这些问题上，我不认为最高人民法院的大法官可以拍拍自己的脑袋就可以说，没有什么后果就行了。
并且即使真的没有什么后果，最重要的一点是，至少到目前为止，至少绝大多数作了父母的中国人、包括制定了这一批复的最高人民法院审委会的所有委员们，我相信都不会有谁[ZZ(]真的认为[ZZ)]一个14岁的幼女与一位陌生男子发生性行为真的会对这位幼女没有任何不好的影响。注意我的着重号，我说的不是口头上为了表示某种“思想开放”或是为了某种公共关系而作出的姿态，而是准备据此行动的，即如果他们的未满14岁的女儿同一个完全陌生的成人自愿发生性关系，他们认为是无害的，并且不会以某种方式干预！我承认，也许目前中国人的这种观念只是一种蒙昧的禁忌；但即使是蒙昧的禁忌，我也说过，哪怕是对学者来说，正确的态度也不是不理睬，而是要通过理性的研究来使之转化。
苏力：《从禁忌到理性》，载《读书》2002年第7期。
而对于法官来说，对社会中这种绝大多数人的信念，即使是错误的、无稽之谈，也必须予以适当的尊重，因为这就是作为法律运作之前提条件之一的一个社会事实。
波斯纳的一个论证非常有力，“让我们假定，美国士兵已经接受了这个非理性但又无法动摇的信念，十三日星期五发起进攻会带来灾难。那么，这个信念本身就是一个事实，军事统帅在安排进攻日期时就有责任把这一事实考虑在内。如果十三号星期五发起进攻非常重要，那么，他也许就要努力教育士兵摆脱他们的迷信；但如果不是非常重要或者是这一迷信非常顽固，也许他会认为，最好还是接受这一点。”波斯纳，同前注B39，第425页。
最后，即使假定有利有害或无利无害的证据完全相等，那么从司法上看，法官的选择也应当是宁信其有，而不信其无。这可能有两个好处。其一，法官的责任更多不是作为社会观念改革的尖兵，而是维持社会平衡的平衡轮，甚至应当略微滞后。其二，即使“过犹不及”，即使坚持或废除这种惩罚的社会利弊完全相等，那么，根据2002年诺贝尔经济学奖获得者卡尼曼诺夫的实证研究得出的前瞻理论成果来看
前瞻理论的发现之一是，失去一元钱的负效用之绝对值要大于得到一元钱的正效用，人们并不是以财富的最终状态来判断的，而是以获利或损失来感受结果的。关于卡尼曼的研究简介，可参看，《卡尼曼的挑战》，载《社会科学报》2002年10月31日，第7页；其理论法律上的运用，英文文献，可参看，DanielKahneman,etal.,(ed),JudgmentunderUncertainty:HeuristicsandBiases,CambridgeUniversityPress,1982;以及CassR.Sunstein,ed.,BehavioralLawandEconomics,CambridgeUniversityPress,2000.
，人们也更情愿保持已有的利益，而不要肯定会得到同样的利益，即使我们不考虑这里还可能有现货和期货的差别。
四、制度问题
同样受到这一批复的侵蚀，但也同样为最高人民法院大法官——也许是有意也许是无意——忽略的，还有一些宪法的制度和机构，影响了这些机构之间权力配置，改变了其相互之间的制约机制。
首先，如上所分析的，由于同幼女发生性关系作为一类社会现象是否具有“严重后果”，以及与哪个年龄段的幼女或少女在性关系上的意思表示是无效的，这些都是些一般性的问题，而不是一个必须逐案考察的司法判断问题，对于这些问题的判断因此都是具有政策性寓意的事实问题，而不是一个个案司法判决的事实问题。依据一般的法理和国外的司法实践，在这样的问题上，法官[ZZ(]一定要接受[ZZ)）[mustaccept）立法机关的判断，而不是将自己凌驾于立法机关之上。
参看，AmericanBooksellerAssociation,Inc.v.Hudnut,771F.2d323,329n.2(7thCir.1985).
之所以要求法官这样做，最基本的理由在于，在这种问题上，法官没有比立法机关更好的途径、也没有更高的合法性去对这种经验问题作出判断，而立法机关，即使它也没有比法院更好的途径对这种经验问题作出可靠的判断（但它毕竟还可以举行听证，可以征集专家和民众的意见），但至少它有这种政策选择上的合法性。因此，我国的刑法，事实上各国刑法，一直都是将同法定年龄以下女性发生性关系具有危害性后果作为一个立法事实予以认定的（否则为什么要立这个法，要单独列这个罪），也把法定年龄作为一个立法事实予以认定的。法定年龄在此就是一个确定这一危害是否会发生的一个[ZZ(]结论性的[ZZ)]假定和标准，而不是一个可以在审判过程中予以推翻的假定，也不是受男性行为人本人认知能力或程度影响的立法性假定。在这里，立法已经完全事先排除了（preempted）将这一问题留待法院或法官斟酌决定的可能性，因此这类权力在立法学上称之为预先排除权（preemptivepower）或排他独占权。同这一点相类似的有关年龄的立法性假定有，例如，我们不可能允许法官在司法中以某位年龄不足18岁的青年在各方面都成熟了为理由而允许他有公民选举权或被选举权，也不能允许法官允许任何一位不足45岁的杰出公民担任中国国家主席一样。这里的法律假定的就是不足18岁的任何公民都不具有完全的能力履行公民的选举权或被选举权，而不论某个具体青年公民的实际能力如何；假定的就是任何不足45岁的公民都没有能力履行国家主席的职责，而无论他实际上有多么的优秀。
当然，波斯纳指出，这一点在极其特殊的情况下，也许会有松动。波斯纳指出，如果一个国家如果发生了瘟疫，造成了所有40周岁以上的公民都死亡了或几乎都死亡了，法院也许可以公开地违反这一宪法的规定。请看，RichardA.Posner,Law,Pragmatism,andDemocracy,HarvardUniversityPress,2003,ch.2.
因此，我们可以发现，最高人民法院的这一解释，至少改变了在这一刑法条款的三点。一是把至少是隐含的严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任；第二是把“自愿”和“不自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断；第三，把立法对同幼女发生性关系会对幼女造成伤害这一立法的事实判断置换成为一种可以由法官在司法过程中针对具体案件斟酌决定的司法事实判断。这三者都表明这一批复[ZZ(]毫无疑问地[ZZ)]僭越了立法权。还必须指出，这种僭越的结果，并不是法院自我限制了自己的司法权力，而是扩大了司法的裁量权。
这一点是很重要的。马伯利诉麦迪逊一案的判决之所以能够成立，未受到立法机关的抨击和反击，其中的一个重要因素就是该判决至少就此案而言是自我限制了美国联邦最高法院的权力，而不是扩大了这一权力。可参看，我对此案的分析，苏力：《制度是如何形成的》，载《比较法研究》1998年1期。
通过把规则改变为标准，把严格责任改变为过错责任，把立法事实改变为司法事实，最高人民法院因此大大扩张了司法的裁量权，因此也扩大了法官、律师的发挥作用的范围。这种僭越是很危险的。事实上，无意中侵犯了中国的根本宪政制度的权力安排，侵犯了全国人民代表大会的权力。
另一个受这一司法批复重大影响的就是人民检察院的权力和职责，改变了法院与检察院在奸淫幼女案的指控审判中的相对权力以及资源配置和使用。在这一解释之前，至少检察院在提起公诉之际所必须提出的全部证据就是：（1）被告同某女性发生了性关系；（2）该女性当时年龄不足14周岁。比较而言，这两方面的证据都是相对比较容易获得并且容易为法官和陪审员确证的。而依据这一新的司法解释，检察院要指控行为人有罪的举证责任大大增加了，除了上述两个方面的证据外，检察院还必须证明：（3）被告在同该幼女发生性关系之际“知道或应当知道”对方的年龄不足14周岁；可能还必须证明，（4）该幼女是“自愿的”以及（5）这一性行为对该幼女没有严重的后果。而第三条的证明是相当困难的，在某些情况下甚至完全不可能。设想一下，检方如何能证明“应当知道”，特别是当该幼女正处于身体急速发育期间并且这一违法犯罪行为是事过之后数年之后才发现——这时幼女的身体外观特征会在短期内发生急剧变化，在个别情况下，即使仅仅半年甚或两三个月；甚至这一性行为本身就会加快这一变化？即使有照片或回忆都非常不可靠。在这样一种条件下，检察院要成功履行其保护幼女及其家人的利益，要抵抗辩护律师的有正当理由的挑剔，都势必承担起比这一批复之前巨大得多的侦察、举证和指控责任。这里的责任还不仅仅是智力的，更是财政的。请想一想，在事发一年或数年之后，如果这样一位法定强奸的犯罪嫌疑人坚持称自己当时确实不知道幼女的年龄，而检察院要承担起证明犯罪嫌疑人“知道或应当知道”的责任，这必定会比仅仅证明他同一位不足14岁幼女发生了性关系这一点要耗费检察院（实际最终是纳税人）更多的人力和物力资源。
这就是为什么严格责任相对于过错责任，尽管对于社会资源的配置未毕最有效率，但[ZZ(]在司法程序上[ZZ)]却肯定更有效率的理由。可参看波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，大百科全书出版社1997年版，第730—731页。
而且，我们必须看到，在目前，中国检察院系统的财经费用已经是相当紧张甚至是非常拮据的。在这类案件上侦查取证的技术也根本不可能指望在短期内有任何重大突破，甚至有这样的指望。除了个别案件之外，我可以断定，检察院在绝大多数这类案件中都将几乎无法获得证明被告“明知或应当知道”的充分且坚实的证据。而从另一方来看，就第（3）、第（4）和第（5）条提出“有合乎情理的怀疑”的辩解不但是必然的，而且也是很容易的。要在这三点上克服“疑罪从无”的障碍，检察院的费用（不仅仅是财政的）必将是高得无人问津的费用（prohibitivecost）。按照价格理论，在这种情况下，我相信一定会有更多的检察院或检察官可能会从一开始就放弃起诉的努力。但是这里真正关键的问题并不是检察院的费用增加了。真正关键的问题是，为什么最高人民法院的大法官可以以他们的一纸解释，就改变了先前的立法机关以其成文法典确立的，并且为长期的司法（不仅是法院而且包括检察院）实践支持的人民检察院的在指控奸淫幼女问题上的职权，给后者增加了如此巨大的费用，并且也因此事实上改变了人民法院与人民检察院在这个问题上的相对关系位置和制度位置呢？依据《宪法》的基本原则，如果一定要有这样的改变，那也只能由全国人民代表大会来完成，而不能由最高人民法院独自决定并将之强加给人民检察院系统和检察官。因此，从这一点来看，这一司法解释也同样是僭越的，有可能是违宪的。
五、执法问题以及社会公正
上面的分析还更多是在理论层面，我们还必须考虑法律实践在真实世界中的运作后果，即这样一个司法解释一旦付诸实践，其作为规则的可能后果是什么？而对这种后果的考察，还必须考虑到中国目前社会的现状，考虑到其中可能隐含的重大社会问题。
我们首先可以设想一下，在中国目前的社会中，有哪些可能的人群可能同14岁以下少女发生性关系。如果是完全既无钱又无势的陌生男子，我们无法想象一个14以下的幼女会与之一见钟情，当即自愿发生性关系；而如果发生性关系，强奸或诱奸的可能性更大。第二种情况，则可能是利用父女（包括继父女关系）、师生、邻居之间的信任关系发生双方自愿的性关系。由于信任关系之建立总是需要时间，因此这些人都几乎不可能不了解少女的年龄。第三种则是，同班或同校或同一街区的大致同龄的少男幼女的相爱导致自愿发生性关系，但这也不可能存在不了解幼女年龄的问题。
不过，这一群体中至少有一些人（已满14周岁不满16周岁），只要“情节轻微，尚未造成严重后果”，可以得到豁免。请看，《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》，2000年2月13日最高人民法院审判委员会第1099次会议通过，2000年2月16日公布，自2000年2月24日执行。〓
第四种可能是城市地区的家庭男主人对小保姆（她们绝大多数是来自农村）。而这后三种情况都不可能因“确实不知”幼女年龄且双方“自愿”而得到这一司法解释实际给予的刑事责任豁免。最后一种可能是某些“网友”约会发生了性行为，他们其中的某些人有可能不知幼女的真实年龄，但不可能所有的网友均如此。
最有可能“确实不知对方是不满14周岁的幼女”，而可能让幼女自愿发生性关系的男性因此更多是我们这个社会群体中的特定的极少数人。如果是有当下的直接或间接的财物或金钱交换涉入的，这些男性很可能是一些有钱或有势的人，例如国企或私企老板、外商、富有的国外或境外游客，还可能有腐败的政府官员。如果没有直接的或变相的金钱或财物交换的，这些男性则更可能是一些著名的球星、影星、歌星或其他的有社会影响的男子。事实上，[ZZ(]只有[ZZ)]这样一些人才更多可能在确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方“自愿”发生性关系，并且大都会是在一种色情或变相的色情服务的环境下发生。
于是我们就可以看出这一司法解释一旦付诸实践的严重后果。它[ZZ(]事实上[ZZ)]选择性地把我们这个社会最为唾弃且最无法容忍的一种同幼女的性关系豁免了（尽管某些网友也可能因此得以豁免
有学者以这一点反驳我的观点，其实这一点并没有消除[ZZ(]最多[ZZ)]也只是减弱我在这一节分析中提出的问题：依据这一司法解释最可能得到豁免的有一个特别的社会利益群体。我并没有讨论所有的可能因此得以豁免的群体。因此，这一节分析的逻辑结论和社会寓意依然成立。
）。而这种豁免客观上主要是因为这个男性群体的在这个社会中具有的特殊的权势，他们可以以各种方式更容易诱使幼女“自愿”，而且他们也更可能“确实不知”甚至预先采取某种手段保证自己“确实不知”幼女的年龄。特别应当注意到的是，在这里，某些少男幼女（例如一位年满18岁的男孩与一位不足14岁的女孩）之间的、相对说来可能比较纯洁的性冲动，则由于他们肯定了解对方年龄，依据这一解释，反倒很有可能受到强奸罪的指控和惩罚。
而且我们还应当更现实地看到，这一特殊群体的人由于有钱有势，实际上也更有能力雇佣更好的、更多的律师为之辩护，也更可能有效利用司法程序的保护，更容易找出“疑罪”之处。于是，我们可以判断，且一定能够看到，这一看似一般性的法则的实际施行结果将是有强大的选择性的。而这样的法律的适用效果至少是违反《宪法》和其他法律规定的法律面前人人平等的原则的。
一旦我们锁定这个最可能因这一司法解释而得以豁免法定强奸罪的潜在群体，我们就会发现这一司法解释有更大的危险，引发规避这一司法解释的预防措施。并非不可能设想的是这样一种情况，这些人中至少可能有某些人一旦了解了这一司法解释之后，就采取种种事先的安排有意令自己“确实不知”将与之“自愿”发生性关系之幼女的年龄。一位要人，无论他是腐败的政府官员还是一位外商老板，如果他的下属，或有求于他的地方官员，或其他什么人，知道他有某种邪恶的喜好（我说邪恶，并没有背离我的学术中立的立场，是因为我只能属于这种信念的群体，正像我只能说希特勒是邪恶一样），知道他喜欢同幼女或幼年处女发生性行为，就可能替他妥善安排好这种“自愿”的性关系，而有意不告知他这个幼女的年龄，将之同法律之网隔离起来。或者一位球星或影星的经纪人也会安排这样的“自愿的”追星幼女同有这种邪恶偏好的影星或球星发生这种性关系。甚至这些男子会[ZZ(]单独[ZZ)]对下属或经纪人作出这种口头指示，因此只要他有意不了解具体某位幼女的年龄，那么这些邪恶的男子就会屡屡得逞。
确实，最高人民法院政策研究室的负责人在对这一《司法解释》作说明时强调了“要有足够的证据证明确实不知”，这一限定或隐含的举证责任倒置[ZZ(]目前[ZZ)]对这一解释的后果可能有所限制，但这并没有改变这一现实，并留下了一个很大的缺口。因为，这里的证据将由被告一方提供，因此证据的获得就一定会与可支配的资金以及律师的能力（这两者有关联关系的）有很大关系。而且，就总体而言，控方也很难承担起“不存在合理怀疑的”关于“知道或应当知道”的证据。试想一下，如果被告曾单独指示过其属下找幼女，并且这位属下也出庭为此作证，那么结果会是后者说有过这样的指示，而前者否认。这一点马上就可能成为公诉人的一个“软肋”，并成为刑事辩护律师的集中突破口。最高人民法院的这一司法解释中隐含的举证责任倒置必定马上会受到辩护律师的攻击，并且会引用刑诉法有关“举证责任”[ZZ(]基本原则[ZZ)]指责检察官没有完成举证责任，并要求法院推翻这一隐含的举证责任倒置。而且，“疑罪从无”原则已经准备在下一站接力了！
对于这类案件的刑事辩护律师，这是很自然的并且很重要的选择，因为他们是法庭上的重复博弈者。关于这一点的细致分析和研究，可参看，MarcGalanter,“Whythe‘Haves’ComeOutAhead:SpeculationontheLimitsofLegalChange,”LawandSocietyReviewvol.9,1974.
因此，这里有一个巨大的而且是一连串的陷阱。最高人民法院的大法官根本不理解自己的这一批复可能会引发一系列什么样的后果。
不过最高人民法院的大法官也确实不必考虑，因为这些不利后果最终都将由检察院或受害人承担，而不是法官或法院。因此，可以说，正是这一利害关系，更准确地说是“无关系”，才使得最高人民法院在作出这一司法解释时无需考虑自己的“费用”，构成了它的一个盲点。
分析到这里，我们就可以看出，这个看上去一个纯技术的司法解释一旦付诸实践就隐含了一种极大的社会不公正，它不仅违背了法治所允诺的法律面前人人平等，事实上更可能借助这一解释[ZZ(]创造了[ZZ)]一种法律上的不平等。如果真正将这一解释作为法律坚持下去，很容易激发社会矛盾。如果为了避免这一社会矛盾，因此对不同的人选择性适用这一解释，则可能破坏法治，失去法律的可预期性。事实上，尽管一些法学报纸杂志、一些法学界人士为最高人民法院的这一司法解释开唱赞歌之际，网上已有不少网友几乎完全是凭直觉指出了这一司法解释的潜在问题，质疑说“人们不禁要问，这是在为什么人立法”
寇庆民：《荒唐的司法解释》，载《光明网》2003年1月26日。
；“明眼人一看就知道，这个司法解释对犯罪有利，对不满14周岁的幼女有害，对整个社会有弊无利。……这一司法解释却在替犯罪开脱”
文志传：《是保护幼女，还是纵容犯罪》，载《人民网》2003年2月2日。。
这样的言辞有点过分。因为，尽管我相信导致这一批复之发生的那个案件绝不会是一个普通人的案件，我也相信在这个最终惊动了最高法院审委会的案件也一定有许多法律人、法学家甚至法官参与了上下串联，咬文嚼字，做足文章，但我相信最高人民法院还不至于有这样的意图。但如果仅仅就其实际后果或可能的预期而言，我们就不能不承认——假如我上面的分析是有道理的话——平民百姓的这种质疑又不是完全没有理由的。这[ZZ(]至少[ZZ)]是一个严重损害最高人民法院自身公正合法形象的司法解释；同时，这一解释也是对最高法院大法官们的智力、对他们的法律和司法知识的一种羞辱。
在公共政策问题上，当代中国的另一个必要考量因素就是这一司法批复对司法制度的可能影响。而在我看来，这样一个司法解释也不利于我们社会包括最高人民法院所追求的司法制度的建设。因为这个解释实际上具有——用经济学的话语来说——“造租”的功能。我们知道，相对而言，规则是比较难变动的，而标准则由于允许了裁量权的介入则相对比较灵活。
关于规则与标准或严格责任与过错责任之相对优劣的法理学讨论很多，中文材料，可参看波斯纳，同前注B30，第54页以下。
因此，律师一般都更偏爱于更能展示自己“螺蛳壳里做道场”才华的标准，而不喜欢很难作变通解释的规则。而这一批复恰恰是增加了多个可由法官裁良决断的因素（“确实不知”、“自愿”、“严重后果”以及“显著轻微”），这一司法解释也就为某些特定类型刑事辩护律师提供了一个新的富矿，律师可以在这一系列法律概念的证明或反驳上大做文章。也许这也还不重要，最重要的是这条规则的变动可能为某些检察官选择性地在更早阶段不提起指控，为某些法官选择性地作出无罪判决创造了某些根据；因此完全有可能成为一个滥用检察和审判中不可避免的裁量权，乃至腐败的一些新的渠道。这对于最高人民法院近年来的追求的公平与效率两个目标都是不那么吻合的。
也许我太不信任我们的法官、检察官了？也许我太低估了律师的良心了？是的。至少在目前中国，我也许只能如此的不信任。其实，制度的设计常常只是为了防止最坏的结果，因此才有了法律的“恶人”理论。我并不是不懂得规则与标准的相对利弊的人，但我们更必须面对今天中国的社会现实，选择一个也许是在目前一段时间内更少可能减少徇私舞弊之可能或者令徇私舞弊更容易发现的措施，而在我看来，这就是更多使用规则。
甚至我真诚希望这些分析只是杞人忧天，我甚至希望历史证明我是错误的，并因此向被怀疑的人道歉。但即使没有这些灵魂腐败或唯利是图的人，这样改规则为标准的司法解释也仍然是对幼女和她们的家庭是不利的。因为现实的司法／正义其实是要靠金钱的。有钱人总是能雇到更好的律师。而在中国的现实状况下，有，但不会多少社会中上层家庭的幼女会进入这样的事件，卷入这类的孩子一定更多会是那些进城打工的农民的孩子、下岗工人的孩子，换言之，这个社会中弱势群体的孩子！
六、最高人民法院的角色
尽管我对这一司法解释持强烈批评态度，但我只是“对事不对人”。其实，我倒是愿意相信，最高人民法院制定这一批复的初衷是力求维护法律的公正，为了完善法治，防止法律的专断，减少刑罚的适用等等；甚至最高人民法院的许多大法官试图以此来力求推进法律的“现代化”或“与时俱进”或“代表先进文化”等等。但为什么——如果我的上述分析成立的话——这一努力可能带来的后果违背了初衷，违背了最高人民法院推动司法改革、提升自身形象的追求？我认为，很重要的一点，在于最高人民法院在需要法律制度和社会公共政策关注、需要社会科学知识支持的司法案件中，不适当地强调刑法教义学的普遍性，因此客观上放弃了自己作为最高人民法院必然应当扮演的制度角色和政治角色。
我先前在其他地方说过，从理想状态来看，上诉法院，特别是最高法院，与审判法院的社会功能不同，前者侧重于规则之治，而后者侧重于纠纷解决。因此上诉法院与审判法院在国家的政治法律制度中的角色是不同的，其各自需要、强调和产出的知识也有很大差异。
苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，特别是第四章“初审法院与上诉法院”。
但总体而言，中国司法界目前还没有真正理解上诉法院与审判法院的区别。在实践上，几乎所有层级的法院都是审判法院——都可以进行事实审，并且即使上诉也大量关注事实问题。很少有人充分意识到不同层级法院的功能分化和知识分化以及它们的相互作用。这一批复就反映了，最高人民法院的大法官过于重视甚至仅仅考虑了部门法的操作理论和逻辑，忽视其他司法必须考虑的社会因素和社会实践的逻辑。然而忽视或不考虑这些因素，并不等于在现实中就可以避免这些因素。并且，由于司法统一的要求和制度架构，最高法院的许多司法解释——无论是抽象的
最典型的，例如，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），1988年4月2日。
还是针对具体案件的解释
例如本文讨论的这一批复以及此前最高人民法院公布的针对具体案件的判例。
都往往具有法律的一般性。
但是无论从合法性上，还是从知识信息上，最高人民法院却不是一个适当的造法机构。不仅法官并非民意代表（而且不宜成为民意代表，否则会受政治影响太大），而且由于他／她的知识结构以及他/她的生活方式（远离社会，减少同社会交往），以及他/她的工作场所，都令法官无法深入调查研究社会问题。在这种局限的条件下，如果上诉法院，特别是最高法院的法官要成功履行自己在现代工商社会中的职能，他必须对自己和最高法院的社会角色有明确的定位，不仅是政治权力的定位，而且是社会功能的定位，他还必须拥有一套初审法官所不具备的司法知识和对社会的理解。而最高法院作为最高的上诉法院就不仅必须有造法或通过司法解释来造法的权力，不仅有中国法学界和司法界都企盼的那种司法审查权，不仅必须有行使这种权力的意志和勇气，更重要的要有一套在当代中国其实更缺乏的与这样一个法院的功能相适应的同时也与这种社会转型相适应的司法知识，一种在更开阔的视野下对社会利益的平衡和把握，一种对公共政策的敏感和精细，一种对上诉法院之功能的重新定位，对可能后果的预见力，以及一批真正超越了纠纷解决而理解了规则之治的道理的法官。
只有在这一知识的基础上，坦白地说，也才可能真正理解司法独立：并非仅仅是不受政府官员或权势的影响，或者以先知者的名义同社会的世俗追求或价值作对，而在于作为一个[ZZ(]代表社会[ZZ)]的具有政策意义的裁判机构，依据法律独立地对社会利益作出思考和判断，包括独立于双方律师的任何动情的甚至似乎很有道理的言词。在这个意义上，一个过分精英主义的或者一个过度民粹主义或追逐时代潮流的法官其实都不是一个严格意义上的独立法官，而只是某种意识形态的附庸，都不过是在力求摆脱一种附庸之际而成为另一种附庸，都可能是放弃了自己的判断，把自己变成了一个预先就更多倾向于辩护律师甚或对某些法学家言听计从的追随者。
（本文原载于《法学》2003年第8期）
附录：相关的三类建议
我懂得，并且一贯坚持，学术论文不是提具体建议的地方。但是笔下的这个问题实在是迫使我必须违规——尽管还达不到“紧急避险”的程度。鉴于这一《司法解释》的错误以及实践起来的潜在不公正，我的建议是如下之一：
最高人民检察院针对具体案件就这一司法解释的合法性提起审判监督，要求最高法院再次审理，作出决定，由最高人民法院自己推翻这一决定，纠正这一错误，重新确立司法的尊严；
援引有关《香港基本法》第24和第22条有关居港权的先例
有关居港权的争议之始末的介绍、分析和讨论，可参看陈弘毅：《回归后香港与内地法制的互动：回顾与前瞻》，载香港法律教育信托基金编：《中国内地、香港法律制度研究与比较》，北京大学出版社2000年版，第22—23页。
，由适当机构（例如检察院、全国妇联、共青团以及其他承担了保护中国少年儿童特别义务或责任的机构、组织、团体）请求全国人大常委会对《刑法》第236条第2款作出效力相当于立法的立法解释；
在全国人民代表大会全体会议上，由全国人大代表针对这一问题制定新的立法提案，并予以辩论通过（包括肯定和否定最高人民法院的这一司法解释）。
尽管言词比较犀利，但是上面的分析，我还是有意节制的。
而且我力求避免意识形态化或道德化，为什么我不愿用更强烈的法条主义的论证方式，强调人民主权或立法至上之类的论证方式，不用目前很流行的其他一些政治话语，这就是理由。这种话语太借助大词了，容易湮灭实用主义的理性分析。我也不希望读者用这种角度切入问题。
节制并不是为了公关，而是我理解最高人民法院包括全国各级法院在处理奸淫幼女案或某些事实上的“嫖宿幼女案”中都遇到了一些非常棘手的案件
有关这一点，可参看杨书文：《刑法中的“嫖宿幼女罪”应予废止》，载《生活时报》2000年06月14日。
，而且，我国《刑法》对这类处罚相当重（最高可达死刑），因此实践起来很难。这些问题都是现实的亟待解决的问题，最高人民法院的这一批复实际是试图回应我国刑事立法上的这些问题。这就是我在前面之所以一直强调最高法院有追求的原因。尽管我认为不能以目前的方式来解决这类问题，但是如果我不对这类问题作出回应，那么显然我就是“站着说话不腰疼”，一个当代中国法学界普遍存在的问题。因此，根据本文第二部分的分析，我提出以下的刑法修改的建议或司法解释的可能。
第一，在坚持《刑法》第236条的法定强奸之司法实践的同时，修改《刑法》的相关条文，对即使有铁证如山的证据证明是双方自愿同14岁以下幼女的性行为也仍以强奸论，但无须从重处罚；鉴于目前的社会变迁
关于这一变化，见前注B44。
，甚至可以考虑比强奸罪处罚略轻。
第二，对那些确实不知幼女不足14岁并与之发生性行为的行为人，可以引入奸淫幼女罪的过失犯罪概念，因此将此作为量刑情节；或者是如同英国或加拿大等国一样通过司法解释将“确实不知”作为奸淫幼女罪的一个法定从轻情节或减轻情节。
第三，借鉴外国的相关经验，也可以通过司法解释对“确实不知”提出明确的法律举证要求，例如行为人必须问讯对方的年龄并必须出示相关的法定证件。
第四，考虑到事实上一直存在的某些同性恋者对男童的性侵犯，应当考虑通过立法将奸淫幼女罪修改为奸淫幼女幼男罪或奸淫幼童罪，或通过司法解释适用于同年龄段的幼男。
最后，是对刑法学、诉讼法学、宪法学以及法理学界以及其他相关学科可研究问题的一些建议：
第一，应当重新考察“严格责任”在中国刑事法律理论中的可能作用，分析其利弊；这样一个重大理论问题在中国仅仅用一个“封建专制的”这样一个明显的意识形态的定语就将之长期放逐理论讨论的视野，肯定不利于中国法学的发展。
第二，相应的，也可以且应当[ZZ(]从司法经验上[ZZ)]重新细致考察犯罪构成中各要件之组成因素的分寸，例如像重大责任事故犯罪中的主观要件中的过失究竟是推定过失还是真实过失，又比如占有型犯罪的主观要件（犯意）之构成。
第三，实体法的司法解释对诉讼法的责任改变和司法制度的触动，成本和收益。
第四，在司法中对立法事实与司法事实的区分和处理；上诉法院与审判法院的功能定位和相关的制度改革；法学知识和司法知识的辨析。
第五，当代中国社会现实对法律运作的影响；公共政策在司法中的位置等。
法学研究的领域是非常广阔的；希望我的这一块“破砖”引出“美玉”。
〓基本进路
针对本书的编辑特点和要求，这里收入的是同名论文的一个删节本。
通常的案例分析集中关注有具体个体参与而引发社会关注的事件或案件。本文的一个重要特点是把最高人民法院的一个司法解释作为一个个案来研究，集中考察这一看似合理的解释可能引发的诸多社会和制度问题。这在案例研究中有点别开生面。这其实是一个针对具体司法解释的政策性研究，关于其可能的后果的研究。尽管本文曾引发不少争议，许多刑法学者基于犯罪构成理论反对本文的分析，但2009年4月有关贵州习水多名公职人员涉嫌嫖宿年幼女生以及其他类似案件在一定程度表明本文的分析是有一定的预测力的。而这也表明，法学界可以且应当加强对新制定的法律、对特别是最高法院的司法解释之后果的预测性研究。
因为针对具体司法个案的研究往往是事后的，最多只是补救性的；而对相关法律或司法解释的后果预测性研究，具有一定的前瞻性，目的在于尽可能事先防止不好的执法和司法后果发生，甚至是大量发生。这不仅可以更有效发挥法律和司法解释的引导性作用，更节省社会成本；从政治上看，也更有利立法和司法解释的良善，有利于建立和维护法治中立法和司法机构的权威。
但这类研究需要研究者有比较开阔的学术视野和社会科学知识，而不仅是本文批评的法律教义知识。这并非否定法律教义的重要性，而只是指出任何知识都有其适用的局限；不同的机构和人员，例如法院、检察院和律师，对于不同层级的法院，例如初审和上诉法院，所需要的知识是不完全相同的，或需要不同的关切。本文强调的是，由于其特定的制度地位和角色，最高法院需要更多的政策、制度和社会关注，需要更为开阔的视野和审慎的行动，在关注法律教义之际，还要充分理解立法者的社会政治关切和立法意图。尽管最高法院仍然是法院，它的司法解释往往有立法和政策的意味，它的功能不仅是法治的，而且不可避免地是政治的。
与当代中国的许多法律案例分析一样，本文注意了国外的相关法律规定，特别是美国的判例和司法意见。但本文特别注意的是，不是将之当作权威，当作中国法律天然应当向其靠拢的标准，而是力求展示其背后的政治考量和实际社会功能。这种对待外国法的态度是智性的，而不是尊崇的。在开放的当代中国法律研究中，它比较恰当地保持了法律制度要求的“适用本国法律”与法学研究上必须具备的开放性之间的平衡。
〓延展阅读
1.邱兴隆：《一个半公正的司法解释》，载《法学研究》2004年第6期。
对本文提出商榷意见，请比照阅读。
2.刘仁文：《奸淫幼女要否负严格责任——就“高法”解释与苏力先生商榷》，载《法学》2003年第10期。
对本文提出商榷意见，请比照阅读。
3.RichardA.Posner,“TheSupremeCourt2004TermForeword:APoliticalCourt,”HarvardLawReview,vol.119(2005).
该文主要分析了最高法院的判决往往有政治性，即涉及公共政策，其法律解释往往涉及自身的权力扩减和相应机构的权力扩减，因此也涉及立法机关、行政机关的权力，因此最高法院必须对这类问题有足够清醒的认识和自觉。波斯纳对美国最高法院的概括是“最高法院是一个政治性法院”。这个判断在一定意义上也适合于中国最高人民法院。其对相关案件的分析对理解中国最高法院的司法解释和判决具有启示。
4.波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社2001年版，第5章。
这一章讨论了关于司法中的一系列虚构实体，与本文有关的是关于犯罪意图和犯罪时的心态。波斯纳的分析指出，实际上司法中对行为人的主观心态的考量是行为主义的，即是用证据支持得出的一个结论，而不是看到行为人的心智；其次法律虽常常借助诸如犯罪意图这些概念来分析犯罪等行为，但真正关心的是行为，而不是其心智或心态，之所以关心是因为某些心智或心态的犯罪社会危害性更大，更难抓获，惩罚的成本更高；因此对心智或心态这类因素的司法考虑是实用主义的，而不是本质主义的。最高人民法院奸淫幼女批复在这一点上是不清楚的。