——以最高人民法院对奸淫幼女的《批复》为视角
梁根林
北京大学法学院教授。
一、《批复》及其引发的学术之争
最高人民法院2003年1月23日发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定:“行
为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第236条第2款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”该《批复》作为一种虽与奸淫幼女个案的法律适用与司法裁判相联系又具有规范约束力的司法解释,在刑法学界多数学者看来,不过是对二十年来刑法学界就奸淫幼女构成犯罪是否要求行为人明知对方系不满14周岁的幼女问题业已形成的主流意见的权威性确认。但是,自发布之日起,该《批复》却引起了刑法学界意料之外的轩然大波,公众舆论纷纷质疑、担忧这一“批复”可能削弱对不满14周岁的幼女的特殊保护。苏力教授作为一名具有相当学术影响力的法学者先以网络随笔的形式发表的《一个不公正的司法解释》、经修改后又正式发表的《司法解释、公共政策和最高人民法院》一文,则以其特有的话语权威表达了社会各界对该司法解释的担忧与质疑。
苏力教授强烈地表达了社会应当对14岁以下幼女这一弱势群体予以特殊保护的公共政策诉求,介绍了其他法域特别是普通法系刑法基于这一社会公共政策而设置法定强奸罪、实行严格责任的立法初衷,尖锐地质疑了《批复》可能带来的“不可欲的社会后果”,不加掩饰地批评了作为这一司法解释法理支撑的我国犯罪构成原理。为了说明最高人民法院的《批复》是一个“越权违法”的司法解释,苏力教授从公共政策的角度论证了法定强奸应当是一个不需要证明行为人过错的严格责任犯罪,认为“最高人民法院的这一解释,至少改变了这一刑法条款的三点,一是把至少是隐含的严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任;二是把‘自愿’和‘不自愿’这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断;三是把立法对同幼女发生性关系会对幼女造成伤害这一立法的事实判断置换成为一种可以由法官在司法过程中针对具体案件斟酌决定的司法事实判断。这三者都表明这一批复毫无疑问地僭越了立法权。……通过把规则改变为标准,把严格责任改变为过错责任,把立法事实改变为司法事实,最高人民法院因此扩张了司法的裁量权,扩大了法官、律师的发挥作用的范围。”
苏力：《司法解释、公共政策和最高法院》，载《法学》2003年第8期。
为了应对苏力教授这样一个不具有刑法研究“专业槽”资格的学者对最高人民法院“批复”的“另类式”的质疑以及对我国通行刑法理论的“僭越性”的批评,北京大学刑事法理论研究所、中国人民大学刑事法律科学研究基地、中国刑法学研究会等学术科研机构专门针对该《批复》作出一系列学术建议。通过这些学术交锋,我国刑法学界表达并坚持了这样一种主流意见,即明知是不满14周岁的幼女是奸淫幼女故意的不可或缺的内容,最高人民法院对奸淫幼女构成犯罪应以明知为条件的司法解释不能认为是一个“越权违法的司法解释”。
参见陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，载《中国刑事司法解释检讨——以奸淫幼女司法解释为视角》，中国检察出版社2003年版。
笔者不愿想当然地为最高人民法院的司法解释进行辩护,也无意立即对苏力的批评和质疑以及我国刑法学界的反驳与辩护作出回应。笔者认为,在评价《批复》本身妥当与否、围绕着《批复》的这场学术交锋的是非之前,必须构筑一个能够进行理性对话与学术交流的话语平台。这场争论的核心在于如何适用刑法解释以及如何认识刑法适用解释。因此,确立刑法解释论的共识、形成刑法解释的基本立场,包括对刑法解释的目标、方法、顺序与规则形成大体一致的立场,合理地期待刑法适用解释的机能发挥,应当成为我们进行理性对话、推进学术争鸣的前置性问题。如果不能就刑法解释论形成话语共识、构筑对话交流的平台,就不可能就重大刑法文本的解释达成一致,更不可能正确而统一地适用刑法,刑法研究的水平亦不可能得以真正地提升。
二、对话平台的构筑——刑法适用解释论的基本立场
现代法学界业已达成的一个共识是,无论立法者多么充满理性和睿智,他们都不可能像万能的上帝那样全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题,也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性,而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。
张志铭：《法律解释操作分析》，中国检察出版社2003年版，第1—2页。
作为立法活动产物的法律文本,不可避免地具有规范性、抽象性、静态性、孤立性等诸多特点与滞后性、开放性、模糊性、不确定性等诸多局限,因而不能自动地与呈现具象性、动态性、复杂性、牵连性的个案事实形成恰当的对应关系。司法者在适用法律处理个案时,亦不可能如自动售货机般地投入法条和事实,径直输出法律判决。相反的,法律的意蕴只有通过司法者对法律的理解、解释和适用才能表现出来。法律解释既然不可避免,问题的关键就只在于如何认识解释以及怎样解释。
首先,就法律解释的目标而言,解释论上向来就有主观解释论(形式的解释论)与客观解释论(实质解释论)之争。刑法解释的目标到底如何定位,则应当根据罪刑法定的价值旨趣及其制约下的刑法文本的特性而确定,同时也应当注意到所要解释的刑法文本所处的法治语境。罪刑法定的价值旨趣及其制约下的刑法文本特性的判断,是确定刑法解释目标的关键。笔者认为,罪刑法定原则制约下的刑法典必然是一个体现刑罚权制约与自我制约双重机制的封闭的规则体系。刑法典的这种文本特性决定了刑法解释必须实现法的确定性与安全性,只有在不破坏法的确定性与安全性的前提下才能考虑法的适应性。因此,刑事责任的追究首先必须满足最低限度的形式合理性,即行为必须该当犯罪构成而在形式上触犯刑法明文规定,同时必须具有实质合理性,即行为必须具有实质的违法性、可罚性或社会危害性,从而实现刑事责任追究的形式合理性与实质合理性的统一。根据罪刑法定的这一价值旨趣,笔者主张,司法者在适用解释刑法文本时,一方面,应当尊重和忠实于立法者通过刑法文本表达的立法当时的标准原意,使刑法适用解释的结果满足形式合理性的最低限度的要求。就此而论,形式的解释论与主观的解释论应当是当代刑法解释论的基本立场。另一方面,在确保罪刑法定所保障的法律后果的可预测性、公民的法自由与法安全的前提下,也不排斥在必要与个别情况下,基于实质合理性的考虑,而对刑法文本及其语词含义进行实质解释或客观解释。这种必要与个别的情况主要是指:
一是在根据立法当时的标准原意进行文义解释所得出的解释结论显然荒谬的情况下,可以超越文义解释及其界定的刑法文本语词的通常字面含义范围(往往也是立法者在立法当时的标准原意),而根据刑法文本及其语词现在应有的客观意思进行扩张其通常适用范围的解释,但是不能超越文本及其语词可能具有的最大含义范围。这种扩张解释的结论,可能产生有利于被告人的结果,也可能产生不利于被告人的后果,甚至可能产生类似日本刑法学者大谷实教授所称的“法律适用解释上的犯罪化的效果”。
大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第87—88页。
二是在行为形式上触犯刑法的明文规定,而缺乏实质的可罚性和违法性的情况下,应当例外地超越立法者的立法原意,而根据实质合理性的要求,结合刑法目的论解释或者合宪性解释,挖掘刑法文本在客观上应有的合理的意思,甚至允许进行必要的类推解释,对形式上符合犯罪构成而缺乏实质的可罚性和违法性的行为,进行超法规的阻却违法性或阻却罪责的正当化解释。
其次,就刑法解释方法及其运用顺序而言,一是必须强调刑法解释应当坚持严格解释。文义解释具有优先性,能够根据通常字面含义合理地界定刑法语词含义的,则没有必要进行论理解释。运用论理解释方法解释特定刑法术语的语词含义时,应当在语词的通常字面含义之外而又不超越语词可能具有的最大含义的范围内进行符合立法原意的阐述与说明,根据立法原意或作延伸其字面通常含义范围的扩张解释,或作收缩其字面通常含义范围的限制解释。论理解释同样应当讲究各种具体解释方法的适用顺序。如有必要,一般应当首先采纳体系解释方法,把对刑法语词的解释和它所在的上下文、法律概念的逻辑结构和一般法律原则等协调起来以最终确定语词的含义。二是应当进行历史解释,通过研究立法史材料,了解刑法起草过程以及制定当时的立法背景以及政策考虑。三是应当超越刑法文本与立法史材料,力求根据对法律文本的公共政策分析、立法目的、法的一般原则的价值判断以及法律适用效果的社会学考察,对法律文本的语词含义进行符合立法目的的阐释。“解释方法的桂冠当属于目的论之解释方法,因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的,寻找出目的观点和价值观点,从中最终得出有约束力的重要的法律意思。从根本上讲,其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”
汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第193页。
“在进行刑法解释时,结局是必须结合考虑刑法是为了实现何种目的,必须进行适合其目的的合理解释。文理解释、体系解释或者主观解释,不能给予一义的解释或者即使暗示了某种解释时,必须由上述‘目的论解释’来最终决定。刑法解释方法与其他法律解释方法的不同,只是刑法的目的与其他法领域的目的不同而已。”
张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第216—217页。
再次,为了保证刑法适用解释符合立法意图、实现立法目的,实现类似案件的类似处理的刑事法治目标,刑法适用解释应当根据罪刑法定原则的要求及其制约下的刑法文本的特殊性,确立相应的刑法适用解释规则。基于形式逻辑思维与辩证逻辑思维的统一,笔者主张,刑法适用解释除了应当遵循作为抽象思维必须恪守的同一律规则、排他律规则、只含同类规则等形式逻辑规则外,还必须特别注意遵守下列具有刑法解释特殊性的辩证逻辑规则:
一是严格解释规则。第一,刑法文本的解释必须是坚持以文义解释为基本方法的严格解释,应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会常情常理的解释,除非根据立法原意不得不进行不同的解释。但是,刑法适用解释到底严格到什么程度,则应当结合罪刑法定及其价值旨趣的发展而与时俱进地予以确定。当代的罪刑法定则兼顾形式合理性与实质合理性的双重诉求,强调在确保最低限度的形式合理性以及法的确定性、安全性与可预测性的同时,通过适当的解释,发现刑法文本现在应有的客观的意思,满足实质合理性与法的灵活性的需要。因此,当代刑法适用解释论视野中的严格解释规则,既不强求司法者对刑法文本进行逐字逐句的严格解释,“司法者始终可以依据立法者的思想与意图,以订正某一法律条文在事实或语句上的错误”
卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第143页。
,亦不排斥运用文义解释方法以外的论理解释方法进行相对自由的解释,甚至不绝对禁止在必要时根据立法原意、立法目的进行不利于被告的扩张解释,因为“刑法严格解释规则并不强制刑事司法者仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内,司法者均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形”。
同上。
坚持严格解释规则的关键在于合理地界定扩张解释与类推解释。作为一种在一定程度上游离于严格解释规则之外的相对自由的刑法适用解释,扩张解释必须受到严格的限制,刑法文本的“可能的词义”应当成为扩张解释最大的边界范围,超越此一界限的解释就是罪刑法定原则所禁止的类推解释。
二是正确解释规则。刑法适用解释对刑法文本含义的阐释和重构,不仅体现为在刑法文本的规定不甚明确的情况下通过适当的阐释性活动使文本含义明确化和具体化,而且在于当刑法文本的含义存有疑问或者歧义时通过适当的解释使文本含义得到澄清和统一。一般说来,“在法律有疑问的情况下……法院并不能因此而免于适用法律,法院也无义务一定要采取‘有利于犯罪人的限制性解释’。如同在法律的规定不甚明确的情况下一样,司法者应当首先借助于一般的解释方法(预备性工作、传统与理性材料),从中找到法律的真正意义”。
卡斯东·斯特法尼等，同上注，第140页。
在刑法文本含义存在疑问或者歧义时,司法者不是根据“存疑有利被告”原则作出对被告人有利的解释,而是运用适当的解释理论、解释方法和解释规则,对刑法文本作出理智、正确和准确的解释,这种解释结论可能有利于被告人,也可能不利于被告人。
三是生活逻辑规则。生活逻辑规则要求结合生活经验与常情常理等来自于民间的经验知识阐释和说明体现官方知识的刑法文本的抽象规则。虽然严格解释原则要求以文义解释为刑法解释的基本方法,但刑法语词含义的抽象性、多样性、可变性以及边缘地带含义的模糊性,决定了严格根据语词通常字面含义进行严格的形式解释,在保障刑法的安全性和可预测性的同时,亦必然蕴涵着牺牲刑法适用的合理性和正当性的巨大危险。刑法适用解释因而必须超越形式的解释论而根据生活逻辑和经验知识进行实质合理的解释,以弥补作为一种官方知识的抽象刑法规则的不足。根据生活逻辑原则,司法者在适用解释刑法的成文规定并将其运用于个案处理时,不仅应当按照形式逻辑、刑事法理以及法律意识对抽象的刑法规则进行一般化的解构,而且应当根据生活逻辑、良知常理对刑法规则的含义进行解释与辩明,以弥补刑法的一般规则及其所记载的官方知识的不足。这样才能不仅使具有抽象性和普遍性的刑法规范具体化,而且使大众的生活逻辑参与官方的理性规则的解读,立法规则才能获得其生命力,司法者的司法判断才能具有社会亲和力。
三、奸淫幼女立法的语义、体系、历史与生活逻辑的分析
如果笔者以上阐释的刑法解释论基本立场能够成立,笔者将运用这些基本解释论,对我国《刑法》第236条奸淫幼女立法的含义进行语义、体系、历史与生活逻辑的分析,探求“明知”要素在奸淫幼女犯罪构成中的定位,并具体评判最高人民法院批复是否适当、苏力对该批复的批评是否妥帖、我国刑法学界的主流意见是否不容置疑。
首先,就《刑法》第236条的关键词的语义学解释分析而言,作为第1款普通强奸犯罪构成关键词的“强奸”一词的经典立法原意,是指违背他人意志而进行的婚外不法性交,婚内强迫性交尚未纳入“强奸”一词的通常字面含义范围,婚内强奸尚未被人们普遍接受,也未能获得司法与立法的正式与普遍的承认。
梁根林：《刑事政策视野中的婚内强奸犯罪化》，载《法制与社会发展》2003年第4期。
而作为第236条第2款法定强奸犯罪构成关键词的“奸淫”一词的传统语义学含义,无疑是指婚外进行的所有不法或不当性交,既包括使用暴力、胁迫、欺骗等手段违背他人意志而进行的不法性交,也包括取得他人同意而进行的不法或不当性交(通奸与其他婚外性交),甚至亦包括以金钱或利益交换为条件的性交交易(卖淫嫖娼)。“奸淫”的语义外延包括“强奸”,但并非所有“奸淫”行为都可被认定为“强奸”。《刑法》第236条第2款之所以规定“奸淫不满14周岁的幼女以强奸论”,一方面是因为,奸淫幼女本来就可以包含使用暴力、胁迫、欺骗等手段违背幼女意志进行的非法性交,另一方面,即使是两厢情愿甚至幼女主动请求之下进行的性交,由于立法推定不满14周岁的幼女不具有表达性行为意志、作出同意或者承诺性交的行为能力,而使这种同意或承诺实际不被法律所承认,因而仍得视为“违背他人意志”的“强奸”。“奸淫不满14周岁的幼女以强奸论”的立法表述,显然只是在是否使用暴力、胁迫、欺骗等犯罪手段因而是否违背他人意志这个意义上,既喻示奸淫幼女区别于普通强奸罪的不同构成特点,又明确奸淫幼女与普通强奸罪的本质特征的内在契合性。因此,在笔者看来,苏力教授断言《刑法》第236条第2款所称“奸淫”的意思是“排除了‘强迫’或‘违背妇女意志’这一构成强奸罪必要条件”可能是不恰当的,这里所称“奸淫”并非排除了“强迫”或“违背意志”的犯罪构成条件,而只是根据不满14周岁的幼女在法律上不具有表达性行为意志的行为能力以及在事实上往往也不具有反抗性侵害的身体能力,不像普通强奸那样强调手段行为的强制性,并通过对手段行为的强制性分析判断性交这一目的行为是否“违背妇女意志”,而是即使有幼女的同意也仍得判定为“违背幼女意志”。即使如此,这也并不能当然成为对奸淫幼女一律排斥年龄认识错误的依据,这是不同维度上不具有关联性的两个不同的问题。
其次,如果立足于对强奸罪刑法规定的体系解释,笔者也不能完全认同苏力教授以下的逻辑推论:从《刑法》第236条第2款没有明文规定“明知”要素的立法事实出发,根据法条的上下文联系以及“明示排斥默示”的适用解释规则,主张我国《刑法》规定的奸淫幼女当然排斥“明知”要素,因而批评最高人民法院的“批复”违反立法本意“把至少隐含的严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任”。
苏力教授主张的从法条上下文联系之中阐释刑法语词含义的解释方法为体系解释方法。运用这种解释方法的关键在于厘清刑法文本篇章、条款之间的结构特征以及逻辑关系。一般说来,对刑法分则性条款的语词含义的体系解释的路径,既应包括总则性条款对分则性条款的制约关系的考察,也应包括对刑法分则性条款上下文之间的逻辑关系的分析。我国《刑法》总则第14条和第15条确立了“以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外”的刑事责任原则,第16条又进一步重申:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”这些原则宣言性规定表明我国刑法坚持罪过责任,排斥行为人对危害结果没有过错的实体性严格责任,我们在适用解释第236条第2款的“奸淫”的语词含义、判断行为人确实不知对方不满14周岁而与之性交是否应当纳入其适用范围时,不能不予以尊重和遵循。刑法学界通说也正是基于这一考量而主张奸淫幼女构成犯罪必须要求证明行为人“明知”对方系不满14周岁的幼女,哪怕这种明知是一种不确定的“明知”,否则就违背了体系解释论中总则性条款与分则性条款的基本关系原理。而主张排斥年龄认识错误辩护的苏力教授没有对此作出相对合理而有说服力的回应与解释,以致其观点轻易地被误认为主张了客观责任与结果责任。
体系解释的另一个方面在于对语词所在的刑法分则性条款上下文之间的逻辑关系的分析。就本文的主题而言,在界定第236条第2款所称“奸淫”一词的主观方面语义时,考察与研究法条逻辑关系的焦点就在于,能否根据所谓“明示排斥默示”的适用解释规则,从《刑法》第236条第1款普通强奸罪明显包含犯意的规定以及刑法分则其他要求“明知”要素的规定中,推导出第236条第2款法定强奸犯罪构成当然排斥“明知”要素的解释结论。
这里涉及“明示排斥默示”的体系解释规则能否当然适用于刑法解释的问题。如前所述,排他律规则要求“明示其一排斥其余”,但“明示其一排斥其余”不能混同于“明示排斥默示”。所谓“明示排斥默示”,是指根据法律文本对某种要素的明文规定推导出其他没有明文规定该种要素的法律文本不含该种要素。迄今为止,“明示排斥默示”作为一种体系解释的具体规则并没有为刑法适用解释论所普遍接受。体系解释规则的确立首先倚赖于作为解释对象的刑法文本本身的体系完备、逻辑严谨与技术完美,没有这种前置性条件,任何人为设定的解释规则在运用于解释对象时都是苍白无力的。在我国刑法文本完备程度不高、司法经验积淀不足、体系解释规则尚未形成的情况下,为了说明与解决问题,我们不妨借鉴英国判例、学理以及立法在运用体系解释法界定犯意时确立的适用解释规则。英国上院在“斯维特诉帕斯雷”案中曾经指出:“当某一法条未明确规定犯意要求时,为实现国会意图应该假设:我们必须使用适于要求犯意的词语加以解释。”该判例同时指出:“存在这样一个普遍原则,即如果某一刑事条款能给予两种合理解释,那么,必须应用那种最有利于被告的解释。”
J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，马清升等译，法律出版社2000年版，第119页。
虽然从逻辑上推论,“当在一个法规的某一条款使用了关于犯意的词语而在另一个条款未使用时,这可能意味着第二个条款创造了一个严格责任犯罪。”
同上注，第122页。
但是正如雷德勋爵指出的:“某法规某一条款明确要求犯意,比如它包含了‘明知’一词,并不说明另一个未使用要求犯意词语的条款就创造了绝对禁止之罪。”
同上。
德夫林勋爵甚至认为,规定犯意根本不是立法者的事情,因为如果曾经考虑犯意问题,国会所作的全部事情就应该是使用明确的语言,不留任何推断的余地,而国会拒绝那样做的理由就在于它宁愿给法官留下余地而不想用立法规范之。
同上注，第118页。
按照上述判例、见解与规定确认的体系解释规则,我们在适用解释《刑法》第236条第2款“奸淫”的语词含义时,既应当以刑法文本各该条以及上下文的明文规定为依据,又必然要超越文本的字面规定进行合理的解释。一方面,《刑法》第236条第2款本条没有明文规定奸淫不满14周岁的幼女必须出于“明知”,不能成为“明知”当然不是构成要件的判断依据;另一方面,《刑法》第236条第1款的规定,虽然在法条体系上与第236条第2款具有上下文联系、在法条内容上与奸淫幼女这一法定强奸具有一般与特例关系,但我们也不能当然地根据所谓“明示排斥默示”规则,而从第236条第1款的明显包含犯意要素的一般规定中推导出第236条第2款的特别规定必然不包含犯意要求的结论。也就是说,体系解释法对于刑法法条上下文之间的逻辑联系的分析,虽然对于我们界定“奸淫”这一刑法术语的语词含义中是否包含犯意要素具有某种解释功能,但这并非认定奸淫幼女这一法定强奸犯罪构成不包含“明知”等犯意要素的实质性依据。
就论理解释的顺序而言,如果体系解释方法仍然不能使我们不容置疑地界定刑法文本及其语词的含义,接下来我们可能就应当求助于对刑法立法史材料、提供对刑法起草过程以及制定当时的立法背景以及政策考虑的历史解释,发掘立法规定体现的立法者于立法当时表达的历史原意。那么,我国奸淫幼女的立法史材料是否能够为我们了解立法的历史原意提供某种背景参考呢?简单回顾一下历次刑法草案的奸淫幼女立法变化过程可以发现,第27次稿以前的刑法草案在普通强奸罪之外设置了奸淫幼女罪的独立犯罪构成,强调的是“不论用何种方法”或者对犯罪方法不加任何限定。第30次稿以后基本确立了“奸淫幼女的以强奸论”的准强奸罪犯罪构成模式,但在处罚原则上则经历了单纯“以强奸论”、“以强奸论,可以从重处罚”以及“以强奸论,从重处罚”等变化过程。与域外许多立法例不同,历次刑法草案在设计奸淫幼女罪状时都回避了犯意要素,都没有直接或间接地规定行为人必须“明知”对方为不满14岁的幼女。显然,历史解释方法仍然无法为我们理解《刑法》第236条第2款规定的“奸淫不满14岁的幼女”是否需要“明知”提供足够的立法史材料的佐证。
如此说来,语义学解释、体系解释以及历史解释以及贯穿其中的刑法解释形式逻辑规则与严格解释的辩证逻辑规则,都不足以为我们正确地把握《刑法》第236条第2款提供足够的依据和支撑。解释至此,基于生活逻辑规则与公共政策分析的目的论解释就成为刑法解释的最后选择。
在笔者看来,根据生活逻辑与公共政策进行目的论的解释正是阐明《刑法》第236条第2款规定的真实含义的关键所在。对于奸淫幼女这样一个具有高度道德敏感性的违背人伦的犯罪,强调生活逻辑与经验知识对刑法适用解释过程的参与,重视公共政策对于刑法的适用解释的政策性引导,对于正确地理解其犯罪构成的犯意要素,具有特别重要的意义。苏力教授正确地表达并强调了刑法适用解释的这种生活逻辑规则与公共政策分析的作用,而这恰恰是中国刑法学界虽不否认却常忽视因而往往直接影响解释结论的公众认同的根本性问题。立足于常情常理、生活逻辑与公共政策,具有起码智识、人伦和规范意识的人特别是成年人都应当知道,未成年人特别是幼女是需要国家和社会悉心呵护的一个弱势群体,保障未成年人特别是幼女身心健康更是每一个公民义不容辞的社会责任。不得奸淫未成年人,是现代社会确立的最低限度的道德禁忌。而奸淫不满14周岁的儿童(主要是幼女),更是一个为千夫所指、丧尽天良的罪孽。任何一个具有通常社会智识与经验以及起码的社会良知与规范意识的成年人,都应当约束自己的欲望与行为,恪守基本的道德禁忌与法律禁令,避免与18岁以下的未成年人发生性关系,更绝对禁止对不满14周岁的幼女进行任何形式的性接触。如果说已满14周岁不满18周岁的未成年人因身心发育早熟等原因使行为人误认其为已经成年,双方自愿发生性关系时行为人还可能不具有可谴责的规范违反意识即罪过的话,那么,成年人奸淫不满14周岁的幼女的犯罪意图,则完全“可以从他有意干这些道德上或法律上不当的行为中推断出来。”即使在个别与例外情况下,行为人于奸淫当时合乎情理地确实不知被害人系不满14周岁的幼女,但这种所谓“合乎情理地确实不知”仍然不能成为判断行为人没有罪过的根据。从司法实践掌握的情况来看,被告人提出确实不知的辩护根据,往往是被害人身体发育相对比较早熟或者被害人谎报自己的年龄。如果认可这一辩解,并据此认定行为人没有罪过,实际上是推卸了本应由行为人履行的绝对禁止“碰”即奸淫不满14周岁的幼女这一客观注意义务,并且将幼女谎报年龄这一在法律上认为无效的意思表示当成了认定行为人没有罪过的有效证据,因而完全违反了法律推理的逻辑。在笔者看来,“合乎情理地确实不知”的辩护如果能够成立,不仅应当根据被害人方面的发育、长相、欺诈性陈述等因素予以判断,更应当根据行为人是否以积极的作为方式履行了道德禁忌与法律禁令所要求的客观注意义务进行判断,只有当行为人以积极作为的方式充分地履行了注意义务、合乎情理地确实排除了对方系不满14周岁的幼女的可能,因而与之发生性关系的,才可能认定其“合乎情理地确实不知”。一般而言,这种情况可能仅仅是一种理论上的假设,而不太可能成为司法实践中的现实,除非被害人谎报自己年龄并使用不实或者伪造的身份证明文件予以证明,行为人经过认真查验未能发现破绽,而被害人本人身心发育又相对早熟,因而可以合乎情理地断定其已满14周岁。如果行为人在没有确实排除对方系不满14周岁的幼女的可能性的情况下,即与之发生性关系的,这一事实本身即足以表明,行为人不仅具有故意进行性交的心理事实,而且具有有意识地放任自己可能触犯不得与不满14周岁的幼女性交的道德禁忌与刑法禁令的规范过错。另一方面,即使这种“合乎情理地确实不知”的主张能够成立,亦不能成为判断其奸淫行为没有罪过的根据。由于被害人的实际年龄与法定成年年龄相差至少4岁以上,即使行为人确实不知被害人不满14周岁,也不可能不知被害人可能尚未成年。成年人明知被害人可能系未成年人而故意与之发生性关系,不仅违反了不得触碰未成年人的道德禁忌与法律义务,而且具有明显的有意识地放任自己奸淫未成年人的具有规范违反性、值得谴责的心理故意,其行为仍然是有罪过的。
综上所述,无论行为人奸淫幼女时是否明知被害人不满14周岁,其行为客观上都违反了道德禁忌与法律禁令对行为人提出的客观注意义务,并且侵害了被害人的身心健康,主观上则都是基于可谴责的规范违反意识而故意与被害人进行性交。如果说两者的罪过内涵有所不同的话,前者是在奸淫不满14周岁的幼女的更为恶劣的规范违反意识支配下故意奸淫了不满14周岁的儿童,后者则是在奸淫已满14不满18周岁的未成年人的规范违反意识支配下故意奸淫了事实上不满14周岁的儿童,罪责程度相对前者显然为轻。因而,笔者认为,确实不知对方不满14周岁而与之自愿发生性关系的,其行为不仅具有追究刑事责任的客观根据(行为的无价值和结果的无价值),而且具有追究刑事责任的罪责基础。在追究奸淫幼女犯罪的刑事责任时,不要求控方证明行为人“明知”对方系不满14周岁的幼女,虽然在形式上符合严格责任的特征,但是这种严格责任犯罪绝不等同于即使没有罪过也追究刑事责任的客观责任或结果责任犯罪,而是立法者基于生活逻辑与公共政策的判断,根据奸淫不满14周岁的幼女的行为事实不可反驳地推定行为人当然具有犯意,因而免除控方在个案中具体证明犯意的责任,也不允许辩方在个案中进行所谓年龄认识错误或者合乎情理地确实不知的合法辩护。
四、走出混沌与尴尬:刑法适用解释的局限性及其出路
通过以上分析,回过头来分析《批复》以及围绕着《批复》的学术之争,不难发现,《批复》本身其实存在着令人困惑的逻辑混乱,论战的双方也存在着对“批复”意旨及内涵的严重误读。
与我国刑法学界及苏力教授对最高人民法院的“批复”的辩驳不同,亦与最高人民法院研究室负责同志对该“批复”的解读有别,笔者认为,《批复》不仅没有排斥严格责任对奸淫幼女犯罪的适用,恰恰相反,《批复》实际上首次实质性地确认了排斥年龄认识错误辩护的严格责任。笔者相信,这一解读结果不仅会出乎参与对《批复》的辩驳的对立阵营的学者的意料,也完全背离了《批复》的制作者在场外解读《批复》时表达的解释本意。
直接负责起草“批复”的最高人民法院研究室负责同志在接受记者采访时曾经明确指出：我国司法实践中长期以来，只要行为人和不满14周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚，这种客观归罪的做法，不符合刑法适用主客观相统一的原则。“批复”则不仅体现了主客观相统一原则，而且体现了区别对待的刑事政策。参见《法制日报》2003年1月24日，第2版。我国司法实践中处理奸淫幼女案件是否真的一直实行客观归罪，固然是一个值得商榷的事实判断，但通过该负责同志的场外解读，最高法院试图通过“批复”对奸淫幼女案件全面实行罪过责任而排斥严格责任，却是一个不争的主观诉求。
然而,这又是笔者根据对《批复》的严肃与缜密的解读能够得出的唯一结论。我们不妨对该“批复”重新进行一番梳理与解构。
《批复》的内容分前后两部分。前后段之间用分号连接,表明两者在逻辑上是一种并列关系。认同该“批复”的我国刑法学人关注的往往是“批复”的前半段对“明知”作为奸淫幼女犯罪构成要素的确认,而有意无意地忽视了后半段对排斥年龄认识错误辩护的严格责任的自相矛盾的确认。而反对“批复”的苏力教授则在担忧前半段规定确认“明知”为犯罪构成要素所可能导致的“不可欲的社会后果”的同时,似乎也没有体认到后半段前后矛盾的规定其实已经实质性地排斥了年龄认识错误辩护。《批复》后半段以是否“造成严重后果”、是否“情节显著轻微”为标准,判断在年龄认识错误状态下实施的奸淫不满14周岁的幼女进行性交是否构成犯罪,“未造成严重后果,情节显著轻微”的,才能“不认为是犯罪”。这一立论背后蕴涵的逻辑则是:即使被告人确实不知对方不满14周岁而与之自愿进行性交,如果性交已经造成严重后果、情节不属于显著轻微的,仍然应当以强奸罪论处。就此而论,“批复”确认的不是严格责任又是什么?!而且这种意义上的严格责任甚至是一种完全背离罪过责任的客观责任与结果责任。另一方面,即使认为《批复》允许进行年龄认识错误辩护,根据《批复》的意旨,也只有在被告人完成了证明自己确实不知对方不满14周岁的要求之后,才能在其与幼女的自愿性交“未造成严重后果、情节显著轻微”的情况下,不作犯罪处理。如果被告人不能证明自己确实不知对方不满14周岁,则不论对方是否自愿,仍然得以强奸罪论处,据此追究的刑事责任与我们通常所理解的程序性的严格责任又有何二致?!可见,贯穿“批复”后半段规定的刑事责任逻辑与英美法系刑法的法定强奸罪严格责任逻辑其实没有任何实质性的差异。就此而论,“批复”在不经意间实际上已经确认了为最高人民法院和我国刑法学界明确排斥而为苏力教授竭力主张的严格责任。
因此,笔者认为,如果说最高人民法院的《批复》是一个“越权违法”的司法解释,这一批评其实主要不应来自于主张严格责任的苏力教授,《批复》充其量只是没有如苏力所期望的那样把严格责任“明媒正娶”进《刑法》第236条第2款的适用,而绝非“把至少是隐含的严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任”。其实,一向标榜“主客观相统一”原则并据此排斥任何形式的严格责任、甚至亦反对被告人承担部分证明责任的我国刑法学界,才应当首先站出来猛烈批判而不是竭力维护最高人民法院的《批复》的正统性,因为按照中国刑法学界通常对严格责任的僵化而简单的理解,最高人民法院的《批复》其实已经彻底颠覆了我国刑法学界通常所坚持的“主客观相统一”和“没有罪过就没有犯罪”的责任主义刑法原则。苏力教授对《批复》的质疑与批判以及我国刑法学人对《批复》的肯定与辩护,因而反映了关于法定强奸与严格责任的学术争鸣的理论的苍白与逻辑的混乱!
尽管最高人民法院的《批复》言不由衷、歪打正着地在事实上确认了笔者所认同的严格责任,笔者仍然不愿为最高人民法院的《批复》进行辩护。笔者承认最高人民法院的“批复”的初衷确实是试图对我国现行刑法的规定进行相对合理化的解释,从解释论的角度分析,该《批复》基本上并不存在苏力教授所指的那种意义上的“越权违法”的问题。但《批复》前后表述上的出尔反尔以及由此暴露出的理论准备的不足,却使其陷入了难以自圆其说的尴尬境地。笔者认为,这种尴尬的根源来源于司法能动性的过于张扬以及对严格责任的简单的排斥。正是在这种过于积极的司法能动性的驱动之下,近年来,最高人民法院不断强化其司法解释职能,不断以“解释”、“规定”、“批复”、“通知”以及“会议纪要”等形式,发布抽象性、规范性刑法解释,这些司法解释在许多情况下已经远远超出了阐释刑法规则的可能含义、使刑法规则进一步明确化、具体化的既定目标,而致力于尽其所能地填补刑法规则可能存在的各种漏洞,而不论这些法律漏洞是可以通过司法者适当的重构性解释活动予以填补的法内漏洞,还是必须启动立法程序或者至少进行立法解释才能予以补充的法外漏洞,甚至全然无视罪刑法定对司法者造法机能的严格禁止而假借司法解释创制新的刑法规则。笔者并不否认司法解释的弥补刑法规则不足以及在必要与可能的情况下填补刑法规则法内漏洞的功能,也同意一些学者所主张的刑法适用解释必须“习惯于尽量以善意将条文、用语(不管有无争议)朝着正义的方向解释”
张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第3页。
，但是,笔者仍然认为,我们必须对近年来这种日趋泛化的司法权侵蚀立法权、司法解释立法化(学界戏称之为“二级立法”)的危险且违宪的倾向必须予以高度的警惕。成为本文探讨焦点的最高人民法院批复可以说正是司法解释立法化的危险且违宪的倾向的最新发展。在没有充分的理论准备和清晰的逻辑思维的情况下,基于对严格责任的浅尝辄止的简单化认识,以一个准立法者的姿态脱离具体个案的审理而随意发号施令,既试图对立法的既有规定进行相对合理化的解释,又试图在实质上突破刑法既有规定的羁绊而进行制度创新,其结果必然是弄巧成拙!
在笔者看来,刑法适用解释固然对于正确适用刑法文本、确立法治秩序具有不可替代的重要作用,我们也必须运用适当的解释理论、解释方法和解释规则,对刑法文本作出理智、正确和准确的解释。但是,在立法水平相对比较低下、立法相当粗漏、简单而又必须坚持罪刑法定原则的法治语境下,解决问题的根本出路,也许不是挖空心思地揣摩立法者原本就没有考虑到的所谓立法原意,或者望文生义地从刑法文本中根据自己的价值偏好发掘出所谓现在应有的客观而合理的意思,而是理直气壮地承认作为解释对象的刑法文本的固有不足以及刑法适用解释的功能局限,跳出刑法适用解释论的范畴,反思与检讨我国刑法强奸罪立法规定存在的问题,发展与完善作为解释对象的刑法文本与刑法规则。而这又需要我们刑法学人破除“教条主义和形式主义的思维模式”的禁锢,多一点实践的关怀,少一点坐而论道;多一点人文的品格,少一点矫揉造作;多一点对问题的科学态度,少一点对主义的僵化理解;多一些操作性的设计,少一些空洞的思辨;多一点世界主义的眼光,少一点中国特色的情结。经过科学而专业的理论准备,我们才可能科学、合理、完备地设计奸淫幼女这种法定强奸罪的刑事法网,也才能在充分体现对幼女特殊保护的公共政策与刑事责任的科学化与合理化之间实现平衡。
（本文原载于《吉林大学社会科学学报》2004年第1期）
〓基本进路
2003年1月23日最高人民法院发布的《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，而引起了舆论的轩然大波与学界的高度关注，苏力教及其代表的网络舆论以及主流刑法学界因此产生了严重的意见对立。作为一名刑法学者，我在该《批复》发布后并未意识到其问题的存在，认为该司法解释不过是对过去二十多年来逐渐形成共识的主流意见的规范性确认。但是，鉴于苏力教授对该司法解释的批判以及对认同该司法解释的刑法学界通行犯罪构成理论以及这种犯罪构成理论背后的教条主义法律思维的批判，本着“来而不往非礼也”的原则，我参与策划了北京大学刑事法理论研究所组织的专题学术论坛，邀请苏力教授“当面过招”，在苏力教授主旨发言后，陈兴良教授、张文教授及我本人等对苏力教授实施了“集体围剿”。随后发生了众所周知的“非典”疫情，我利用“非典”期间难得的安静，集中研究了严格责任、法定强奸与事实推定问题，与张文教授联合署名发表了《第三只眼睛看法定强奸》一文（载《中国刑事司法解释检讨——以奸淫幼女司法解释为视角》中国检察出版社2003年版），全文近50000字。“非典”过后的2003年7月，我参加了在中国人民大学举行的专题研讨会，在与会刑法学者一面倒地批判苏力教授的基本观点、捍卫最高法院司法解释结论的氛围中，我表达了自己独立的研究结论，认为交锋双方对《批复》均存在着误读、误判，甚至《批复》本身亦存在着言不尽意、词不达意的缺陷，并因此与与会前辈与同行发生了争执。会后，我根据自己的前期研究以及与学界同行的讨教，写作了本文。
本文的基本写作进路是，《批复》之所以引发纷争、误读乃至于误判，首先是因为我国刑法解释论基本共识缺失，没有刑法解释论的共识，刑法的适用解释难免南辕北辙。因此，必须首先致力于刑法解释论基本共识的确立，从而搭建对话、沟通的平台。接着试图根据我主张的刑法解释论对《刑法》第236条第2款进行语义、体系、历史与生活逻辑的分析，以发现立法者在法条中表达的所谓立法原意或者法条现在应有的客观合理的意义。我在解释论的视域内确立了在法定强奸、严格责任特别是“明知”在法定强奸罪中的构成要素地位的基本立场，我亦主张刑法教义学应当尽可能把现有法条解释得符合正义，而不是动辄就批判法条或者主张修改法条，但是我不得不承认，刑法教义学及其主导下的刑法适用解释有其局限性，《刑法》第236条第2款的规定有其模糊性乃至于滞后性，与其挖空心思进行解释论的努力，不如坦诚而审慎地进行立法论的思考，探讨根据罪刑法定原则以及公共政策需要对相关立法进行修改完善。进一步延伸，我认为，如果说刑法运作机制是否顺畅往往取决于立法与司法如何实现良性互动，那么考验刑法学者学术智慧的关键可能在于如何在解释论与立法论之间适时地穿梭。
〓延展阅读
1.哈伯特·帕克：《刑事制裁的限度》，梁根林等译，法律出版社2008年版。
该书被认为是对20世纪刑事司法制度变革特别是正当程序革命具有决定性影响的经典之作。本书认为，刑事制裁是权力在社会内部受控制地行使的范例。基于对刑事制裁合理性的反思，作者对刑事制裁的正当根据、程序制约及其运行界限等刑事制裁的基本原理问题进行了一体化的基础研究。
2.艾伦·诺里：《刑罚、责任与正义》，杨丹译，中国人民大学出版社2009年版。
本书对关于刑事正义的各种讨论进行了挑战性的批判，对传统刑事正思想的理论基础尤其是刑事责任的归属重新进行了审视，通过寻求在个人正义方面“对康德问题的一种非康德式解答”，赞成和维护在康德主义中保留道德价值内涵的需要，主张对刑罚、责任与正义的关联批判。
3.储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社2006年版。
本书是迄今为止最简练、通俗而又精准地阐释美国刑法基本价值、功能、构造及其要素的学术专著，作者所归纳的美国刑法的“刑事责任基础——犯罪本体要件、责任充足条件——排除合法辩护”的双层犯罪构成模式，有助于理解美国刑法关于法定强奸严格责任的立法规定。
一案众议■刘燕文诉北京大学、北京大学学位委员会案