——立足刘燕文案的探索
沈〓岿
北京大学宪法与行政法研究中心、北京大学法学院副教授。
走某条路，但不是随便哪一条路。
——海德格尔
一、制度变迁、法官与刘燕文案
（一）制度变迁与法官？
“制度变迁”业已成为我们所处时代的一个流行话语符号，成为经济、法律、政治等领域诸多著述之中常见的一个用词。之所以如此的原因似乎不言而喻，中国自上世纪70年代末掀起的改革与开放运动绵延至今，社会生活各个方面的相应陈旧制度皆受到冲击而处于缓慢变革之中；无论是出于纯学术研究之目的，还是出于为制度新生提陈政策建议之心愿，抑或二者兼而有之，许多人尤其是学者都似乎认知到这个或类似话语（如“制度转型”）的功能之一：对原有制度及其逐渐演变过程进行描述、解释、评析或为进一步变革提供规范性构想的背景，借助此话语得以简约并固定。
可以认为，中国百姓的绝大多数都切身感受到这个简单话语所指向的复杂过程及其带来的后果，一句曾经红极一时的歌词——“不是我不明白，这世界变化快”——正是人们心态的诗意写照。在这样一个流变色彩极为浓厚的过程之中，利益格局、利益配置形式以及利益意识发生着巨大变化。而制度缓慢变迁所形成的回应滞后使得过去未曾存在过的利益保障需求大量产生，过去未曾强烈存在过的利益保障需求大量凸显。于是，公共权力机构，无论是立法机关还是行政、司法部门，都面临着一个其紧迫性似乎前所未有的课题，即如何在自身的职权范围内、遵循一定的程序对这些利益保障需求作出及时的官方安排，也就是及时的制度调整。
从传统观念出发，制度调整或变革的基础必须由立法机关予以首先奠定，行政、司法部门只有在立法者确立的规则框架内活动才具有合法性。然而，行政权运作现实并没有也从来没有接受这种观念的约束，三十几年的改革计划多数都是在行政部门的首创（主要通过行政立法）之下完成的事实足以明显地证明这一点。而法院尽管并不明显但也在司职个案纠纷解决的过程中，尤其是在对一些疑难案件的处理之中，静悄悄地作为一种推动制度演进的积极力量而存在。那么，各个公共权力机构各自作为一种制度变迁推进力量，是以什么形式发挥其功能的？它们各自的合法性界度在哪里？显然，这是一个非常复杂而需要更多努力和更多篇幅才能给出一定答案的问题。本文力图关注的只是其中的一个方面，即法官在中国制度变迁的场景中究竟可以发挥怎样的作用？
（二）刘燕文案的分析价值
不过，这样的追问在获得合理解答方面会遭遇统计学意义上的困难。换言之，我们似乎需要相当数量并具有揭示制度变迁功能的疑难案例，需要关于法官在这些疑难案例中的所作所为的丰富材料，才有可能就这一在普遍层面上的问题得到较为满意的研究成果。可是，这并非本文所要努力的方向。本文将沿循个案研究的路径，以1999年末令学界、媒体普遍关注的刘燕文案为立足点，探讨法官是如何通过开放、能动的规则选择来促进制度变迁的。
之所以选择此案，考虑有三。其一，刘燕文案自开庭审理即引起广泛关注，案件前因后果、审理过程和最终一审判决乃至判决后的争论，都经过媒体大量报道而为一定范围内的公众所熟知
对刘燕文案曾经做过报道的有《北京青年报》、《南方都市报》、《中国青年报》、《云南日报》、《扬子晚报》、《广州日报》、《检察日报》等媒体。
，案件信息公开化程度较高。其二，此案在审理过程中使现行教育制度的积弊曝光于天下。尽管案件直接暴露的是所谓“外行审内行”的不合理的学位审核与授予制度，以及学位申请人在受到不利决定时欠缺主张权益之合理程序，但是，由案件所引发的诸如学术自由、大学自治和国家干预（通过立法、行政、司法）之关系
1999年12月21日，北京大学法学院研究生会主办主题为《“专家”评审与正当程序——“刘燕文告北大”一案大家谈》的学术沙龙（以下称北大学术沙龙）。在沙龙进行之中，贺卫方教授明确提出其曾经担心外部权力借此机会，以司法的名义干涉大学的独立，对学术自由与独立产生某种不良的影响。参见北京大学法学院研究生会专门为此次沙龙编辑的小册子（以下称沙龙小册子），第10页。2000年1月6日，中国人民大学举办了“中国首例学位诉讼案相关问题研讨会”（以下称人民大学研讨会）。研讨会上，王利明教授认为海淀区法院不该受理此案，因为学术的评价属于高等院校的自主权。而劳凯声教授的观点则是，学术自由受国家保护，学术水平不能由法院作出判断，但学校的权力应该是公权，必须受到制约。参见徐建波、胡世涛：《学位之争能否启动司法程序》，载《检察日报》2000年1月10日。
、学校管理权力之性质
在北大学术沙龙上，姜明安教授论及北大是否适格被告时指出：“《教育法》第28条授予学校和其他教育机构九项权利，法律在这里使用的是权利而不是权力，但这里的权利有些具有权力（行政权）的性质，例如，第三项的招生权，第四项的学籍管理和处分权（主要指其中的开除学籍权），第五项的授予学业证书（包括毕业证和学位证）权等即具有行政权力的性质。”参见沙龙小册子，第13页。
、学校与学生之关系
在北大学术沙龙上，姜明安教授阐述本案意义之一时提及学校与学生的关系。他指出，在大陆法系，曾经盛行一种特别权力关系理论，依据该理论，学生和学校，公务员和政府，犯人和监狱等相互之间存在着特别权力关系，这种特别权力关系的相对人（学生、公务员、犯人等）不能享受一般公民的某些权利，如向法院起诉对方当事人（学校、政府、监狱等）的权利等。目前西方国家大多通过法律、法规限制这种特别权力关系的适用范围。刘燕文案和前不久判决的田永诉北京科技大学案，则是开辟了在我国教育领域为行政相对人（学生、教育、职工等）提供司法救济的途径。参见沙龙小册子，第14页。
等问题，以及虽并不具有直接关联但也应运而生的学校与教师之关系
程雁雷教授认为，以往学校与教师和学生之间是“一律是我说你服从”的关系，现在这种秩序正在调整。在教师管理（如职称评定、人才流动等）方面，高校也存在潜在的纠纷。参见刘万永：《学校一些规定就不合法：博士告北大案的启示》，载《中国青年报》1999年12月24日。
等问题，都在一审判决之后成为讨论的热点。刘燕文案对于整个教育制度变迁的促动意义由此可见一斑，也许，未来的制度定型将深深地刻上本案的烙印；更何况，海淀区法院一审判决关于学位评审、决定程序的解释以及关于不利决定作出程序和决定送达程序的要求，本身就具有变革制度的含义在内（这一点将在下文详细论述）。其三，正是由于一审判决在某种意义上改变了现行制度中的部分规则，所以，判决之后的讨论不仅涉及教育制度本身，更是就法官的解释和法官提出的程序要求是否合适，以及伴之而来的法官角色或作用等问题展开争执。
我在北大学术沙龙上曾经提出疑问：“对于我们这样一个国家，一个在本土的历史和现时找不到相应深厚渊源的国度，我们是不是能够要求法官或被告遵循这样的正当程序。”对此质疑，何海波博士从法典制定者的局限、实质性法治主义原理、法官“超前判决”的普遍性、正当程序原则的实定法依据（“滥用职权”）以及遵循先例原则等角度作出了较有力的回应，论点是法官有必要在制度变迁过程中发挥更为积极的作用。强世功博士、张庆方博士、孙海龙博士和金锦萍女士等都就法官的角色或作用发表了各自的观点。以上皆详见沙龙小册子，第15、17—20、22、24页。与学术沙龙上的发言相较，我在经过一段时间的思考之后，发生了观点的转变，只是本文力在探讨法官应该如何做而非是不是应该做。
揭开蒙在激烈争论之上的纷乱陆离的面纱，争执各方基于有关法官角色或作用的不同认识而对法官应选择的规则判断不一，换言之，法官在此案中的确存在选择规则的自由裁量空间。上述刘燕文案的三个特点，同时也是其成为本文个案研究对象的理由。
（三）三个核心问题
激烈争论的另一层隐喻在于本案可能涉及的法学问题较多，并且这些问题彼此纠缠而需要缜密、严谨、综合的梳理。为了探究和论述之便利，本文拟以三个方面的问题为核心展开分析。
第一，北京大学和其学位评定委员会究竟是否可以作为行政诉讼的被告？这个显在的问题还与其他一些潜在的问题勾连在一起。法官为什么在一审判决中认定北京大学和其学位评定委员会是《行政诉讼法》规定具有被告资格的“法律、法规授权的组织”？北京大学和其学位评定委员会成为被告是否意味着学术自由、大学自治受到了司法无理侵犯？刘燕文在时过境迁三年之后提起行政诉讼，为什么没有超过诉讼时效而最终得以将北京大学和其学位评定委员会推上被告席位？
第二，北京大学学位评定委员会作出不授予刘燕文博士学位的决定时是否违反法定程序？与之相关联的是：法官对《学位条例》第10条第2款的解释是否具有变革现行制度之意义？是否合乎一般人的理性？是否在法官职能的正当范围之内？
第三，北京大学学位评定委员会在作出不授予刘燕文博士学位的决定之时及之后是否违背正当程序？深层次问题在于：法官是否有权将学术界讨论良久并达成共识的正当程序原则以权威性判决的形式植入社会生活秩序？若答案倾向于肯定，那么，法官应该如何判决才更具可接受性？
针对这些疑问，我都将给出浅陋的一己之见，并在最后略述对制度变迁模式的另一个视角。
二、司法审查之门静静启开
（一）两年：司法通过解释发生变化
1997年的某一天，一心渴望知晓自己为什么没有获得博士学位的刘燕文，在向北京大学无线电电子学系和学校有关部门询问并向教育部反映皆未果的情况下，来到海淀区法院寻求司法救济。但是，其得到的答复是不予受理，法院的理由为“尚无此法律条文”。
参见陈华：《博士生状告北大》，载《青年参考》1999年11月26日。
转眼两年之后，当刘燕文再次迈入同一个法院的大门时，他顺利地获得了以原告身份与母校对簿公堂的权利。为什么？难道国家制定了新的有利于刘燕文的法律规则吗？答案是否定的。因为海淀区法院认定北京大学和其学位评定委员会具有被告资格所依据的《行政诉讼法》（1989年）、《教育法》（1995年）和《学位条例》（1980年）之中相关条款早已存在多年，丝毫没有变更之痕迹。
对案件历程出现的这一现象之唯一合理说明是，法官从同样的法律规则中发现了新的理解或解释，从而使得相同的规则呈现出两种“脸谱”。换言之，尽管前后面对刘燕文请求的法官是不同的
刘燕文案主审法官饶亚东女士言：“我不知道他以前找的是谁，他这次找到我们，我们很快就进行了处理。”参见陈华：《博士生状告北大》，载《青年参考》1999年11月26日。
，但抽出这个具体情节，可以认为法官通过解释法律而进行了“特殊意义”的规则选择。之所以言其为特殊意义，因为法官并非在两个或两个以上的规则之间进行明显的选择，而是在同一规则被解释后实际转换而成的两个“隐性规则”之间作出了抉择。这种对隐性规则的选择几乎在法律的实际运作之中无处不在，法官、行政官员乃至一般民众都可能会有此经历，其原因盖在于法律解释的普遍性，以及解释结论可能的多样性。
（二）对哪个规则的解释？
那么，同一法院的法官前后是对哪个或哪些规则作出不同的解释，从而形成了特殊的规则选择？由于1997年法院对刘燕文请求不予受理的理由（据现有的报道）是如此简单，所以，乍看之下，似乎无法确切地判断当时的法官究竟是针对受理条件的哪个问题认为没有法律明文规定的。毕竟，法官在决定是否受理一个诉讼请求时，依照《行政诉讼法》之规定需要考虑的法律问题包括：原告是否适格；是否具有明确的被告（隐含被告是否适格）；是否有具体的诉讼请求和事实根据；是否属于行政诉讼受案范围（隐含被诉行为是否具体行政行为）；是否属于受诉法院管辖；是否超过诉讼时效；是否经过法定前置的行政复议程序；等等。
然而，若深入分析之，又好像可以大致把握当时法官的内心活动指向。一方面，从行政诉讼制度监督行政权之宗旨这一角度来看，上述一系列问题之中更具前提性的问题在于被诉主体是否具有行政诉讼被告资格、其行为是否可诉之具体行政行为，其余皆属次层面上的问题，尽管它们在法官作出受理决定方面都有同等的不可或缺之效力。另一方面，如果被告是适格的且被诉行为是可诉的具体行政行为，那么，法官在决定不予受理时通常不会告知请求人“尚无此法律条文”，而会代之以“你没有任何合法权益受到被诉行为影响，所以你不是适格原告”、“你的诉讼请求不属于本法院管辖”、“你的诉讼请求已经超过诉讼时效”、“根据某某法律规定你必须先向某某机关提起行政复议”，等等。因此，可以推测所谓“尚无此法律条文”的理由应该是法官针对两个基础性问题而提出的。
如果以上推测大致成立，那么，这里涉及的规则主要就是《行政诉讼法》的第25条第2款，即“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”其中，“法律、法规授权的组织”是一个极为关键的法律概念。因为，就行政诉讼法的具体实施过程而言，对于像北京大学和其学位评定委员会这样的非政府组织，只有在直觉地意识到它们可能在某些情境中成为行政法意义上之法律、法规授权的组织的情况下，法官才会试图在相关的法律法规中寻找那些可能的情境，才会进而认定它们的某些行为是具体行政行为。
“在决定最佳方案时，法官有时得益于直觉。他根据直觉在问题和方案之间找到联系。有时，法官甚至在仔细衡量趋向适当结果的适当途径之前就感觉到了理想的结果。”但是，“直觉必须予以重审，必须经过理性化”。AharonBarak,JudicialDiscretion,YaleUniversityPress,1989,pp.133—134.
也许，1997年那时候的法官并没有直觉地意识到北京大学和其学位评定委员会可能是法律、法规授权的组织。于是，就出现了“尚无此法律规定”的答复，潜在的构成对上述条款的狭义解释。
当然，还有一种可能性是法官对学校颁发毕业证、学位证行为是否可诉的具体行政行为把握不准，或者对由法院来审查学校的这些行为是否妥当把握不准，故以“尚无此法律规定”为由答复刘燕文。不过，从田永案发生的经过来看，法院曾经争执的焦点问题是学校能否成为行政诉讼的适格被告。参见朱世宽：《学校能否作为行政诉讼的被告》，载《人民司法》1999年第9期。
而两年之后的法官选择了另一种明显拓宽了的解释，承认了北京大学、北京大学学位评定委员会是法律、法规授权的组织。
（三）回应社会现实的司法
为什么法官在1999年12月作出了这样的选择？原因较为复杂。也许，最为直接的一个原因就是：在刘燕文案之前，同一法院在田永案中采取了相同的解释策略。虽然我国迄今为止尚未实行真正的判例制度，但是，上级法院或“兄弟”法院的判例在司法实践中实际上已经具有相当程度的参考价值，更何况同一法院？而且，从保障法律的一致性、稳定性、可预期性等价值出发，法官也应当遵循先例。其实，法官对先例的遵循不仅仅来自于法律价值的要求和民众的需求等外在约束，也同样来自于法官维护自身尊严的内在约束。“重诺守信”是一个人赢得尊严所应具有的美德，先例何尝不是一种过去的承诺，遵循先例又何尝不是一种信义？然而，对田永案解释策略的沿袭并没有使问题得到解决。为什么法官在田永案中采取了不同于1997年对待刘燕文的策略？这难道不是对某种意义上的先例的违背吗？对这一追问可能至少需要从两个方面予以回答。一方面涉及“法律、法规授权的组织”之语义和意义，另一方面涉及法官对现实生活所涌现出来的、急于敲开司法救济大门的利益之回应。
“法律、法规授权的组织”是一个需要法官根据个案情境进行具体解释的概念，而且，法官在解决法律、法规授予的权利或职能属性问题时，不能简单地局限于由法律规则和先例等构成的法律自治体系，而必须对社会发展之现实作出适度的回应。
美国有学者以他们生活其中的法律制度之发展为观察对象，指出当代“回应型法”正取代“自治型法”的现实。其理论阐述对于我们思考本国的相关问题也有相当借鉴意义。参见诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。
田永案、刘燕文案的审理法官恰是通过对现有法律规则内涵之弹性概念——“法律、法规授权的组织”进行诠释，借此把其对经济、政治、法律、文化等发展现实的明锐感觉以及由此生发的公平正义观念内化于逻辑形式之中，以适应社会变迁之需要。要维持法律的生命力，经验与逻辑同样不可或缺。在形式上稳定不变的法律规则表象之下，通过大量吸收来自“法庭外世界”的信息，了解正在发生的社会变迁，然后以法律规则解释的方式，赋予同一法律规则新的含义，形成新的“隐性规则”，从而推动制度变革因素的内在滋长，这恐怕是经验与逻辑的最佳结合方式。
三、案件受理的三个残留问题
可惜，与北京大学和其学位评定委员会是否具有被告资格问题相关，法官在三个地方对某些规则欠缺稍进一步的清晰阐明，从而或者失去了框定制度变迁之方向的良机，或者因论理含糊而可能会招致一股诉讼浪潮。
（一）大学自治、学术自由和司法审查之关系问题
在当今中国，这是一个既复杂又新奇的问题。言其复杂，是因为它涉及在选择与管理学生、任用和管理教师、决定课程规划、教学与考试计划、决定学位水准、支配和使用经费与设施、决定学校发展方向、规模和速度等一系列事项上国家教育部门、学校、学生和教师等之间的相互关系以及司法介入其中纠纷的广度与深度。言其新奇，是因为在田永案、刘燕文案发生之际，大学自治、学术自由还未被法学界深入研究和讨论，更何况它们与司法审查的关系。因此，对于以解决个案纠纷为其职权活动特性的法官而言，他们在全面处理该问题方面必然会受到极大的局限。但是，法官不可能像立法者那样考虑整个制度的建构，并不意味着法官不可能在涉及制度个别方面的具体案件中作出努力。
就刘燕文案而言，既然有学者提出法院受理妨碍高校自主权的质疑，可见其已经不可避免地触及该问题。具体述之，法官认定颁发毕业证书和决定是否授予学位是法律、法规授予的公共行政权力，那么，这种行政权力与学校的自主权利是一种什么关系？是前者从属于后者，还是二者彼此独立并存？或者，高等学校作为一个不以营利为目的、其存在之宗旨在于发展教育这一公共事业的组织
《教育法》第25条第3款、《中华人民共和国高等教育法》（以下称《高等教育法》）第24条都明文确定“不以营利为目的”之原则。《高等教育法》第24条规定，“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益……”。
，在管理教育教学活动方面的权力都兼具有公共行政和自治行政性质
法国、德国等国家把高等学校定性为“公务法人”、“公法人”或“公法社团”，并且都将其视为自治行政的一种组织方式。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第119—125页；董保城：《教育法与学术自由》，台湾月旦出版社1997年版，第146页。
，只是应该根据权力的具体内容而确定哪些完全属于其自主范围？例如，决定是否授予学位是一种行政权力，也是属于自治行政的事项，但是，从当前法律规定着眼，其完全自主的范围只限于对学位论文学术水准的判断，而在决定的机构、机构组成人员、决定作出的程序等方面不能完全自治。
这种对权力作具体分析的思路，也可从其他国家制度成就中借鉴。例如，德国联邦行政法院鉴于“实质专业问题之判断非法官个人能力所及”，所以，早在1959年就通过判决确立尊重考试委员的原则，“仅对考试机关之考试程序有无重大违轨作审查，例如考试委员：①是否有遵守程序性规定；②是否对具体事实有误认；③是否有偏离一般公认的评断标准；④是否参酌与考试事件无关因素之考虑。”1991年联邦宪法法院认为行政法院以上立场还过于保守，遂通过两个判决更加强对那些影响考生重大权益的考试的司法审查。联邦宪法法院甚至判定考生所回答问题答案如果属于具充分辩解理由，合乎逻辑的陈述，就不应以答案错误为判断。参见董保城，同上注，第84—104页。
如果刘燕文案法官能够从这个角度入手，就颁发毕业证书、决定授予学位是否学校自治事项、不受司法审查问题，对《教育法》第28条第1款第（一）项规定的“按照章程自主管理”之权利、第（五）项规定的“对受教育者颁发相应的学业证书”之权利、《学位条例》第10条第2款规定的“作出是否批准的决定”之权利、《教育法》第29条规定的“遵守法律、法规”和“依法接受监督”之义务等相互之间的关系，作出简要但明确的解释，就可以避免所谓司法干预学术的质问，并对制度的未来发展预示路径。假如将来有当事人仅仅以自己的学位论文实际上已经达到相应学术水准为由要求法院进行司法审查，法院就可以从司法审查的合理限度出发对此类请求不予受理。而现在一审判决中简单的陈述，即“根据《中华人民共和国教育法》第28条、第29条的规定，学校作为教育者享有按照章程自主管理的权利，行使对受教育者颁发相应的学业证书的权利，同时还有义务保护受教育者的合法权益，并依法接受监督”，由于未给出明白说明而可能使得希望法院超越界限审理专业性、技术性问题的诉讼请求大量增加。
（二）学位评定委员会可以成为行政诉讼被告吗？
这似乎是一个已经在法官的判决以及上文的论述中得到解答的问题，其实不然。在此，首先关注一下被告北京大学学位评定委员会相关的法庭陈辞和法官对此所作的回应。
北京大学是学位授予单位，北京大学具备法定的主体资格，学位评定委员会只是北京大学专司审核、批准是否授予博士学位决定职能的法定机构，不能成为最后颁发博士学位证书的主体。尽管学校和学位委员会有紧密的联系，但二者毕竟不是同一主体，是种属关系。虽然北京大学学位评定委员会是法律授权专门行使某项职权的机构，但不是一般行政法意义上所讲的法律、法规授权的组织，只是法律规定的学位授予单位内部一种相对独立的特定机构而已。最终还得由北京大学根据校学位评定委员会的投票结果作出不授予刘燕文博士学位的决定。所以，该诉讼中校学位委员会不具有适格的被告身份。【被告陈辞】
北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。
简而言之，北京大学学位评定委员会在法庭上提出了这样的一个观点：学位评定委员会虽经法律授权，但它是北京大学下属的、相对独立的内部机构，不授予刘燕文博士学位的决定最终是以北京大学的名义作出的，故学位评定委员会不是适格被告。那么，法官如何作出针对性的答复呢？从一审判决部分内容看，法官认定学位评定委员会可以成为被告的理由有三：（1）根据《学位条例》第10条第2款之规定，作出是否批准授予博士学位的决议的权力“专由该学位评定委员会享有”；（2）北京大学依据《学位条例》第11条的规定，只是负责在校学位委员会作出授予博士学位的决定后“发给学位获得者相应的学位证书”；（3）校学位委员会作出是否授予博士学位的决定，“直接影响到刘燕文能否获得北京大学的博士学位证书。”可见，法官对同样的规则再次有选择性地作出了不同于被告北京大学学位评定委员会的解释，并在实际上确立了学位评定委员会的独立法律人格，认定其是一个与学位授予单位并立的机构。
然而，如果对现有规则细加分析和阐释，我个人更倾向于被告的结论，尽管论理过程与被告的简单陈辞有所区别：
第一，《学位条例》第9条“学位授予单位，应当设立学位评定委员会”的规定，似乎更明显地具有学位评定委员会系学位授予单位的下设机构之含义。
第二，尽管《学位条例》第10条第2款明确是否批准授予博士学位的决定由学位评定委员会作出，但是，其他法律也有类似明确一个独立法人内设机构职权的规则，例如《行政复议法》第3条关于行政复议机关内部法制工作机构的一些职权的规定，而其权力的行使皆以复议机关的名义。因此，法律规定某项权力由谁行使并不意味着谁就具有独立法律人格。
第三，从《学位条例》第11条“学位授予单位，在学位评定委员会作出授予学位的决议后，发给学位获得者相应的学位证书”之规定看，内含学位评定委员会将授予学位的决议报送学位授予单位这一程序，在此程序基础上由校长（学位授予单位法定代表人）签名发放的学位证书实际上是最终形成的授予学位决定。类比其他具体行政行为，许多许可或确认证书的颁发都是最终意义上成立的决定，证书只是决定的一种形式要件而已。因而，有理由认定授予学位决定的独立法律主体是学位授予单位。由此推断，不授予学位决定最终也是以不颁发学位证书的形式完成的，独立意义的行政主体就是学位授予单位。在某种意义上，学位评定委员会的决议类似于行政复议机关法制工作机构“拟订”的复议决定，只是《学位条例》并未明确学位评定委员会决议的“拟订”意义，而《行政复议法》有此明文规定。
《行政复议法》第3条第（三）项规定，行政复议机关负责法制工作的机构“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟订行政复议决定”。
当然，鉴于《学位条例》相关规则的模糊性，以上解释也是我的一己之见。但是，法官所选择的解释没有充分就被告的异议提供具有说服力之澄清，其在解释中所确立的“是否授予学位之决定与是否颁发学位证书系两种权力的行使”之潜在含义似又违背大量行政之习惯，而习惯在法官适用甚至创造规则之时是应当予以谨慎考虑的。
“我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则。”卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第36页。
（三）刘燕文的起诉是否超过诉讼时效？
这个问题同样是被告在法庭陈辞中提出的，其大意是刘燕文在三年半之后向法院提起行政诉讼，不符合行政诉讼案件受理的时限条件。在分析法官意见之前，有必要倾听刘燕文的事实陈述。
原告刘燕文诉称……根据规定，论文没有通过答辩的才发结业证。其在论文未获通过后，曾向各方了解其论文存在的问题，才发现论文未获通过，主要原因不是论文存在什么问题，而是人为的问题。其在此之后曾经向北京大学多次询问，北京大学给予的答复是无可奉告。其向校长反映，得到的答复是“研究一下”，但此后再无下文。为此其也曾向国家教委学位办公室反映，学位办说已责成北大给予答复，然而其一直未得到消息。其曾经于1997年向法院起诉，未被受理。在此次起诉前，其也通知了学校，学校仍不管。其在没有办法的情况下，才向法院诉讼……
北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。
这是在中国行政现实之中司空见惯而又极为令人愤慨的一类事实，德国思想家韦伯所描述的“理性官僚制”之丑陋一面暴露无已。而恰恰是那些其决定关乎他人生存、发展机会的人对个体请求的漠视与漫不经心，经常导致对政府或公共行政组织抱有信赖的当事人在长期的等待中错过了法律规定的诉讼时效，最终形成一种乍看之下是自己将司法救济大门关闭的危险。任何有良知的人都会对当事人由此丧失诉权（获得中立裁判的机会）而扼腕太息，并可能把纵容这种现象的制度设计视为非正义。
然而，以正义面目出现的法官不能简单地将自己的公平正义感植入其判决，她或他需要充分的理由阐述来支撑其直觉的倾向。遗憾的是，刘燕文案法官仅以寥寥数语结束争议：“被告作出不批准决定后，刘燕文曾向其反映不同意见，被告提出让刘燕文等候答复，但直到刘燕文向本院起诉时止，被告一直未向刘燕文作出明确的答复，故原告刘燕文的起诉未超出法定的诉讼时效。”
北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。
难道没有任何既定规则可供法官选择和解释吗？的确，《行政诉讼法》和最高人民法院原来的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》
最高法院于1991年印发，2000年3月8日废止，取而代之的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。在刘燕文案审理时，《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》仍然有效。
对此没有明文规定。但是，《中华人民共和国民法通则》（以下称《民法通则》）却有可参照的规则，即第140条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”
摆在法官面前的难题之一是其是否可以适用民法规则于行政法领域。就理念层面而言，也许我们可以从行政法历史中得到肯定性结论。在世界范围内，相对于民法而后起的行政法往往从前者那里汲取其生长所需之营养
“在法国，行政法和民法是独立的法律体系，不能因此认为行政法学和民法学没有联系。……行政法是一门年轻的学科，在其发展过程中，很多概念和制度受到民法学的启发。……特别重要的是行政法院在受理诉讼的过程中，在无成文法根据时，适用法的一般原则。法的一般原则来自很多方面，其中不少来自民法中的规定。”王名扬，同前注B13，第31页。
；在中国大陆，《行政诉讼法》颁布之前，各级法院就已经根据1982年《民事诉讼法（试行）》第3条第2款“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”，开始行政诉讼制度的创立与发展过程。所以，行政法领域借鉴适用民法规则或其原则、精神，可以获得历史的正当性。就技术层面而言，法官在判决行文中可以不直接提及适用《民法通则》，而只需结合刘燕文所作事实陈述将诉讼时效中断的原则予以阐发。
相比较目前一审判决，法官采取如此策略至少在两个方面更为合理：第一，以法律共同体（包括法官、律师等）熟悉的诉讼时效中断原则解决刘燕文面临的困境，更易为人们所接受；第二，目前判决所确立的有关诉讼时效的规则多少有点荒诞。难道只要行政相对方向行政主体提出权利主张、行政主体表示会答复，行政相对方就可以无限期等待答复而不必担心时效问题吗？人们所熟知的诉讼时效中断规则，也只是在当事人一方提出请求的情况下允许重新计算时效期间，当事人必须不断主张其权益才不用担心司法救济机会的丧失。
摆在法官面前的难题之二是其必须在参照适用有关民法原则或规则时，充分考虑行政诉讼有何特殊性值得对相关原则或规则作变通解释。这是一个应该予以个别化处理的问题，在笼统抽象层面上，无论是认定现有的民事诉讼时效中断规则无需变通即可完全适用于行政案件，还是认定行政诉讼特殊性决定了其不适用民事诉讼时效中断规则，都是有违理性和公正良心的。
四、法官对程序规则的“神奇”解释
（一）法官对投票程序规则的解释
本案中，人们为其争执不休而它却在那里安之若素的规则，就是《学位条例》第10条第2款的规定，“学位评定委员会……负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定。决定以不记名投票方式，经全体成员过半数通过”。这是一个极为普通而又陈旧（1980年通过）的规则，如果不是刘燕文案将其召唤出来，恐怕它会在尘封之中再沉寂若干年直至被新的规则所取代。然而，恰恰是再平常不过的它，经过律师和法官的妙手而获得一种非常人所易于理解的意义，成为本案甚至以后立法者商讨改变该规则之时的亮点。
与此规则有关的案件事实是：北京大学第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日召开的第41次学位评定委员会会议，到会人数为16人；对刘燕文博士学位的表决结果为7票反对、6票赞成、3票弃权，学位评定委员会以此作出了不批准学位论文答辩委员会报请授予刘燕文博士学位的决议的决定。针对这一事实，法官的最终判决极为简单，“该决定未经校学位委员会全体成员过半数通过，违反了《中华人民共和国学位条例》第10条第2款规定的法定程序，本院不予支持”
北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。
。这就意味着：无论是批准授予学位的决定还是不批准授予学位的决定，都必须过半数通过，而暂且不论所谓的“校学位评定委员会全体成员”是指学位评定委员会的全体组成人员还是出席某次会议的到会全体成员。
当然，北京大学从未这么来理解该规则，照学位评定委员会工作之惯例，其一般是从“批准授予学位的决定需过半数通过，否则，不予批准”这一角度去理解决定的程序规则的。具体言之，如果学位评定委员会所有表决票中同意授予学位（在票上显示为划O）的票数未过半数，学位评定委员会就会作出不授予学位的决定。这种理解多数表决规则的思路与法官以及原告代理人所选择的思路相比，究竟哪一种是一般人所普遍采纳的？在缺乏细致统计研究的情况下，我们不能妄下断言，也就是说，我们在此无法确信地从常人所理解的规则含义这一维度出发来评价法官的选择。不过，我们也许可以对两种思路的实质区别进行分析，并以此作为评价法官解释合理性的起点。
（二）法官解释的“造法”效果
比较两种理解思路及最终形成的解释，可以发现法官和原告代理人的选择至少在两个方面具有“造法”意义。
第一，假设批准或不批准的决定都必须过半数通过，那么，逻辑推理的结果是：不管学位评定委员会的委员是否能够或应该全体出席每一次会议，实际出席的委员人数必须为奇数。因为，如果出席委员人数为偶数，例如本案中的16人，就不能排除投票表决赞成或反对之结果为8∶8的可能性，即批准或不批准的表决都未过半数。由此，无论学位评定委员会作何决定，都违反法官所解释的程序规则，这是一个荒谬的结局。翻阅现有关于学位授予的法律规则，我们没有找到对出席委员人数的硬性规定，就此意义而言，法官事实上创设了一个规则。
第二，法官对规则的现有解释所导致的另一个逻辑推理结果是判决之后许多人曾经提及的，即出席会议的学位评定委员会委员不能投弃权票。如果允许投弃权票，就本案中的16位委员而言，可能会出现10票赞成、5票反对、1票弃权或者10票反对、5票赞成、1票弃权的两种结果；这两种结果都可以让学位评定委员会作出相应的批准或不批准决定，而不违反法官所解释的规则。因为，这两种结果是比较明显的“过半数”的情形。但是，由于负责评定论文的委员在投票之前并不知道其他委员的结论，并不知道最终的结果假如出现过多弃权票会导致学位评定委员会无所适从的情形，故只有彻底杜绝弃权票出现之可能性，才不至于导致依据法官解释所形成的“规则”，本案中3张弃权票使得学位评定委员会不知如何是好的又一个荒谬结局（作出不批准决定是未过半数，作出批准决定同样未过半数）。因此，法官的解释实际上是否认委员投弃权票的权利和惯例。
何海波博士在其代理词中也是强烈反对委员投弃权票，参见北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。
是否允许投弃权票，既有法律规则也无明确。法官再次鬼使神差般地行使了“造法”之权。
（三）法官是否预知解释在“造法”
法官在解释《学位条例》第10条第2款规定时是否已经明确意识到其潜在的造法结果，我们不得而知。颇富戏剧意味的是，假设法官对此结果已有某种确切的预料，其完全可以依据所解释的规则，按照上述逻辑推理，给北京大学再安上两个违反程序的“罪名”：16个委员出席和投弃权票都违背程序规则。之所以未出现这样的判决，也许是法官对其解释实际造成的“新规则”毫无预先的认知，也许是法官有意把其认识到的造法结果隐蔽在表面的规则解释程式之下，避免因直接确立“新规则”而带来的更大的合法性风险。太多的也许、太多的揣摩皆因法官简单的解释陈辞，但这并不妨碍基于所猜测的情形继续关注这里的主旨。
若法官对因其解释而形成的“新规则”缺乏预先的认知，那么，法官的解释行为未免带有较大程度的恣意色彩。在本案中，非常明显而又确实存在的一个事实是，北京大学（或者可能是大部分高校）长期以来按照其对规则的理解来活动，并且这样的理解并不像其对博士毕业证书颁发条件的理解那样与相应法律规则有显在的冲突。
参见北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第104号。
这在某种意义上形成了一个合乎常理的惯例。言其合乎常理，一是因为所谓的“批准授予学位的决定需过半数通过，否则，不予批准”在相当程度上可以为普通人所接受，二是因为基于这个可接受的规则理解，出席委员人数为偶数和弃权票的存在并不会导致非常荒谬的两难困境。然而，法官的现有解释无疑具有矫正此惯例的意义，无疑将把长期以来的行为模式予以扭转。
在两个或两个以上都有一定合理性因而都可取的解释之间进行选择是法官裁量的分内之事，最终结论本无所谓“对”与“错”。但是，若法官根本不知道其即将选择的是一个具有变革现行制度之作用的解释，根本不知道这个解释所内含的造法结果，那么，她或他至少不可能在无意识情境之中自问这样的问题：为什么要选择这个解释而不是那个？这个解释会造成什么结果？两种解释所形成的结果哪个更有利于实现法律的正义（包括法律的可预期性、公正性等价值）？……既然不会有诸如此类的追问，我们有理由断言其并没有谨慎地对待自己的立法者角色。当前，无论是在大陆法系还是英美法系国家，人们都普遍承认法官作为特殊意义的立法者角色之现实存在
参见格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第82—83、162页；勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第111—112、351—352页。
；然而，这个角色并非随意担当的。“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”卡多佐法官如此告诫我们。
卡多佐，同前注B17，第63页。
若刘燕文案法官事实上对其解释的造法后果已经有预知，只是出于回避直接造法的风险而未在出席委员人数问题和弃权票问题上质疑程序之合法性，那么，这个策略无可厚非，并且一定意义上是法官智慧的反映。我无意对此深加讨论，而只想追问对其选择之后果有明确意识的法官究竟有没有认真、谨慎地行使其自由选择权。遗憾的是，简短的判决实在无法曝露这一点（也许，法官认为对《学位条例》第10条第2款的“文义解释”是如此合乎逻辑、顺理成章，无需多加赘词以描述其自由选择的过程）。面对这样的判决形式，我只能选择另外一种讨论路径，即提出本人认为法官在自由选择过程中需要着重考量的一个因素，目的不在于由此在合理性维度上质疑法官的判决，而是在于为路径的选择更多提供一个应当考虑的方面。
（四）否定弃权票合理吗？
这个因素以问题形式出现：杜绝弃权票在现行制度框架内是正义的选择吗？刘燕文案已经非常明显地揭露出现行学位审核与授予制度存在的一个严重弊端，也就是所谓的“外行审内行”。关于这一点，原告代理人何海波博士在其代理词中已经给予精当的论述：
……博士学位的授予可以说采用三级评审制：第一级是答辩委员会，第二级是校学位评定委员会设在各系的分委员会，最后是校学位评定委员会。从三级评审机构委员的人员组成和知识结构来看，答辩委员会的委员来自本校或者外校，都是博士论文相关领域的专家，对该博士学位论文的理论背景和学术价值最了解；分委员会的委员通常由本院系的专家组成，他们在学术专长上可能与博士论文的主题稍有差距，但其知识结构和学术训练使他们基本能够胜任；至于校学位评定委员会的委员，来自全校各院系的专家，在北京大学这样的综合性大学里，则是文理科学者兼而有之。那些校学位评定委员会的委员，无疑是本领域内具有很深学术造诣的权威，但是，当他们越出自己的知识领域，来到一个完全陌生的领域时，这些专家实际上成了“门外汉”。试想，对于一位中文系、法律系、经济系的教授而言，一篇非常前沿的电子学论文意味着什么呢？刘燕文的博士论文——《超短脉冲激光驱动的大电流密度的光电阴极的研究》——光看这题目就让我们不知所云，更不用说评审它在电子学领域有多大的学术创新和实用价值，它的实验数据是如何得出，论证是否可靠等。……
在随后的代理陈辞中，何海波博士继续描述了这种三级评审制最终的实质性决定权在实际运作时带有相当程度的仓促性（1天时间评审上百篇博士论文）和随意性（一个论文主题所属专业的委员的意见极可能左右整个委员会的表决结果）。一言以蔽之，各个评审层级之间职权关系的不确定性所导致的博士学位审核与授予制度是极为不合理的，是一种非正义的制度安排。
那么，法官对《学位条例》第10条第2款的解释对此制度弊端有没有矫正意义呢？答案是否定的，因为该解释及其潜在的对出席委员人数的要求和对弃权票的禁止性要求根本没有触及制度弊端的核心。换言之，现行制度框架内的非正义因素依然存在。而且，令人不免为之担忧的是，法官的解释可能由此会把新的非正义因素植入原有的制度安排之中。
何海波博士在法庭上曾猜测弃权票存在之根由：“我猜想，他们听取了对刘燕文论文的介绍和意见后，觉得反对意见也许有道理，但不是很充分；囿于知识上的局限，他们又没办法独立判断刘燕文论文的水准，左右为难，只好弃权。尽管在法律上弃权是对评审职责的懈怠，但在主观上，我们不得不承认他们是认真的，因为他们不愿随随便便地投下一票。”
多数表决制是当今社会在很多领域采取的一种决策方式。作为一个行使公共权力的机构或组织，无论其采用多数表决制还是独任制，其最终的决策权是不能任意放弃的，这一点是共识无疑。但是，在形成最终决定之前，对于以多数表决制为工作程序的机构或组织而言，法律应该允许哪些机构或组织的内部成员投弃权票，而又不允许哪些，似乎是一个值得探讨而不能妄下断语的问题。这是我和何海波博士对弃权票的不同认识。
这是一个成立之可能性非常大的猜测。
若以此猜测为前提，我们应该为那几个投弃权票的委员击节叫好，因为在一种非正义的制度安排之中，他们毕竟还保持了对良心的忠诚、对自身局限的勇敢正视、对学术的严谨和对心灵自由的执着。这是多么难得的高贵品格。可是，法官的解释不但没有把他们从不合理的制度安排之中解放出来（当然，法官的角色似乎注定其很难在个案判决中推翻立法者早已设计的制度），更是在不允许投弃权票问题上扼杀了他们追求人性高尚的机会。
的确，对于作为个体存在的、偶然而又必然之中为非正义制度付出一定代价的刘燕文而言，法官的解释使他获得了重新审核其论文的机会，使他可能藉此有望获得孜孜以求的博士学位。然而，当学位评定委员会的委员们再次面对超出其能力范围的电子学专业论文时，法官要求他们做什么呢？放弃诚实人的良心？不知法官在原告代理人已经提及的情况下是否曾经意识并谨慎地考虑过这个问题，是否曾经就其中隐含的价值冲突进行过慎重的考量与权衡。
五、正当程序：法官可否/如何创设规则
（一）公然创设规则
如果说法官对表决程序规则的解释实际上具有“造法”意义的话，抛却造法后果可能带来的价值冲突不论，这种变革毕竟还是在规则解释的外衣下完成的。正如前文所述，法官在适用法律规则于个案纠纷解决的过程中不可避免地从事规则理解和解释活动，这一点已经为人们普遍认同。所以，从形式层面而非实质层面考察，法官的这部分判决依然使其停留在“法律适用者”的角色，司法者本身的合法性问题没有浮出水面。然而，也许是为了加强判决北京大学学位评定委员会违法的理由，也许是为了重申田永案所确立的程序原则，法官在司法判决中以明显的立法者姿态“创设”了学术界通常称之为“正当程序”的规则
如果从遵循先例的角度而言，法官在此并没有“创设”规则，因为在判例法制度框架之中，一旦某个判例成立，法官在以后类似案件中援引这一先例，实际上也可视为“适用”早先业已存在的规则。但是，本案法官并没有像那些在判例法制度之下的法官那样，在司法意见中明确指出其遵循的是田永案。如果法官有意向民众宣布其是在适用先例而不是在创设规则（这本身在欠缺判例制度的中国也是具有创新意义的举动），那么，她或他就必须对司法文书作同样具有创新意义的技术性处理。否则，几乎每一次阐发没有现行法律根据的正当程序原则，都在形式上表现为一种立法。
：
因校学位委员会作出不予授予学位的决定，涉及学位申请者能否获得相应学位证书的权利，校学位委员会在作出否定决议前应当告知学位申请者，听取学位申请者的申辩意见；在作出不批准授予博士学位的决定后，从充分保障学位申请者的合法权益原则出发，校学位委员会应将此决定向本人送达或宣布。本案被告校学位委员会在作出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的申辩意见；在作出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使，该决定应予撤销。
北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。
为了厘清这部分判决中涉及的问题、确定探讨的方向，在此有必要指出：鉴于前文在讨论学位评定委员会是否适格被告问题时所给出的理由，北京大学作为具有独立法律人格的组织来承担不授予刘燕文博士学位决定的法律后果较为合适；既然北京大学更适宜为独立行政主体，且是否颁发学位证书和是否决定授予学位是一种形式与实体的关系，那么，北京大学没有向刘燕文颁发博士学位证书而颁发结业证书，实际上已经通过这一形式将不授予学位的决定送达刘燕文。因此，我不打算对判决中关于“送达”的部分进行讨论，而着重于“听取申辩意见”部分。
在刘燕文案发生之时，作为一个程序性规则，“听取申辩意见”除了在行政处罚领域被法律明令为所有行政处罚行为都必须予以遵循的基本程序以外，在其他行政行为领域（如行政许可、行政确认、行政给付等）是否必须严格遵循之，根据传统形式主义、法条主义理念，需视具体单行法律、法规和规章而定。并且，《行政诉讼法》第54条中关于“违反法定程序”的具体行政行为应予撤销之规定，更是明确在这一问题上的形式主义、法条主义原则。翻阅当前有关学位审核和授予的法律规则，我们确实没有发现对“听取申辩意见”的规定。那么，首要工作在于寻找或发现法律（findlaw）的法官究竟是从哪里获得这一程序规则并适用于刘燕文案的呢？简短的司法意见没有就这个问题给出任何明白或隐含的回答，换言之，法官的缄默其口使我们无从知晓法律的渊源在何处。不过，从行政法在中国生长、发展历程和现状观之，从我曾经接触的本案法官的知识背景观之，这个规则的司法创设极有可能肇因于法官对学界探索日久并已形成共识的行政程序基本原则和规则的内心确信。
（二）法官是否有权创设？
然而，接下来的追问是：法官是否有一种权力基于自己对学理共识的内心确信来创设规则呢？
这个问题也许至少可以从三个层面予以思考。首先，中国学者关于行政程序基本原则和规则的共识相当程度上来自于他们对西方国家行政法治经验和学说的认同。与本案直接相关的“听取对方意见”（又称广义的听证），一般被视为源于英美普通法上的自然公正原则，也是当今各国普遍采用的行政程序法最为基本的规则。就此而言，学理共识中未加公开表白但毫无疑问存在的一个理念是：“听取对方意见”这一规则具有普适性，可以超越地界、疆域、民族、种群、阶层差异而广行天下。
回顾自然公正原则之历史，英人认为“可以追溯到中世纪的先例，而且甚至在古代世界这些原则也不是不为人知的。在中世纪的面貌之下，它们被看成事物不可移易的秩序的一部分”
威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第98页。
。在1723年“国王诉剑桥大学案”中，王座法院法官第一次在司法程序问题上使用“自然公正”一词，以强制令为本特来博士恢复了神学博士学位，理由是本特来没有获得申辩的机会。法官在该案中指出听取意见规则乃上帝之法，“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决”
同上注，第135页；亦参见彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1989年版，第97—98页。
。可见，该规则在其始发之国长期以来一直被看做是人类普遍通行的正义规则。
在中国，尽管还没有充分的研究显示古代存在一种制度化的类似规则，但唐太宗李世民问魏征而得的至今相传之古训——“兼听则明，偏信则暗”
“上问魏征曰：‘人主何为而明，何为而暗？’对曰：‘兼听则明，偏信则暗。’”见司马光编纂：《资治通鉴》（卷一百九十二）。本文参考文本乃《资治通鉴》（第三册），岳麓书社1995年版，第512页。〓
，似乎作为一种朴素信念也可以在一定程度上证明：“听取对方意见”可能的确是也应当是人类普遍遵循的行为习惯或规范。由是观之，当今行政法学理关于这一规则具有普适性的理念确有历史的根基；只是，该规则内化为普通法文化之当然成分已经至少有二百多年的时间，而其在中国法律文化之中的重要地位似乎至今尚未明朗确立。
因此，与其说法官在内心确信学理共识，不如说法官在学理共识中发现并确信或至少是意识到“听取申辩意见”是一个体现正义的普遍规则，缺乏制度化渊源的中国并不应该拒斥这一规则在本土的制度化确立。于是，问题转化为：如果立法者尚未肯认这一普适性规则在行政领域的普遍适用，法官是否有权力创设之？这是一个非常难以解答的问题，它涉及一个困扰人类法律文明历时极为久远的话题：法律如何将其僵硬性与灵活性特征“予以某种具体的、反论的结合”。
参见博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第392页。
法律作为行为规范，人们从安全考虑需要其具有稳定性以及因稳定而产生的可预期性；但是，人们所处的社会关系以及与之相关的观念不仅是复杂的更是流变的，产生于旧时代的行为规范可能会使新时期的人们感到僵化、缺乏活力而有失公正。具体到刘燕文案，敏锐的人即刻会觉察其中蕴涵的这一法律悖论。当法官在法庭上聆听到刘燕文情绪化呼喊——“我就是想知道自己是怎么死的！”
《离校三年没拿到学位，博士生状告母校》，载《南方都市报》1999年11月21日。何海波博士认为刘燕文此语足可例证社会对正当程序原则的需求。见沙龙小册子，第20页。
——的时候，其是否由此意识到“听取申辩意见”是当今中国人所渴求的程序规则，而她或他有责任赋予像刘燕文这样的弱者以正当权利？
也许，为了解决法官创设规则的正当性问题，我们会以西方国家法官时不时担当立法者角色为理由。然而，中国法治之现实可能会提供更易为人所接受的理由：其一，中国正处于各项制度全面变迁和转型时期，一系列旧有的行为规则及观念都受到猛烈冲击和挑战，我们需要有能够予以应对的某种制度安排；其二，中国的立法者囿于时间、精力、知识、程序等的限制已经难以作出及时的回应，因而许多立法任务其实是由行政官员予以完成的，可行政官员在变革规范自身的制度方面虽然也是动力者但难免滞后；其三，长期以来的形式主义、法条主义传统忽略了法官作为制度变迁动力者的意义，也掩盖了法官创造性地选择规则之现实；其四，形式主义、法条主义之传统并非一无是处，其至少使法官习惯于自我定位为法律适用者，在观念形态（ideology）上为法官的立法者角色适当解禁似乎很难会导致另一个极端。
（三）法官如何创设规则更好？
也许会有更多的理由，也许会招致同样多的反驳，但是我倾向于突破意蒂牢结（观念形态的另一种音译法，其凸显内涵的禁锢之意），为法官担当立法者开绿灯。然而，是不是绿灯一开，我们的问题由此就得到解决了吗？不是。一些正当化理由的存在，并不意味着刘燕文案判决值得为之击节叫好。仅以“作出不予授予学位的决定，涉及学位申请者能否获得相应学位证书的权利”为由就创设“听取申辩意见”之规则，是不是过于随意了？当法官从个别当事人那里、从其所生活的共同体那里、从自己的良知那里得到创设规则的动机之时，她或他应当谨记是一种社会需要促使其作出权威性判决，是因为僵化制度而遭遇不公正的当事人代表社会向其提出权利请求，是民众的力量推动其作出适当的回应。她或他应当将自己的内心确信尽可能地通过细致论理来加以客观化和理性化（尽管完全客观化和理性化是不可能的）
“当然，我不是说，曾有过什么时候会完美地达到这种理想的客观标准。我们不可能超越本我（ego）的限制而看清任何事物的本来面目。尽管如此，这却是一个在我们的能力限度之内应当努力争取的理想。”卡多佐，同前注B17，第65页。
，这一相对客观化和理性化的技术也可促使法官自律以免恣意。
即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从“社会生活中对秩序的基本需要”。在所有的良知之中，那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域。
卡多佐，同前注B17，第88页。
就刘燕文案而言，假设法官在判决中通过描述和分析表明：（1）现行学位审核与授予制度存在“外行审内行”之不合理性；（2）这种制度的缺陷是因为陈旧的规则使然，尚需要立法者予以系统变革而不是法官；（3）在这样的一种制度框架内给刘燕文增加申辩的机会，能够在相当程度上缓解制度弊端的不公正后果；（4）听取意见是社会生活中常见的一种行为习惯，是对他人的应有尊重；（5）听取申辩意见并不会增加被告过多负担，反而会增加其决定的透明度并使被告获得更多的尊重，那么，法官的规则创设功能将是正义感和理性较为完美的结合。
其实，法官的论理何尝不是一种程序或过程（process）。“一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。”
王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第41页。
如果说这是法官通过创设正当程序规则所要向当事人和社会宣布的一种程序正义理念的话，这同样也是法官需要告诫自己的。当然，有人可能会质疑我们的法官是否能够在判决书中像我们所想象的那样行文。但是，一方面，法官创设规则的时机毕竟罕见，其应该有时间和精力以慎重态度来完成这份艰巨工作；另一方面，再次明确一个立场：如果法官意在影响法律的进步，自身的提高不应回避，否则，还是止于保守为好。
要求法官论理尽可能理性化、客观化，一方面可以借助形式框架限制法官的恣意妄为，法官若自认无法达到这一要求就失去立法者之角色；另一方面，一份内含规则创设的精制判决若将社会发展之现实、流行理念之变化、非正式规则之社会认同、当事人权益之正当性、价值与利益冲突之权衡等予以充分曝露，其不仅具有类似于立法说明的功效，而且能够使得其他法官在解决类似问题时充分考虑案件的可比性。类比是判例制度中非常重要之司法技术。至于对判例制度在中国内地欠缺之担忧，我们不仅应当认识到司法实践中参考“兄弟法院”判决之现实，更值得我们予以充分重视的是，正在逐步展开的司法改革之一项措施为判例或指导性案例制度的渐趋形成提供了契机。
1999年公布的《人民法院五年改革纲要》指出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”2005年公布的《人民法院第二个五年改革纲要》指出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”
值得注意的是，2009年公布的《人民法院第三个五年改革纲要》，既没有提及“典型案件”也没有提及“案例指导制度”，这方面的改革是否会放慢脚步，不得而知。但是，《最高人民法院公报》公布案例的惯例并未改变，这些案例实际上仍然是有指导意义的。
若循此改革思路，我们可以设想：一个法官在其中创设规则的案件应该可以被认为是典型案件；最高人民法院在讨论、决定时势必要求判决的论理翔实充分，尤其是尝试创设规则的判决；当达到形式要求的判决公布之后，就具有判例或指导性案例约束之作用。
六、司法作为变革动力的作用
（一）制度变迁模式与刘燕文案、田永案
如此不厌其烦地描述与分析刘燕文案法官的规则解释和创设，颇有对法官的功过是非作事后的、经过缜密思考的评头论足之嫌，但本文的主旨确不在此。本文的关注点在于：是否有可能在此描述与分析的基础上，为中国的制度变迁模式提供另一种视角。
经济学的制度变迁理论将制度变迁模式分为两类：一类是诱致性制度变迁，其意指个人或一群个人响应获利机会自发倡导、组织和实行现行制度安排的变更或新制度安排的创造；一类是强制性制度变迁，其意指制度安排的变更或创造系由政府命令、法律引入和实行。
林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载R.科斯等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海三联书店1991年版，第384页。
由于这两种理论模型具有较强的描述、解释与分析功能，所以，也有一些法学者以此为工具探讨有关的法律问题。
例如，蒋立山：《中国法治道路初探》（上），载《中外法学》1998年第3期；周汉华：《变法模式与中国〈立法法〉》，载《中国社会科学》2000年第1期。
然而，也许囿于讨论主题所限，目前还较少有人关注法官在制度变迁中可能具有的角色和功能。
蒋立山教授的“政府推进型”法治路径似乎缺少对法院和法官的关注。“这里的‘政府’的概念是广义的，在目前中国，包括执政党及其执政党领导下的政府、人民代表大会和各级政治组织。简而言之，这里的‘政府’就是政治学意义上的国家。”蒋立山：《中国法治道路初探》（上），载《中外法学》1998年第3期。周汉华教授更多地探讨变法模式下的立法问题。苏力教授曾经细致地分析了基层法院法官在正统性规则和地方性规则之间进行选择的问题，指出中国法治化——真正实行规则之治——是一个艰难的过程，“是一个社会自身的重塑和整合的过程，一个系统的制度、机构和环境的形成。”从另一个视角观之，其分析对于我们理解法官在传统农村社会走向现代化过程中的角色与功能亦有相当启发意义。参见苏力：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版。
刘燕文案、田永案其实可以作为探讨此问题的一个非常好的素材。因为，从本文的分析中，我们发现法官：（1）通过对“法律、法规授权的组织”的诠释，将过去司法一般不予干预的学术教育机构纳入司法审查的对象体系；（2）创造性地确立了“听取申辩意见”规则；（3）通过解释学位授予表决程序规则，潜在的要求学位评定委员会出席评定的委员人数必须为奇数并且禁止委员投弃权票；（4）以整个审理过程和最后判决为信号一定程度上界定了大学自治、学术自由和司法审查之间的关系。
饶亚东法官在北大学术沙龙上言：“对于学术界的理论问题法院能否审理？通过庭审，我们的回答大家应该知道了，法院审的就是法律规定、法律程序。法院判决不能涉及学术领域，学者有自己的自由。”见沙龙小册子，第21页。
所有这些都是在变革旧有的制度安排而代之以新的制度安排，尽管是局部的、零碎的、有争议的，甚至在判决被撤销、案件最终被驳回的意义上是失败的。更何况，法官对此案的审理所暴露的学位制度弊端，也将成为立法者进行系统制度变革的重要考量因素。
以制度变迁理论观之，法官以权威性判决形式完成局部制度变革，当属于强制性变迁模式；但从案件发生、发展之过程与背景看，其又可大致属于蒋立山教授所言的“社会推动的或是民间推动的国家强制性制度创新行为”
蒋立山：《中国法治道路初探》（上），载《中外法学》1998年第3期。
，尽管他并未论及法官的局部制度变革是否为“国家强制性制度创新”范畴所涵盖。那么，为什么在这里出现的是一种民间推动的强制性而不是民间自发的诱致性制度变迁？法官所施加的这种强制性制度变迁是怎么成为可能的？其又应该如何正当地扮演一个动力者的角色？对于这些问题本文不能予以一一详细论述，只是给出初步的思考。
（二）法官“造法”：民间推动的强制性制度变迁
制度就其一般意义而言是社会中人们遵循的一套行为规则。刘燕文案直接关涉的是学位审核与评定制度。在这个制度中，刘燕文、北京大学和其学位评定委员会所依循的规则皆由1980年的《学位条例》、1981年的《学位条例暂行实施办法》以及北京大学自制的《北京大学学位授予工作细则》等予以确立。并且，在某些方面还存在习惯性规则，例如校学位评定委员会评审时一般重点审查论文答辩委员会和院系学位评定分委员会有反对票的论文。在整个学位审核与评定流程中，像刘燕文这样的博士生只是出现在论文答辩和接受学位证书（或其他证书）环节，而其他环节的主体主要是院系学位评定分委员会、校学位评定委员会和北京大学。显然，委员们以及北京大学即便事先感觉到本案中反映出来的制度弊端，即便事后遇到刘燕文的申诉，也没有直接的利益动机或获利机会去主动矫正。而未获毕业与学位证书、感觉自己遭受不幸的刘燕文具有非常强烈的欲望去挑战制度，即使可能耗费较大成本，因为在“证书化”社会中，得到毕业与学位证书对于刘燕文是更大的利益。因此，双方协作完成诱致性制度变迁的可能性几乎为零。
推而广之，这种现象并非个别。在许多行政领域，出于管理社会领域的需要（无论这种需要是起因于市场经济目标、与国际接轨目标还是其他），行政机关往往会强制推行社会管理制度的变迁。一旦制度变革的设想将是约束行政机关本身而对行政机关管理社会的效率又促动不大，制度变革启动的难度就会增大，本可由行政机关和行政相对方共同推动的诱致性变迁就会受到较大阻碍。
“当法治发展从社会领域转向政治权力领域的时候，政府还有彻底推行法治的决心吗？政府有严格限制和制约自己手中的权力的动机和愿望吗？”蒋立山：《中国法治道路问题讨论》（下），载《中外法学》1998年第4期。
也许，当刘燕文起诉到法院时，根本没有设想法官通过审理去变革制度，其直接利益所在乃获得毕业证书和学位证书，这体现在他最先提出的诉讼请求上，即请求法院直接判决北京大学给其颁发毕业证书、北京大学学位评定委员会给其颁发学位证书。然而，原告代理人的陈辞把制度变革的意愿推向了法官，并把达成学理共识的正当程序原则向法官充分阐述。原告代理人在法律上就是原告的代言人，无论是原告亲口说出的还是原告代理人代表原告说出的，都应当理解成是来自公民个人或社会组织的意愿。正是在此意义上，我称之为社会推动或民间推动。而且，由于所有诉讼普遍奉行的“不告不理”原则，所以，凡是法官在诉讼中通过解释“造法”或者直接“造法”的，都可以理解为是社会推动或民间推动的。
而法官在审理之后，可能感觉到必须对表决程序规则作出前文所述的解释，才能使明显处于不利地位的刘燕文重新获得学位评审的机会。在这个问题上，法官并不愿意接受北京大学对规则的解释。如果说法官可能没有明确意识到这种解释潜在的造法后果，那么，法官肯定明知自己在确立“听取申辩意见”规则时担当了立法者的角色。同样，法官丝毫没有顾忌北京大学所谓法律没有明文规定的反对。在这个意义上，法官勇敢地担负起立法者的角色，并尝试去进行强制性制度变革。
（三）此处的观察有普适意义吗？
一般认为，行政诉讼虽是“民告官”的诉讼，但中国法院比较其他国家机关处于相对弱势的特殊地位，令人对行政诉讼的实效充满了疑问。那么，为什么田永案、刘燕文案的法官却敢于直接“造法”，让被告去遵循呢？回答这个问题是困难的，也许法官如此做是出于多种考虑，但至少有一点是可以肯定的：由于法官面对的是一个高校（无论是北京大学还是北京科技大学），相比较在行政诉讼中面对行政机关，法官选择自己倾向的解释并创设规则所可能遇到的阻力或可能负担的成本要少得多。换言之，法官为推行正当程序原则，选择了一个较为容易的突破口。这就是法官在本案中实行强制性制度变迁的特殊情境，也许我们由此可以说本案法官的行为是一个特例。那么，探讨这一特例会对我们思考本文所设的普遍性问题有何意义呢？
首先，毋庸置疑，法官推动制度变革的现实和潜在的作用是不容忽视的，而且，法律稳定与活力之二律背反的结合也要求法官适时地回应社会需要。在新旧制度更迭频繁、传统农村社会和现代城市社会既并存同时又强烈互动的中国内地，法官积极的规则选择更是现实所需。
其次，法官的固有角色注定其不能替代立法者，其必须在边界虽然较为模糊但毕竟相对确定的正当活动空间内进行规则选择，必须在多数情况下作为一个实证主义者而在有限的情况下成为自然法意义上之正当权利的保障者，必须以足够的自律来为积极的角色“保驾护航”。否则，法官会遭遇强有力的批评和抨击。而这一切都需要相应的和成熟的司法规则、论理技术、职业道德、审判艺术等作支撑，也需要保证司法公正、独立、廉洁的内部与外部环境作支撑，中国内地地区的法官所缺少的也正是这些。
必须坦言，与西方国家相对稳定的司法制度比较，中国法官既面对其他领域各种制度变迁之现实，其自身所处的制度也在急剧革新之中，是整体性制度变迁之组成部分。恰如本文分析所示，以上这些因素的匮乏使得法官还不能较为完美地在解决疑难案件中适应这种谨慎的制度变迁推动者的角色，使得法官在解释和创设规则方面还不能充分地展示理性的魅力，也使得法官只能在特殊的、外部压力较少的领域进行勇敢的创新。不过，既然法官在面对制度变革向其提出的需求时其自身也处在一个锻造和重塑自我的过程之中，而且这是一个需要不断积累的过程，那么，法官不妨选择那些自由活动空间较大的案件进行尝试。也许，刘燕文案特例的普遍意义就在于此。
再次，司法实践已经证明，田永案、刘燕文案的努力获得了丰硕的、普适的成果，最令人瞩目的是两个方面：其一，学校作为行政诉讼被告的案件激增；其二，正当程序原则已经越来越多地用于司法判决之中，从而在明确程序规则缺位的情况下起到规制行政程序的作用。举例而言，正当程序原则运用的具体情形有：（1）行政复议机关应当通知利害关系第三人参加复议、听取其意见
《行政复议法》第10条第3款规定“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加复议”。该条款从字面上理解，是否请第三人参加复议，是行政复议机关的裁量选择权。但是，已有不少案例表明，法院认定行政复议机关必须遵循正当程序要求或行政程序基本要求，通知第三人参加复议、并听取意见。参见“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”、“药志勇与沈阳市城乡建设委员会等城建行政复议纠纷上诉案”（［2005］沈行终字第288号）、“杨镜新不服南通市人民政府行政复议决定案”（［2006］通中行初字第0011号）、“广州市茶滘农村信用社与广州市人民政府作出行政复议决定纠纷上诉案”（［2006］穗中法行终字第470号）、“佛山市三水富腾沥青有限公司与佛山市三水区人民政府等行政复议纠纷上诉案”（［2006］佛中法行终字第159号）。
；（2）行政机关在作出撤销或注销许可的决定之前应当告知当事人并听取意见
参见“北京李老爹鱼头火锅有限公司方庄分公司不服北京市丰台区环境保护局撤销环保行政许可案”（［2005］丰行初字第41号）、“张振隆诉徐州市教育局注销社会办学许可证案”（［2003］苏行终字第047号）。
；（3）建筑工程质量监督站应当“按照正当程序的要求”，向建设单位和施工单位送达《单位工程质量等级核定通知单》
参见“成都市武侯区建筑工程质量监督站等与成都二姐大酒店建设质量监督行为纠纷上诉案”，（［2006］成行终字第191号）。
；（4）行政机关在可以适用行政处罚一般程序的情形下，选择采取了听证程序，就应当严格遵循听证程序的要求
“海淀区人防办对创基物业公司作出警告、罚款二万元的行政处罚决定，根据《北京市行政处罚听证程序实施办法》的规定，不属于数额较大的罚款，可以适用《中华人民共和国行政处罚法》规定的一般程序。但海淀区人防办向创基物业公司送达了听证告知书，明确告知当事人可以在三日内提出听证申请，意味着其自行选择适用听证程序，是其行使自由裁量权的结果。海淀区人防办对其自行选择适用的行政处罚程序，负有严格按照法律规定予以履行的义务。海淀区人防办在告知创基物业公司听证权利的当日，在没有证据证明创基物业公司表示放弃听证权利的情况下，即向其送达了行政处罚决定，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定的公正原则，本院不能支持。”参见“北京创基物业管理有限公司诉北京市海淀区人民防空办公室行政处罚案”（［2003］海行初字第267号）
；（5）行政机关在收回国有土地使用权过程中，不得就收地补偿问题单方面委托评估，而且应将评估报告送达给土地使用权人、征询其意见
“对收地补偿问题，市政府单方面委托琼海万维房地产评估有限公司进行评估，对于评估结果也未送达给原告征询原告异议，明显违背了正当程序原则，侵害了原告的合法权益。”参见“冯清兰等诉琼海市人民政府收回土地使用权纠纷案”（［2008］海南行初字第1号）。
；（6）城市房屋拆迁裁决机关应当在裁决前听取双方当事人的陈述、申辩，被拆房屋的评估报告应当送达利害关系人，听取其意见。
“尽管国务院《城市房屋拆迁管理条例》与《江苏省城市房屋拆迁管理条例》对拆迁裁决程序没有明确规定，但从保障当事人的合法权益及行政执法的正当程序原则出发，房屋拆迁主管部门在裁决时，应围绕拆迁行为的合法性与拆迁补偿安置情况进行全面审查，在裁决前应赋予双方当事人申辩、陈述的权利，并应听取其意见。本案中的被告在裁决原告与第三人间的纠纷时，依拆迁人的申请及拆迁人单方委托评估的结果，未履行任何程序，即以该评估结果作出裁决，剥夺了原告的陈述、申辩权。”参见“宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁裁决案”（［2003］宿中行终字第24号）。“拆迁过程中，基于正当程序原理，为保护被拆迁人、房屋承租人的合法权益，被拆房屋的评估报告应当送达被拆迁人、房屋承租人，以保障被拆迁人、房屋承租人及时了解被拆房屋的评估结果，对于评估结果有异议的及时提出意见、申请复估。”参见“陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案”。
由此可见，法官在行政诉讼中一个薄弱环节寻求的突破，完全有可能对整个行政诉讼形成广泛辐射。
复次，田永案、刘燕文案的判决努力不仅在司法领域产生了广泛影响，也直接推动了公共行政组织变革其制度。自从1999年以后，许多高校、甚至中小学纷纷尝试建立听取意见或听证制度。例如，原华东政法学院（现华东政法大学）于2000年3月即出台申诉听证制度，2002年10月又颁布了《华东政法学院听证暂行规则》，而且听证实施效果甚佳。
参见陈默：《被处分学生有权申诉，华东政法学院5次听证》，载“新华网”：http://news.xinhuanet.com/schoolonline/200401/29/content_1290080.htm。最后访问日期：2009年８月２８日。
2003年，海淀区中小学普遍探索实施“处分学生听证制”。
参见邓兴军：《北京海淀区中小学实行“处分学生听证制”》，载“中华教育网”：http://education.china.com/zh_cn/1055/20031220/11590440.html。最后访问日期：2009年8月28日。
2005年教育部颁布《普通高等学校学生管理规定》，明确规定学校对学生的处分应当做到“程序正当”，应当在事先听取学生（包括代理人）陈述和申辩，应当将处分决定送交学生本人，应当告知学生提出申诉权及申诉期限，等等。
第55条：“学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。”第56条：“学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。”第58条：“学校对学生作出处分，应当出具处分决定书，送交本人。”第59条：“学校对学生作出的处分决定书应当包括处分和处分事实、理由及依据，并告知学生可以提出申诉及申诉的期限。”
而这些规则的制定明显受到了田永案、刘燕文案判决以及许多学校制度改革实践的影响。
可以对比一下原国家教育委员会1990年颁布的《普通高等学校学生管理规定》，其中，第64条规定：“对犯错误的学生，要热情帮助，严格要求。处理时要持慎重态度，坚持调查研究，实事求是，善于将思想认识问题同政治立场问题相区别，处分要适当。处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉，学校有责任进行复查。”这条规则看上去也有“处理结论同本人见面”、“允许本人申辩、申诉”的内容，但是，“同本人见面”与“送交本人”相比，显然不是一个准确的术语，“允许本人申辩”也没指出究竟是在事前还是在事后，而且，也没有明确是否可以请人代理。2005年的《普通高等学校学生管理规定》明显有较大改进。
最后，法官究竟应该如何正当地扮演制度变迁动力者之角色，不是一个抽象化讨论的问题而是一个学习与实践的具体过程。法官应该有这样一个自觉意识：利用司法制度改革给予的良好契机，逐步习得适应其角色所需要的一切。法官在具备推动制度变革之使命感的同时，切忌随意。
（本文原载于《北大法律评论》（2000年）第3卷第2辑）
〓基本进路
刘燕文案发生之时，引起各界广泛关注。我不仅自始至终观察此案的经过，而且，旁听了庭审过程，与刘燕文的代理人何海波、何兵（当时的宪法与行政法学专业博士生）、北京大学的代理人湛中乐教授（我的同事）有着日常的接触和沟通，又应北大法学院研究生会的邀请，参加了文章中提及的那次学术沙龙。所有这些，便于我从细节处了解案件。或许，这即便不是撰写案例评论性文章的最佳条件，也是非常好的条件了。当然，如此条件的形成，既逢机缘，更是出于有心。
案件一审判决公布之后，包括我在内的学者，尤其是行政法学者，大多对判决的结果持肯定态度，也为刘燕文可能的命运转折感到欣慰。不过，对结果的价值认同与对过程的理性思考，并不总是在同一方向上。结合该案所涉的几个争议点（正文中都有，不予赘述），我首先的问题意识与大多数普通人是一样的，那就是：“法官判得有没有道理？”然而，这个看似简单的问题，又需要转化和分解成三个提问：
其一，“法官判决的法律依据是什么？”解决这个问题的基本方法是，按法条主义的思路，去寻找法官判决的制定法依据。制定法依据的“寻找”，是与法律解释方法的运用密切相关的。法律是沉默的多面神，语言的多义性塑造了这尊神，它的意义由法律的言说者道出。研究的目的是要判断，法官判决是否能够获得制定法本身以及合乎逻辑的法律解释的支持。
其二，“法官为什么做这样的法律解释？”这已经超出了法条主义、法解释学的路径，它试图寻找判决背后的动力因素。尤其是，在法律有多种合理解释、法官只是选择其一的时候，这样的提问是一种现实主义的关怀，是为了给法官的选择以一种合乎现实理据的诠释。这样的诠释必须谨记：（1）尽可能地以法官在判决书内外的言说为依据；（2）即便难免有猜测成分，也要有一定的证据来支持猜测成立的可能性；（3）猜测的目的不是为了制造历史假象，而是为了展现历史的可能性。
其三，“法官这样解释会带来什么后果？”这同样也是现实主义的关怀，但不是为了发现法官判决背后的动因，而是要对法官判决进行一种广义上的成本—效益分析（并非是货币化的分析）。第二个提问，或许能够找到法官选择某种解释的目的指向——如此解释是用来解决什么现实问题的。而这里的分析就是要看判决可能的利在何处、可能的弊在何处、利弊如何衡量。
在正文中，这三个问题虽没有明确表达，但可以说基本贯穿始终。不过，刘燕文案判决的特殊之处在于，它有明显的法官造法痕迹，典型地体现在法官对正当程序的表达上。这已经很难归入法解释的方法了。于是，当时刺激我的另一个问题是：“法官凭什么可以造法？”其实，这是法学上经典的、永恒的问题，多少法学家对此进行过阐述。只是，刘燕文案法官造法的判决是如此地简单、粗糙，激发了我重新讨论的欲望。目的就是要提出：法官造法是法律史上自古存在、不可能也没有必要消除的现象，但法官应该凭着尽可能客观化、理性化的论理来造法。
在思考这个问题的时候，我又同时联想到另外两个相关的问题。一则，法官对法律的解释，实际上也是在造法。尽管它比直接道出制定法体系中没有的规则，较少带来质疑，但是，它确实是一种隐形的造法。那么，“法官凭什么可以造法”的问题，是不是也应该适用于法官的解释？是不是可以把法官解释和造法放在一起，以“法官的规则选择”概念统筹之，从而讨论法官解释/造法的理性化？二则，法官的规则选择往往是在制定法体系不完备或者过时的情况下，凸显其重大的制度安排功能。而我国恰逢制度剧烈转型、变迁的过程之中，不完备或者过时的弊病更加地屡见不鲜。那么，刘燕文案判决以及我的上述诸多问题意识，是不是可以放在这个背景里去探讨？
法官解释和造法合并一处讨论，相对较为容易。虽然二者有差异，但只要有意识地找到、凸显它们的共性，即可在问题意识——它们都面临如何使论理理性化的任务——的牵引下展开论述。制度变迁的背景，对论述会有什么意义呢？仅仅是为了给法官的规则选择进一步提供一种时代理据吗？在翻阅以制度变迁为主题的相关文献时，我逐渐从“背景意识”转向“正题意识”，即制度变迁不再仅仅是作为讨论的背景，而是要探索：法官的规则选择会给制度变迁带来什么？它会是一种什么样的制度变迁模式？这个问题的产生，主要归功于对既有文献中所述的强制性制度变迁模式、诱致性制度变迁模式的思考，对法官的规则选择可以纳入何种模式的不断诘问。
这就是文章写作过程中逐渐滋生的各种问题意识，以及最终完成的主要问题导向。论文的思路也是在反复省察不同问题意识之间的关联性，渐趋清晰和明朗的。一句话概括，本文意在通过分析一个意义丰富的个案判决，探索法官如何通过理性化的规则选择形成民间推动的强制性制度变迁（通俗的说法，就是“始于自下而上、又同自上而下结合”）的问题。
为了此次编辑，我对文章略作增加和删减。特别是，文章最后增加了不少案例和事例，以证明近十年前写作此文时的预测是大致成立的。同时，也必须说明，这篇关于文章“基本进路”的介绍，是应编者的要求新近完成的。站在十年以后的时间点，去描述十年以前的我是怎么想的，难免会沾上现在的我的印记。不过，只要是能够对案例评论性文章的写作提供一种可参考的经验，这种倒叙手法形成的历史倒也不必过分求真。
〓延展阅读
1.何海波：《通过判决发展法律：评田永案件中行政法原则的运用》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），法律出版社2000年版。
该文对田永案判决如何运用行政法原则进行了细致评论，同时也阐述了法官创造性判决对法律发展的意义。田永案与刘燕文案是“姐妹案”，在对司法能动主义的基本倾向方面，该文也与本文成“姐妹篇”。
2.湛中乐、李凤英：《略论我国高等教育学位制度之完善：刘燕文诉北京大学案相关法律问题分析》，载《中外法学》2000年第4期。
该文对刘燕文案涉及的更多法律问题，逐一予以法律分析，并从立法论的立场，对个案中暴露出的制度不足，提出了完善的设想。
3.林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载R.科斯等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海三联书店1991年版。
该文从经济学视角考察了制度变迁的两种模式：诱致性变迁模式与强制性变迁模式，是本文研究的基本参考文献之一。
4.理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版。
这是一本新近出版的书，讲述美国法官为什么如此行动和思考，提出了实证的审判决策理论，其远比本文更具理论价值，甚至可以映证本文的缺陷。