一、侵权责任法概念

1.侵权责任法的概念

侵权责任法，通称侵权行为法、侵权法，在社会生活中具有广泛的适用性，是现代民法中重要的组成部分；在当代的民法领域中，它越来越成为与物权法、合同法并驾齐驱的三个重要的民法子系统之一。因此，认真学习与努力掌握侵权责任法的基本知识、基本理论与基本制度，对于我们法学学生以及其他专业的学生应是很重要的一项任务。社会上广大的民众与法人组织，学好侵权责任法，对如何正确地行使其权利，维护正当利益，亦具有重要的现实意义。

什么是侵权责任法，理论界对此并没有一致的看法。现在我们先来介绍学界有关侵权责任法概念的几种主要观点:

侵权责任法是调整有关因侵害他人财产、人身的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。

参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第9页。

侵权责任法是有关侵权行为的定义、种类以及对侵权行为如何制裁、对侵权损害后果如何补救的民事法律规范的总称。

参见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第58—59页。

侵权责任法是调整因侵权而产生的社会关系的法律规范。

参见潘同龙、程开源主编：《侵权行为法》，天津人民出版社1995年版，第17页。

侵权责任法是关于侵权行为和侵权行为民事责任的法律规范的总称。

参见佟柔主编：《中国法学大词典·民法卷》，中国检察出版社1996年版，第530页。

还有许多学者对此都有自己的看法，与上述观点无甚大的区别。我们在此就不一一引述。

由此可见，上述关于侵权责任法的概念，基本上是大同小异。所不同的是，有的是从揭示侵权责任法的调整对象来给侵权责任法下定义，有的则是通过列举式地描述侵权责任法所包含的具体内容来定义侵权责任法。从方法论的角度来看，通过揭示侵权责任法的调整对象，不仅使得概念本身精炼、简明，而且也有利于从体系上把握侵权责任法的地位以及侵权责任法与其他相关法律部门的联系与区别。

笔者认为，侵权责任法是调整因不法侵害他人人身、财产权益而产生的民事侵权责任关系的法律规范的总称。对这个概念，我们可以从以下几个方面加以进一步的说明：

第一，“不法”。单从字面上来理解，即所谓“不守法律的行为”。不法，即违法。不法作为成立侵权行为的必备要件，早在古罗马法的《十二铜表法》中就已得到了确立。

参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第33页。

只有行为违法时，才成立侵权行为，并因此承担侵权责任。侵权责任法原则上并不对合法行为予以规范，只调整因违法性地侵害他人合法权益的行为而产生的社会关系。因此，应当将“不法”纳入侵权责任法的概念之中。

第二，“财产或人身权益”。在这里包括两个层面的问题。首先，侵权责任法只调整因财产或人身权益受到侵害而产生的社会关系，而不调整因行政权力或政治权益受到侵犯而产生的社会关系；其次，财产或人身权益既包括财产或人身方面的权利，又包含财产或人身方面的合法利益，即所谓法益。

第三，“侵权责任关系”。侵权责任关系是指因侵权而在侵权行为人与受害人之间所发生的受害人享有向行为人进行追偿的权利和行为人或责任人依法应向受害人承担侵权民事责任的关系。这是一种法律关系。它已经不再是单纯的社会关系，亦不是其他性质的如行政法、刑法的法律关系。因此，像有的概念那样将其泛泛地定义为“社会关系”是不妥当的。

第四，“总称”。“总”，总括、概括；“称”，称谓、称呼。综合起来，汉语中，“总称”有总的称呼之意，是某一类事物的总的名称。而“总合”或“总和”则有集合、累加的意思，是指许多相同或近似事物按一定规律简单地集聚在一起，未能反映该类事物的核心本质。因此，我们感觉用“总称”比用“总和”要好。

2.侵权责任法的调整对象

任何一个法律部门都有自己的特定的调整对象。法律的调整对象就是人们在社会生产生活中形成的一定范围内的人与人之间的社会关系。侵权责任法亦然。侵权责任法属于民法的范畴，因此，侵权责任法的调整对象自然亦应当包括在民法的调整对象之内，亦即侵权责任法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系。因而，平等性是侵权责任法调整对象的最本质的特征。但是，与同属民法范畴的物权法、债法等基本民法分部门相比，侵权责任法的调整对象还有自己一些独有的特征：

（1）极其广泛性与复杂性。在民法各分部门中，物权法仅调整对物的占有、支配、利用关系（物权关系）；债法只调整财产通过债的形式而发生的财产流转关系（债权关系）；知识产权法主要调整对知识产品的占有、利用与流转关系（知识产权关系）；婚姻家庭法仅调整在婚姻家庭形式下的各种人身关系以及在人身关系前提下而形成的财产占有、支配与利用关系（婚姻家庭关系）；财产继承法仅调整自然人死亡后的遗产从被继承人移转至继承人或受遗赠人的关系（财产继承关系）；人格权法调整人格的支配与利用关系（人格关系）。而侵权责任法并没有有别于作为上述各分部门的调整对象的社会关系，而是以各分部门的调整对象为自己的调整对象。也就是说，侵权责任法的调整对象包括物权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、财产继承关系以及人格关系，而债权关系在一定情况下亦可由侵权责任法进行调整。不仅如此，侵权责任法还调整劳动关系、环境保护关系、自然资源管理关系中有关因侵权而形成的各种社会关系。举凡有人类生活和活动的场合，就有侵权行为发生的可能性，凡因侵权行为而产生的各种社会关系均由侵权责任法进行调整规范。由此可见侵权责任法调整对象范围的极其广泛性和复杂性。

（2）后补性。我们可以从广泛意义上将社会关系分为原生社会关系（或称纯粹社会关系）与续生社会关系（或称法律关系）二种形态。它们之间存在着一种前生后补的联系。所谓原生社会关系，是指人们在社会交往中形成的未受法律调整的社会关系，这是一种纯自然的、本来意义上的社会关系；而续生社会关系则是指因法律对原生社会关系的调整、介入而形成的社会关系，是法律关系。法律关系是法律对原生社会关系进行调整规范的结果，它源于原生社会关系，其基本内容是原生社会关系，所不同的在于它具有法律性。这种法律性就表现在它的国家意志性：法律关系中当事人所享有的权利受国家法律的强制保护，而所承担的义务被法律赋予不可违反性。法律关系就好像在原生社会关系之外披上了一层法律的铠甲。在民法各部门中，如果说，物权法等分部门是以原生社会关系为调整对象的话，那么，侵权责任法则是以法律关系为自己的调整对象。这是因为，侵权责任法是以维护物权法等基本民法分部门建立起来的社会秩序、社会关系为己任的。当有人不遵守物权法等民法分部门的规定，破坏它们通过对原生社会关系进行调整而形成的法律秩序，侵害相对当事人通过这些法律关系所享有的民事权利而需要采用民法保护手段时，侵权责任法便有了用武之地。通过适用侵权责任法，促使遭受侵权行为破坏的法律关系得以恢复正常。因此，侵权责任法所调整的社会关系已经不再是原生社会关系，而是经由物权法等民法分部门对原生社会关系调整后所形成的法律关系。简言之，侵权责任法调整的是法律关系。

3.侵权责任法的特征

侵权责任法的特征除了从侵权责任法调整对象的特殊性可以看出以外，还表现在以下几个方面：

（1）侵权责任法是实体法。众所周知，法律有实体法与程序法之分。实体法即规定人们在社会活动（除程序性活动以外）中应享有的各项权利和承担的各项义务的法律，如行政法、刑法、经济法、民法等，都是最基本的实体法。而程序法即规定所谓办事程序的法律，其中主要有诉讼法、仲裁法、行政程序法等。程序，在现实生活中是极其重要的。我们的司法过程往往忽视程序，只重实体，即使结果是公正的，但因程序不到位，亦使人产生不公正的感觉。当然仅有程序也是不够的。程序离开了实体做基础，最好的程序也办不成正事。

侵权责任法作为民法的重要组成部分，总体上属于实体法。然实体法有行为规则与裁判规则之分。行为规则主要是人们在社会活动中应当怎样、不应当怎样的规范；而裁判规则则是对某一行为如何进行判定、处分的规范。侵权责任法主要属于裁判规则，它规定的是对某致他人以损害的行为是否为侵权行为，应否承担侵权责任，以及承担何种侵权责任。裁判规则的作用在于，告诉人们每一个致他人以损害的行为的性质、法律后果、责任归属、责任程度等，以期行为人对其行为作出预测，约束或限制自己的行为，进而维护既存社会秩序。

同时，纯粹从侵权责任法的角度来看，也可以将一些追究侵权责任的程序性规定如民事诉讼程序、国家赔偿程序、行政处罚程序等包纳进侵权责任法来，形成大一统的侵权责任法体系。

（2）侵权责任法是保护法。正如王利明教授所言，现代法治的精神，就在于对权利的合理确认和充分保护，民法是权利法，民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。

王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第22页。

然而，民法规范的内部在确认权利与保护权利方面也是有分工的。如果说物权法、债权法等基本民法部分的主要功能是确认权利的话，那么同样作为民法重要组成部分的侵权责任法的功能则重在保护权利。侵权责任法的各项规则都是围绕着如何保护权利这一宗旨出发而加以设计的，这从我国《侵权责任法》第1条

我国《侵权责任法》第1条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”

开宗明义地将“民事主体的民事权益”规定为本法的立法宗旨就可以看出。由此可见“保护”是侵权责任法的最基本的功能之一。

“确认”权利与“保护”权利相互依存，互为依托。没有对权利的确认，何来保护权利的需要？而确认的权利如得不到强有力的保护，法律的权威性将丧失殆尽。所谓无救济则无权利。保护权利的方法通常有行政法的、刑法的；而采用民法的保护方法则主要是通过侵权责任法来实现的。因此，在民法规范的内部体系中，侵权责任法绝对不是可有可无的部分。过去我们仅看到了物权法、债权法对社会生活的重要性，忽视了侵权责任法对人们正常生活秩序维护的必要性，导致侵权责任法长期得不到重视，侵权责任法的法律地位长期被压抑，侵权责任法的规则长期得不到完善与发展。现在应是充分重视侵权责任法的发展的时候了。

侵权责任法对权利的保护主要是通过以下几个方面来实现的。换言之，从实体法的角度来看，侵权责任法保护权利的功能主要体现在以下两个基本步骤：

首先，确定侵权行为的一般规则。作为判定某一行为是否是侵权行为的标准；以便将那些客观上虽然对他人的利益或权利造成了损害、但具有合法性的行为排除在侵权行为之外；以鼓励人们的守法行为和合法的逐利行为，不至于妨碍社会经济和生活的发展。

其次，确定侵权责任的一般规则。侵权责任的一般规则包括侵权责任的构成要件规则、归责原则、责任方式规则等等。侵权责任的构成要件规则的作用，在于确认某个侵权行为是否要承担侵权责任。某人的某个行为虽然构成侵权行为，但如不具备侵权责任的构成要件（如客观上无损害），仍不需承担侵权责任。归责原则要解决的，则是对侵权行为追究行为人侵权责任时，实行何种归责的原则。是过错责任，无过错责任抑或是过错推定责任？归责原则本质上仍是个侵权责任的构成要件问题。确定了某侵权行为已构成侵权责任，下一步就是一个确定承担何种责任、承担责任的程序与范围问题了。

上述这些规则，无不体现出侵权责任法属于权利的保护法。可以说，它是民事权利的民法保护神。侵权责任法对人们的财产权利和人身权利的保护，是最基本的、也是最重要的保护。

（3）侵权责任法是强行法。法律有强行法和任意法之分。所谓强行法，是指该法所规定的规范具有必须遵守性，法律的规范对象——行为人——不得以自己的意志决定是否行为、如何行为，其自由意志必须接受约束、限制。而任意法，以充分尊重规范对象的自由意志为宗旨，行为人的自由意志优先于法律的意志，或者说行为人的自由意志置于法律的意志之上。法律的意志只有在行为人的意志未达之时、之处，起到补充的作用。也就是说，任意法对当事人的规范作用主要体现在两个方面。一是指导作用，引导当事人在行为之前考虑法律的要求、评价，此时的法律所扮演的是参谋官的角色。二是补充作用，即在当事人对自己的行为未作任何选择时，就用法律规则来补充当事人的意志不足，意味着法律的规则就开始发挥作用了。

之所以说侵权责任法是强行法，是因为侵权责任法的规范效力具有强行性。侵权责任法以保护民事主体的民事权利为己任，其功能主要不在于对民事权利的确认而在于对民事权利的保护方面，着眼于对侵权行为的制裁和对受害人的法律保护。因而侵权责任法规范多为强行性规范。这种强行性主要表现在以下几个方面：

第一，对行为人或责任人而言，侵权责任法的强行性表现在：一旦行为人的行为已成立侵权，且依法应承担侵权责任的，行为人或责任人不能拒绝权利人或受害人要求其承担相应的侵权责任的请求。他们必须尽自己最大的努力或能力对侵权行为负责。或许他们可以请求受害人的宽恕，免除或减轻其责任，但不能擅自或强行减免其责任。

第二，对权利人或受害人而言，侵权责任法的强行性虽然表现得不如对行为人或责任人那么明显，但受害人亦受侵权责任法规则的约束。因为受害人不得毫无根据地指控某人侵犯了自己的权利，不能超越法律许可的范围擅自扩大行为人承担责任的范围、程度，不得擅立或采用侵权责任法未规定的责任方式（如扣留行为人或其亲属作为人质、奴隶）。

第三，对有权处理侵权纠纷的相关机关或人员而言，侵权责任法的强行性体现在他们必须严格依法办事，准确认定侵权行为，正确把握归责原则和赔偿范围、赔偿方式等基本规则，不得枉法裁判。

二、侵权责任法的功能

1.功能的概念及意义

侵权责任法的功能，又称机能，指适用侵权责任法所欲达到的目的或应起到的基本作用。侵权责任法的各项基本制度均受功能的指导、支配与影响。正如王泽鉴先生所言：“侵权行为法的机能在其历史发展中迭经变迁，如赎罪、惩罚、教育、填补损害及预防损害等，因时而异，因国而不同，反映着当时社会经济状态和伦理道德观念。”

王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第7页。

现代侵权责任法应当有哪些基本功能，许多学者提出了自己的看法。如王泽鉴认为有“填补损害”与“预防损害”两大功能

同上书，第7页。

；杨立新则认为是“补偿”“惩罚”与“预防”

杨立新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社1998年版，第37页。

；王利明主张“补偿、保护与创设权利、维护行为自由、制裁与教育、预防与遏制”

王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第87页。

；张新宝提出侵权法有“创设权利与保护民事权益、对受害人权益的补偿、分散损失与平衡社会利益、教育与惩戒”等诸多功能。

张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第35页以下。

从以上几位国内知名侵权责任法学者的分析来看，除了补偿功能被各位学者公认为侵权责任法的功能外，其他均有出入。多数学者赞成教育、惩罚、预防亦为侵权责任法的功能之一，其余功能则为少数学者所持。笔者认为，杨立新教授的观点更具有说服力：侵权责任法的基本规范功能应主要有“补偿”“惩罚”与“预防”三项。至于其他各项能否成为侵权责任法的规范功能，则值得分析。“保护”是侵权责任法的最基本的属性。如前所述，侵权责任法是权利保护法，因而保护人们的人身权利和财产权利是侵权责任法理所当然的基本任务，侵权责任法的各项规范功能无不例外地应体现这一基本任务，因此再将它作为规范功能之一，只能贬低它在侵权责任法中的地位。所以，我们认为不宜将“保护”作为侵权责任法的规范功能之一。将“创设”作为侵权责任法的一项规范功能，更是令人怀疑。的确，现代侵权责任法主要发端于司法判例，但一个侵权案件的司法判决并不等于一部侵权责任法或一项侵权责任法规则，它应当是属于民法范畴。民法范畴包括对权利的确认（创设）和保护两部分内容；其中创设权利的内容属于民法中财产权法或人格权法规则，而保护权利的内容属于侵权责任法规则。我们可以说，司法机关通过司法判决在不断地扮演权利创设者的角色，但不能说是侵权责任法在创设权利。至于“分散损失与平衡社会利益”，它应当是责任保险制度的功能，而不是侵权责任法的规范功能。如张教授所言将受害人的因行为人的侵权而遭受的损失“全部或者部分转移给加害人或者其他相关的主体”，“从而实现侵权行为法分散损失的功能”，

同上书，第37页。

应是他对侵权责任法功能的一个误解。另外，侵权责任法也无法做到“平衡当事人的利益”，那应当是其他法律制度所关注的问题。侵权责任法所关注的问题是，如何使得受害人得到最大限度的补偿，使行为人受到相应的惩罚，以维护社会正常的生产生活秩序。

2.补偿功能

补偿功能为侵权责任法的首要功能。补偿是侵权责任法规范功能之一，但它是否为侵权责任法的首要功能，却论者不一。有学者认为制裁为主要功能，有学者认为补偿为主要功能，更有学者认为补偿是侵权责任法的唯一功能。而笔者的观点是，补偿功能应是侵权责任法最重要的功能。只能通过补偿，才能弥补受害人因侵权所遭受的各类损害，能使受害人的生产生活机能得到迅速地恢复。因此，“填补损害系侵权行为法的基本机能”

王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第7页。

。正因如此，侵权责任以损害赔偿为基本形式。“填补损害系基于公平正义的理念，其主要目的在使被害人的损害能获得实质、完整迅速的填补，有助于促进侵权行为法的发展。”

同上书，第8页。

补偿，在这里是一个中性词，是指一个人对其行为给对方造成的损害给予物质上的弥补或精神上的抚慰。该行为可以是非法行为，亦可以是合法行为。后者如依法拆迁城市私人房屋而给予的物质补偿。而在侵权责任法上，补偿只针对因侵权这种非法行为而言。侵权责任法上的补偿，主要是指赔偿，即侵权行为人或责任人应拿出自己的一定的财产给受害人。但并不限于赔偿，还有其他一些方式，如消除给受害人名誉所带来的不良影响，以恢复其名誉，解除或者减轻其精神痛苦。

3.惩罚功能

惩罚功能即制裁功能，指侵权责任法对侵权行为予以惩罚而发生的效果或作用。对侵权行为进行惩罚，是法律对漠视社会利益和他人利益、违背法定义务和公共行为准则的现象的谴责和惩戒，意味着法律依据社会公认的价值准则和行为准则对某侵权行为所作的否定性评价，也是矫正不法行为的重要措施。

王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第441—443页。

有人认为，让侵权行为人承担侵权责任，“原则上不具有惩罚性”

张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第39页。

。这种观点值得商榷。在故意侵权的情况下，行为人实施侵权多数具有一定的目的，通过对该行为进行制裁或遏制，致使行为人的目的无法达到，无疑会给行为人以心理上的打击。在过失侵权的情况下，侵权行为会受到法律的否定评价，将有损于行为人或责任人的声誉，影响其与他人的交往。

同上书，第40页。

一般情况下，侵权行为并不能因侵权而给侵权人带来利益，而责令其承担财产责任，支付金钱，赔偿受害人的损失，即是对其行为的惩罚。

但是，惩罚并非最终目的而是手段。作为一种手段，通过对侵权进行惩罚，一方面是要强制侵权行为人或责任人对受害人进行必要的补偿，使受害人遭受损害的利益得以迅速弥补和恢复；另一方面，则是使侵权责任法的教育预防功能得以实现的必经途径或不可缺少的措施。

4.预防功能

侵权责任法通过对侵权行为进行惩罚，产生教育与引导行为人或他人的作用，从而预防（抑制）各种损害的再次发生。这是因为，“侵权行为法给人们提供了一个明确的为社会所接受的道德规范模式，人们遵行侵权行为法的规范，也就自然尊重了社会的道德规范。”

张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第41页。

侵权责任法的惩罚，一方面对侵权人产生惩戒作用，使其以后不再犯同样的错误；另一方面则对其他人包括那些蠢蠢欲动的社会不良分子产生教育作用，告诉他们要吸取“前车之鉴”，自觉约束自己的行为，尊重他人的权益，维护安宁的社会。

侵权责任法的预防功能主要通过惩罚功能才能发挥作用。没有对侵权行为的惩处，很难想象能遏制各种侵权现象的再次发生，也很难想象能充分有效地维护人们的合法权益。惩罚的威慑作用，就表现在谁不遵守法律，不尊重他人合法权益，谁就应当受到法律不留情面的制裁和训诫。通过这种惩罚，等于告诉人们哪些是不能实施的，哪些是必须实施的。这样就给人们提供了一整套基本的行为规则，并强制人们去遵守它，社会秩序就能建立并维护起来。而要使侵权责任法发挥威慑作用，就必须强化侵权责任法的惩罚性功能；除了要进一步完善侵权责任法自身的机制外，更重要的是在现实生活中要切实保障侵权责任法的正确实施。

必须指出的是，“损害的预防胜于损害补偿”

王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第10页。

。这是因为，虽然受害人的损失可以通过强制侵权人或责任人赔偿得到弥补，但从社会整体利益的角度来看，这毕竟造成了社会财富或资源的损失或浪费。因此，预防损害的发生或尽可能地减少损失的发生，其对社会的现实意义远远大于对已经发生的损害的补救。对损害的补救只是一种不得已的现象，应当尽可能地避免。

但是，有时预防的成本要高于损害所付出的成本。当出现这种情况的时候，从法经济学的角度来看，采取预防措施就是不经济的，没有效率的。因此，与其花高代价进行预防，还不如单纯采用成本较低的弥补，或许更具有积极意义。