一、侵权行为的概念

1.词源

“侵权行为”一词，在不同的语言中有不同的表述或含义。英语为tort。该词源于拉丁语tortum，原意指“扭曲”和“弯曲”，以后逐渐演化为“错误”（wrong）的意思。法语为delict，源于拉丁语delitum，原意是“过错”、“罪过”。德语为unerlaubteHandlung。日语为“不法行为”。

“所谓的‘不法’在日常用语上，给人一种道德上不能允许，应该受到责难的行为的印象，日本学者认为，自罗马法以来，历史上这种概念构成不法行为（侵权行为）原型delictum的核心。”于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第2页。

《意大利民法典》中也采用了“不法行为”的术语（这也许是个翻译的问题）。

侵权行为的概念，直接来源于罗马法的私犯概念，但罗马人并没有对“私犯”下一明确定义。“私犯的概念，有关诉讼和刑罚所具有的、私人的和债的特点，这些都是原始制度的残余。根据这种原始制度，犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源。”“犯罪被区分为公犯和私犯，对于前一类犯罪，刑罚具有公共特点，即由国家科处刑罚（poenapublica），无论对它们是否提起公共诉讼；对于第二类犯罪，即我们在这里论述的犯罪，人们为个人而接受刑罚，在早期历史时代，这种刑罚导致以钱赎罪。”

〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284、401页。

1804年的《法国民法典》在历史上第一次使用了侵权行为的概念。该法典的第三编“取得财产的各种方法”的第四章“非因合意而发生的债”的第二节标题就是“侵权行为与准侵权行为”。1898年的《德国民法典》的第二编“债务关系法”第七章“具体债务关系”第二十五节也用了“侵权行为”这一术语。中文的“侵权行为”一词是舶来品，“最早于清末编定《大清民律草案》时才开始使用。”

陈涛、高在敏：《中国古代侵权行为法例论要》，载《法学研究》1995年第2期。

该法典于第二编“债权”编第八章便以“侵权行为”术语就侵权行为问题作了系统的规定，计33条（第945—977条）。

2.侵权行为的概念

我国《侵权责任法》并没有对“侵权行为”作明确的概念性规定；学术界对什么是“侵权行为”也没有一个权威的说法。下面介绍几种主要观点：

（1）指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。

魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第675页。

（2）侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。

史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第101页。

（3）侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。

杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2005年版，第29页。

（4）侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。

王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第59页。

笔者认为，侵权行为，是民事主体不履行民事义务，侵害他人人身权利、财产权利的行为。这一概念表明了侵权行为是一个由三层相互紧密结合的、不可分离的部分组成的结构：

第一，侵权行为首先是“人的行为”。没有“行为”的存在，即不可能有“侵权”的事实。但应当指出的是，在侵权法上，要从广义上来理解这个“行为”，侵权行为还包括致人以损害的某些“事件”或“事故”。如桥梁垮塌致路人以损伤事件；矿井爆炸致员工死伤事件等，亦属“侵权行为”的范畴。

第二，行为人的身份要求要具有民事主体的资格。当国家机关及其工作人员在履行其管理国家事务的活动中致他人以损害的，该国家机关或其工作人员即取得了民事主体的身份，该行为即具有了侵权的属性。

第三，所谓“不履行民事义务”与“侵害他人人身权利、财产权利”是同一客观表现的两种不同的表述，二者同时具备，无非想明确说明侵权行为的不正当性、非理性的性状。另外，这二者之间亦存在着某种逻辑上的因果联系：不履行民事义务是“因”，而侵害他人人身权利或财产权利是“果”。而“不履行民事义务”并不一定会“侵害他人人身权利、财产权利”。因此，只有这二者同时具备，才能成立“侵权行为”。

3.侵权行为的特征

（1）行为的客观性。即行为应当是客观存在的事实，而非人们的臆断。这种客观性，无论是对当事人，或是负责审理本案的法官，都是存在于自己主观意志之外的事实。当事人的任务，就是要以各种证据去证明这种行为的客观存在；而法官的职责则在于利用各种证据去查证它的存在与否，而不是去创造或编造一个根本就不存在的侵权事实。

（2）受害权利的绝对性。是指侵权行为侵犯的权利往往是那些民事权利中的绝对权，而非相对权，如人格权、身份权、物权、知识产权、财产继承权等；而相对权通常不能成为侵权行为的对象，侵害债权（相对权），通常情况下仅产生债不履行的责任；只有当侵害债权的行为人是债的当事人以外的第三人时，该侵害债权的行为才可以成立侵权行为。

二、侵权行为的构成

1.学说

关于侵权行为的构成要件，学者间有不同的看法。如：

我国台湾著名民法学家王泽鉴先生认为：侵权行为有三层结构：即构成要件、违法性、故意或过失。①构成要件指侵害他人之权利的行为而言，其组成因素包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系。②构成要件一旦具备，如侵害他人生命、身体、健康或所有权时，通常即可认定其违法性，故在违法性层次上所要检讨的是有无违法阻却事由存在，加害人对此应负举证责任。③在侵权行为结构上属于最上层的是故意或过失，并涉及责任能力问题。

王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第87—89页。

张新宝教授则认为：“侵权行为的构成要件，是指构成具体侵权行为的各种作为必要条件的因素。行为人的某一行为只有具备了法律规定的相关要件，才构成侵权行为，行为人才可能承担相应的民事责任。”“基于过错责任原则所认定的侵权行为，其构成要件应为四个，即加害行为的违法性（简称“加害行为”）、损害事实、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错”；“在无过错责任的侵权行为案件中，须有三个构成要件，即加害行为、损害事实以及二者之间的因果关系。”

张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第72、77、78页。

我国台湾民法学者黄立教授主张：一般侵权行为要件可拆解为：①有加害行为；②行为违法；③行为人有故意或过失；④责任能力；⑤有损害发生；⑥所受损害须为他人权利；⑦行为与损害间有因果关系。

黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第242页。

从上述所引述学者的观点，我们可以看出，它们都有一个共同点，即都将“侵权行为的构成要件”混同于“侵权责任的构成要件”。行为是产生责任的基础，而责任是对该行为的否定性法律评价，两个范畴不同。因此，笔者认为，侵权行为的构成要件与侵权责任的构成要件，应是两个虽然紧密相连、但分属于不同范畴的概念。前者指构成“行为”本身所应具有的要素；而后者则指相关民事主体要对某致人以损害的侵权行为承担侵权责任时应具备的各项元素。侵权责任的构成要件，自然包含了侵权行为的构成要件，但侵权行为的构成要件并不包含侵权责任的构成要件。

2.观点

笔者认为，侵权行为的构成要件应当包括以下几个方面：

（1）客观上存在着致人以损害的行为（或事件）；为与“侵权行为”相区别，一般称之为“致害行为”或“加害行为”。这是构成侵权行为的本体。没有行为的存在，自不成立侵权。

（2）有致他人以损害的客观现实性或可能性；如果该行为根本就不可能给他人造成任何损害，即无从成立侵权。客观现实性指损害已经实际发生；客观可能性则指虽然实际损害尚未出现，但这种实际损害的发生已经迫在眉睫；如不及时加以制止，任其发展下去，必然会给受害人造成实际的损害。

（3）他人受损利益的合法性。这里所说的“合法性”具体表现在两个方面。第一，要求受害人所受损害的利益是合法的。如果他人受损害的利益是非法的，则不可能成立侵权，更不需承担侵权责任。第二，要求受害人所受损害的利益具有法律上的依据。从法理而观之，权利有所谓实然权利与应然权利之分。前者是现行法律已经明确予以规定了的权利，如我国《物权法》上所规定的财产所有权、农村土地承包经营权、建设用地使用权；《民法通则》规定的自然人的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权等人格权，都属于实然权利。侵害了受害人的这些权利的，自然构成侵权行为。但应然权利能否成为侵权法的保护对象，则是一个需要研究的理论与制度问题。所谓应然权利，即指人之所以为人，在这个社会中应当享有，但现行法律尚未明确规定的权利，比如吃饭、走路、睡觉等。权利的泛滥，必然导致人们自由空间被挤压。因此，绝不是权利越多越好。现实生活中，一方面是有些应然权利理应上升为实然权利，却因某种原因尚未实然化。这说明我国立法仍然任重道远。另一方面，也有人却在滥用应然权利，动不动就将某种利益权利化，如所谓“亲吻权案件”

2001年某日晚10时许，吴某开车将陶某撞伤，经医院诊断为：“嘴唇裂伤，门牙折断。”交警部门认定吴某对事故负全责。车祸后，陶某经常出现短暂失忆；两颗门牙折断，影响身体的完整性，损害了撕咬食物的功能；与丈夫亲吻时常常感到害怕、有排斥感，严重阻碍了她与丈夫的感情交流。她认为，作为妻子，不能与丈夫感受亲吻时醉人的甜蜜；作为人母，也不能像往常一样满足女儿的“索吻”。便向法院起诉，请求判令吴某赔偿其身体权、“亲吻权”、健康权、财产权等损失人民币39万元。《四川爆出“亲吻权”索赔案》，载http://health.sohu.com/66/88/harticle15168866.shtml，访问时间：2003年9月27日。

即为一例。

它将导致法律的虚化。

同样的道理，现代侵权法将利益纳入到侵权法的保护范畴中来，对侵权法构成了巨大的冲击与威胁，势必破坏侵权法的权威性。这主要是因为利益自身内涵的不确定性，使得“利益”会成为法官自由裁量权可以任意发挥的“法杖”，使得侵权法成为任人打扮的小女孩，将有损法律的威望；严重束缚人们行为的自由，导致人们无所适从。