一、侵权行为的形态

1.行为的界定

什么是行为？《现代汉语词典》中将“行为”界定为人的“受思想支配而表现在外面的活动。”从这个概念，可以看出，“行为”具有这样几个方面的特性：第一，行为是一种人的活动；第二，这种活动要通过一定的形式表现于外部，而不再是隐藏在行为人的内心之中；第三，这种活动受行为人的思想意志支配。王泽鉴教授也认为：“所谓行为，系指受意思支配，有意识之人的活动。”

王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第89页。

而对于侵权法上的所谓“致害行为”，学者间也有不同的看法。如张新宝就认为：“加害行为指加害人以积极方式或消极方式实施的作用于他人合法民事权益的违法行为。”

张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第80页。

我国台湾学者黄立也认为：“加害行为指任何由意思支配之行为，因而在客观上可以归责者。”

黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第243页。

以上所引述的各种概念，均不约而同地将行为与行为人的主观意思联系起来，强调是在人的思想支配下所实施的。如此说来，那些出乎行为人意料之外的外部活动，就不属于这里所说的“行为”了。如依此说，在梦游中致他人以损害的，就不是人的“行为”了。可见，这种说法应当是有问题的。因此，我们不认为一定要把“思想”与“行为”挂起钩来。行为只是一种单纯的客观外在表现事实。至于行为人在行为时主观上有无意识，有无思想，是何种意识或思想，均不影响行为的成立。

2.行为的形态

行为一般可作如下分类：

（1）作为与不作为；

（2）自己行为与在其监控下的他人的致害行为或物品致害事件；

（3）单独行为与数人行为；

（4）单方行为与双方行为。

3.作为与不作为

作为，指有所而为，通常表现为一种动作，可由外部认识之。大多数致人损害的行为，都表现为是一种作为。如动手伤人、损毁他人财物等。作为的侵权，是违反不作为义务的法律后果。

不作为，则指有所不为。

王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第91页。

不作为成立侵权，须以作为义务的存在为前提。而作为义务或基于契约而生，或基于法律的直接规定而生，或基于自身行为而生。侵权法上的作为义务，主要是源于后二者所生。前者如我国《环境保护法》第31条第2款规定的，对于“可能发生重大污染事故的企业事业单位，应当采取措施，加强防范。”后者如在道旁挖坑时，应设置明显的保障措施。我国澳门地区《民法典》第479条亦明确规定：“基于法律或法律行为，有义务为一行为而不为时，单纯不作为在符合其他法定要件下即产生弥补损害之义务。”

作为与不作为有时不易区分。如驾车行驶途中，遇红灯时未停车（不作为），撞上（作为）横穿马路的行人。当不作为构成作为的因素时，仍应以作为对待。

4.自己行为与在其监控下的他人的致害行为或物件致害事件

（1）自己行为（直接行为）；侵权行为通常是由责任人自己亲自实施的。责任人指使或唆使他人实施侵犯他人合法权益的，亦属于此样态。毫无疑问，责任人应当依法对自己实施的侵权行为承担民事侵权责任。

（2）在责任人监控下的他人的致害行为。如雇员在执行雇佣活动时所实施的民事违法行为，国家公务员在执行职务时致人损害的行为，法人机关及法人工作人员执行法人事务时实施的民事违法行为，无民事行为能力或限制民事行为能力人实施的致人损害的行为等，均属此样态。监护人、管理人应对在其监护或管理之下的人所实施的民事违法行为依法承担民事责任。

这种情形下的侵权，责任人与行为人是分离的。也就是说，直接实施致他人以损害的“行为”的所谓“行为人”并不需要向受害人承担侵权责任，而是由监控他／它的人（在此我们称之为“责任人”）向受害人承担。这是不是与侵权法上的“自己责任原则”相冲突？我们认为，责任人对此承担侵权责任的客观基础，仍然是其自身的不作为。责任人往往是因疏忽或懈怠，对自己监控下的员工、物品、作业等未尽相关注意、监督、防范等义务，以致于造成他人的损害。因而，责任人对受害人承担侵权责任，仍然表现为是对自己的过失行为负责。

5.单独行为与数人行为

一个人所单独实施的侵权行为，为单独行为；而二人或二人以上对同一对象所实施的侵权，则为数人所为的行为。数人所为的侵权，不仅存在着行为人应如何向受害人承担侵权责任的问题，而且还存在一个数行为人内部如何分担该责任的问题。

数人所为的行为中，大致又可以分成几种情形：其一，该数人均实施了致他人以损害的行为，且行为与受害人的损害之间具有因果联系。这种情况下，数行为人有可能成立共同侵权；其二，该数人均实施了致他人以损害的行为，但只有其中个别人的行为直接造成了受害人的实际损害，其他人的行为仅仅只是具有致他人以损害的危险性。这种情况成立共同危险行为；其三，该数人中仅有个别人实施了致人以损害的行为，其他人甚至没有任何举动，甚至在发生损害后还根本不知情。这种情况则构成加害人不明的侵权。

6.单方行为与双方行为

单方行为，指一方针对另一方单独实施的行为。在这种行为样态中，加害人与受害人的身份与法律地位清晰明确。如甲突然抢走乙的财物，乙因此遭受了财产损害。甲是加害人，乙是受害人。甲需依法向乙承担侵权责任。

双方行为则指加害人与受害人相互实施的行为。如互殴行为。在这种行为状态中，无论是只有一方受到了损害，还是双方都有损害，双方都互为加害人和受害人。对双方行为所致的损害，应当适用过错相抵的原则，受害人需就其行为给自己带来的损害承担相应的责任，以此减轻另一方的赔偿责任。

二、侵权行为的类型

1.一般侵权行为

在侵权法学说上，通常将侵权行为分为两大基本的类型，即所谓“一般侵权行为”与“特殊侵权行为”。

通说认为，一般侵权行为，是指行为人基于过错而造成他人财产或人身损害，依法应承担侵权责任的行为；如王利明教授认为：“从《民法通则》的规定来看，凡是符合《民法通则》第106条第2款关于过错责任的规定，侵害他人的财产和人身的行为，都是一般侵权行为。”

王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第20页。

张新宝教授同样认为：“我们认为，一般侵权行为和特殊侵权行为的区别主要在于：一般侵权行为是指行为人因过错实施某种行为致人损害时，应该适用民法上的一般责任条款的侵权行为。”

张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第17页。

杨立新也主张：“一般侵权行为是指侵权行为一般条款规定的侵权行为，即行为人基于自己的过错而实施的、适用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为。”

杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2005年版，第46页。

笔者认为，这种关于一般侵权行为的观点是错误的。错误就在于以行为人主观上的过错，来为一般侵权行为定性；给人的印象就是：凡适用过错责任的归责原则的侵权行为，都属一般侵权行为。这应当是一种谬误。因为，在公认为特殊侵权的范畴内的某些侵权，亦适用过错责任原则。如我国《侵权责任法》规定的“医疗损害责任”，就明确规定适用过错责任的归责原则。

笔者认为，所谓一般侵权行为，应当是指那些侵害他人合法民事权益，而法律并未作特别规定的，从而适用侵权法的一般条款的行为。它具有“普遍性”“一般条款性”和“自己行为性”等基本特征：（1）“普遍性”表明，该类侵权行为是广泛存在的，在各个领域均存在一般侵权现象。（2）所谓“一般条款性”则表明只要是不法侵害了他人的合法权益，而法律又未作特别规定的，则适用侵权法的一般条款规定的规则。（3）“自己行为性”，是指行为人直接对自己的侵权行为给受害人所造成的损害承担侵权责任。行为人与责任人是同一个人。这充分体现了责任自负的原则。

以侵权行为所直接侵害的受害人的权利性质的不同，我们通常把一般侵权行为分成：侵害财产权的行为、侵害知识产权的行为、侵害人身权的行为等。

2.特殊侵权行为

按照通说，特殊侵权行为，是指“由法律直接规定的，无需具备一般侵权行为的成立要件而须就他人财产或人身损害负侵权责任的行为。”

魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第678页。

或“指当事人因与自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定应当承担民事责任的行为。”

王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2008年版，第683页。

笔者认为，特殊侵权行为是指由民事普通法或特别法具体规定的，不适用一般侵权责任的侵权行为。它具有“特殊性”“法定性”“间接行为性”等基本特征：（1）“特殊性”主要表现在：或是要求行为人具有特定的身份，或是行为发生在特殊的场所（行业），或是产生特殊的法律效果，或是需要以特殊的方法加以解决。（2）“法定性”则要求特殊侵权应有法律的特殊规定；现行侵权法或特别法对侵权现象未作特殊规定的，则属一般侵权行为的领域，要适用侵权法的一般条款。（3）“间接行为性”，则主要表现在侵权的行为或现象往往是责任人所监控下的人或物所致，而非责任人自身的行为。责任人与行为人是相分离的。

如前所述，特殊侵权行为的法定性，表明特殊侵权行为必须要有法律的明文规定。到目前为止，我国现行法律法规具体规定的特殊侵权行为，主要有《民法通则》第121—127条、第133条分别规定了“职务侵权”“产品责任”（《产品质量法》有更具体的规定）、“高度危险作业致损责任”“环境污染责任”（一系列“环境保护法”对此有更具体的规定）、“地面施工致损责任”“物件致损责任”“动物致损责任”“被监护人致损责任”等。此外，《道路交通安全法》《证券法》《医疗事故处理条例》《学生伤害处理办法》等分别对机动车道路交通肇事责任、证券欺诈责任、医疗事故责任、学生伤害责任等作了具体的规定。而《侵权责任法》从第四章起，用七章的篇幅，分别对特殊主体（包括所谓替代责任）、产品责任、机动车事故损害责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任、物件损害责任等特殊侵权作了较为全面的规定。

根据上述规定，我们还可以进一步将特殊侵权行为及其由此而产生的侵权责任分成“他人致害”“物件致害”“场所致害”“风险致害”“事故致害”等类型。“他人致害”，指在责任人监控下的人如雇员、公务员、被监护人等所直接实施的侵权行为。“物件致害”，指责任人监控下的物件如产品、建筑物、动物等致人损害的事件。“场所致害”，指受害人是在特定的场所如施工场所、公共场所内受到的损害。“风险致害”，则指某些本身具有致他人以损害的高度风险的行业致人损害的现象，包括高危作业致害、污染环境的致害以及竞技体育中致害。“事故致害”，则指因交通事故、医疗事故、工伤事故而致害的特殊侵权现象。

我们要认识到，特殊侵权行为的体系具有开放性。随着社会生活的发展，各类不同类型的侵权现象将会不断涌现；又因其自身的某些特殊性，而需要将其纳入到特殊侵权的范畴中来，如商业欺诈、专家责任等。可以预见，特殊侵权的体系将会不断地扩大。

3.适用

还需要指出的是，一般侵权行为与特殊侵权行为，均属于侵权的范畴，都具有致受害人的合法权益包括财产权益或人身权益于损害的不适法的后果。但在适用时，特殊侵权规则应具有优先适用性的特点。只有在法律未作特殊规定时，则应按一般侵权来处理。