一、侵权行为与违约行为

1.违约行为的概念

违约行为即违反合同的行为，表现为合同当事人一方或双方未按合同约定的条件履行自己的义务，如卖方拒不给货、承租方拒付租金、承揽方交付的建筑物经验收不合格，等等。

2.侵权行为与违约行为之异同

（1）侵权行为与违约行为的主要相同点：①同为民事违法行为；②违反的是民事法律；③承担的法律责任均属民事责任的范畴；④责任形式大多相同（如损害赔偿）。

（2）侵权行为与违约行为的主要不同点：①行为产生前提不同：违约以行为人与受害人之间有有效合同的存在为前提；侵权则不以合同为基础；②行为违反的义务性质不同：违约违反的是合同当事人之间的约定义务，侵权违反的是法律所规定的法定义务；③行为人的身份不同：侵权行为的行为人是不特定的，一切绝对民事法律关系中的负有义务的不特定的人，都可能会成为侵权行为人；而违约行为的行为人是特定的，必须是合同关系的当事人，当事人以外的第三人不可能违约。④行为侵害的对象不同：侵权行为侵害的是绝对权（债权在一定条件下亦可成为侵权的对象）；违约行为所侵害的对象是基于合同所产生的债权，属于相对权。⑤承担责任的形式不同：如请求继续履行、支付违约金等，只能属于违约责任的形式。

马俊驹、余延满：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第1000—1001页。

3.侵权行为与违约行为的竞合

侵权行为与违约行为的竞合，是指同一致人以损害的民事违法行为既具有违约的性质，又具有侵权的性质，是为行为竞合。现实生活中，行为竞合的表现形式主要有两种情形：其一，因违约而侵权；即违约是侵权的前提。如甲乘坐乙的出租车，途中因乙操作不当翻车而受伤。此时，乙的行为既违反了应保证乘客平安送至目的地的默示合同条款，构成违约，依法应承担违约责任；又因侵害了乘客的人身权利而构成侵权，应承担侵权责任。又如，饭店提供有毒食品致食客中毒致害；商家出售质量低劣的商品，致消费者财产或人身受损，等等。其二，因侵权而违约，即侵权是违约的原因。如承租方故意损毁其所承租的物品（侵权），致其租赁期满时无法返还租赁物（违约）。

当同一行为具有侵权和违约双重属性时，受害人即依法可享有侵权损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。受害人能否同时主张这两种请求权，学说及制度设计上有不同的做法。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”对这一问题，我们将在本书的第三章中再作进一步地说明。

二、侵权行为与行政违法行为

1.行政违法行为的概念与类型

从实施违法行为的行为人的身份的不同，通常有两种表现：其一，是行政相对人所实施的行政违法行为，即作为行政相对人一方的公民、法人或其他社会组织违反行政法律法规规定的行政管理秩序，依法应当承担行政法律责任的行为；其二，是行政主体所实施的行政违法行为，即行政主体或公务员违法行使行政权力，依法应当承担行政法律责任的行为。有学者将前者称为“狭义的行政违法行为”，而将后者称为“违法的行政行为”。

杨立新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社1998年版，第25—26页。

2.侵权行为与行政违法行为的区别

（1）侵权行为与行政相对人所实施的行政违法行为的区别：①违反的法律性质不同。侵权行为违反的是民法；而行政违法行为违反的是行政法。②法律后果的责任性质不同。侵权行为产生民事侵权责任，而行政违法行为产生的是行政责任。③责任形式不同。侵权责任多表现为财产性的责任，而行政责任除了财产责任（如罚款、没收非法所得）外，还有人身性质的责任（如行政拘留、劳动教养）和政治性质的责任（如行政处分）。④受害人不同。侵权行为的受害人是普通的自然人、法人、其他社会组织，它们都是民事主体，即使是国家利益受到侵权损害的，此时国家亦是以一个普通的民事主体的身份出现的。而行政违法行为侵害的是国家行政管理秩序，可以说“受害人”是国家。

（2）侵权行为与行政主体实施的行政违法行为的区别：①行为发生的领域不同。行政主体的行政违法行为发生在行政管理领域中；侵权行为发生在几乎整个社会领域，凡涉及人们财产、人身利益的领域都有可能发生侵权现象。②行为的主体资格不同。行政违法行为人只能是行政主体，包括行政机关或行政机关的工作人员；侵权行为人的主体不受任何限制，可以是任何具有民事主体资格的自然人、法人或其他社会组织。③法律责任的性质、形式不同。行政违法行为产生的是行政法律责任，包括撤销决定、返还权益、履行职责、行政处分等；而侵权行为产生的是民事侵权责任，责任人主要承担赔偿损失、恢复原状、返还原物等形式的责任。

3.侵权行为与行政违法行为的竞合

行政违法行为与侵权行为产生竞合，在行政管理活动当中，亦是相当常见的现象。当行政主体的行政违法行为同时成立侵权的，依据我国《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的相关规定，应向受害人承担行政侵权责任或国家赔偿责任（职务侵权责任）；同理，行政相对人在实施行政违法行为的过程中，造成其他民事主体的合法权益以损害的，该行为人依法既要承担相应的行政责任，又有可能要向受害的民事主体承担侵权责任；在制度建设上，二者之间不存在责任竞合的问题。对此，我国《侵权责任法》在第4条第1款中就明确规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”

三、侵权行为与犯罪行为

1.侵权行为与犯罪行为的历史渊源

人类法制社会的早期，普遍地存在二者不分现象。古代东方的国家里，刑法发达而私法的发展相对落后，因此，对比较严重的侵权行为或侵害人身权利的行为，绝大多数情况下都按犯罪来予以制裁。“在中国古代，对比较严重的侵权行为或侵害人身权利的行为，绝大多数情况下都按犯罪予以制裁，……因此说，中国古代不存在独立的侵权行为法，只有附属于刑法的侵权行为法例。”

陈涛、高在敏：《中国古代侵权行为法例论要》，载《法学研究》1995年第2期。

“秦汉在法家思想指导下，认定一切损害他人人身与财产的行为都是犯罪，应受刑罚处罚。至于造成对方损害是否应当赔偿，如何赔偿，目前尚缺乏足够的史料。”

叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第144—145页。

而在私法较为发达的西方古代社会里，则普遍地将犯罪行为“私化”为侵权行为。如罗马法的某些“私犯”与“公犯”同属于犯罪行为。“犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源。”

〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第401页。

19世纪英国著名的法律史学家亨利·梅因就明确指出：“古代社会的刑法，不是‘犯罪法’；这是‘不法行为’法，或用英国的术语，就是‘侵权行为’法。”

〔英〕亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第208页。

无论是何种表现形式，都充分说明，侵权行为与犯罪行为二者具有血缘上的联系。但是，从现代法的部门法眼光来看，这二者之间存在的本质上的差别是十分明显的。

2.侵权行为与犯罪行为的区别

（1）法律依据不同。认定侵权行为的法律依据是民法，而认定犯罪行为的法律依据是刑法。（2）性质不同。侵权行为是一种违反民事法律规定而侵害他人的合法民事权益，应当承担民事责任的行为；犯罪行为则是一种违反刑法的规定，危害社会利益和秩序，依照刑法应负刑事责任的行为。（3）制裁的目的和方式不同。对犯罪行为进行制裁主要目的是惩罚犯罪分子，在惩罚的基础上对犯罪分子进行教育和改造。对侵权行为人的制裁主要目的是为了补偿受害人所受到的损失，通过补偿来恢复被破坏的民事权利，从而保护受害人的利益。从制裁方式看，对犯罪行为主要采取剥夺和限制犯罪人的人身自由，甚至剥夺生命的惩罚形式，对犯罪人的财产制裁只是附加刑；而侵权行为则主要采用赔偿损失，从财产上加以制裁。（4）法律对其行为的形态的要求不同。犯罪行为无论预备、既遂、末遂，都可能构成犯罪；侵权通常仅限于既遂的行为。（5）处理案件适用的程序不同。对犯罪行为追究刑事责任适用刑事诉讼程序，而追究侵权行为的民事责任的程序一般是民事诉讼程序，即使是刑事附带民事诉讼，本质上仍应是民事诉讼程序。

魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第677页。

3.侵权行为与犯罪行为的竞合

当犯罪行为造成受害人人身或财产权益遭受损害的，该行为又可构成民事侵权行为，行为人依据刑法要承担刑事责任；依据民法的规定则需同时承担民事侵权责任。根据我国《刑事诉讼法》第77条的规定，受害人可提起刑事附带民事诉讼，以维护自己的合法的财产、人身权益。我国《侵权责任法》第4条第1款进一步强调：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”