一、共同侵权行为
1.共同侵权行为概念
共同侵权行为，又称共同加害行为，指二人以上（含二人）基于共同的故意（或过失），不法侵害他人人身权利、财产权利的侵权行为。
古罗马法对共同侵权就有规定，但规定的较简单。古罗马皇帝查士丁尼在《法学总论》中规定：“不仅可以对实施侵害行为的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”
〔罗马〕查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆藏1989年版，第203页。
对于属数个所有主共同所有的家畜所造成的损害，“数个共同所有主负连带责任（insolidum）。”
〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第407页。
1804年的《法国民法典》采取概括式对一般侵权行为作了抽象规定，而对共同侵权行为只字未提，但实践中却认可共同侵权行为。只有德国民法首开先河。1900年《德国民法典》第830条规定：“数人因共同侵权行为造成损害，各人均对此损害承担责任。在数人中不能确定谁为加害人时，亦同。教唆人和帮助人视为共同行为人。”第840条规定：“数人共同对某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带债务人。”这一规定确立了现代民法关于共同侵权行为的立法模式。此后，大陆法系国家瑞士、日本、意大利、奥地利等纷纷仿效。
中国古代，民刑不分，没有独立的共同侵权行为制度，共同犯罪制度适用于共同侵权。最早确立共同侵权行为制度的当是《大清民律草案》。该法第950条规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，共负赔偿之义务。不能知孰加损害者，亦同。教唆人及帮助人视为共同行为人。”第972条进一步规定：“侵权行为所生之损害有数人共任责者，数人作为连带债务人而任其责。”此条系借鉴德国法的立法例。我国1986年的《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉的若干问题的意见（试行）》第148条中作了补充规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担主要民事责任。”《侵权责任法》第8条和第9条分别再一次规定了共同侵权和教唆与帮助的共同侵权形态。其中第8条关于共同侵权的规则与《民法通则》的规定毫无二致：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”但是在有关教唆与帮助形态下的共同侵权的责任构成有所变化。
2.共同侵权行为的基本特征
一般认为，共同侵权行为具有以下基本特征：
（1）主体的复数性。这是区别单独侵权与共同侵权的首要特征。共同侵权意味着侵权行为人在人数上至少是两个人，或者是二人以上。
（2）行为的关联性。各行为人的加害行为具有关联性；它们之间相互联系，构成为一个统一的、不可分的行为整体。它们既可能是共同的作为，也可能是共同的不作为。在数个行为人中，可能事先具有明确的分工，也可能事先并没有分工。但各个行为人的行为都是构成一个致人损害原因的不可或缺的一部分。
（3）行为人的共同过错性。指数个行为人主观上具有共同故意或过失。共同过错是各行为人依法应负连带责任的基础。正是基于共同过错，各行为人的行为才能构成为一个整体。
（4）结果的单一性。共同侵权行为制度着重于解决数行为人对其共同侵权行为给受害人造成的损害的责任分担问题。因此，它并不考虑受害人人数或遭受损害的种类等。在共同侵权的情况下，无论是多少个受害人或某个受害人所遭受的损害有多少，都应当将其抽象为一个整体来看待。
3.共同侵权行为的构成
（1）各构成要件分析。在有关共同侵权行为的构成要件中，一般所讨论的有三个：即所谓“主体要件”“客观要件”和“主观要件”。
第一，主体要件，指要求共同侵权行为人必须是二人或二人以上。是否要求行为人都须具有相应的民事行为能力？限制行为能力人或无民事行为能力人能否成为共同侵权的主体？对后一问，从最高人民法院的《关于贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条来看，司法机构对此作区别对待：既然“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人”，则实施侵权行为的无民事行为能力人就不被视为“侵权行为人”，而不构成共同侵权；但“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。说明限制民事行为能力人仍可实施共同侵权，成为共同侵权行为人。有人认为，“无行为能力人无识别自己行为之意识能力，而且由于年幼或精神方面之欠缺而极易为他人所教唆。因此，教唆，帮助无民事行为能力人实施侵权行为，实为将无行为能力人作为加害工具而侵害他人合法民事权益。”
张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第154页。另参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第711页。
仅凭其欠缺意识能力就成为不成立侵权行为的理由，那么如果数个行为人均是无行为能力人，是不是他们所实施的侵害他人合法民事权益的行为也不是侵权行为？本人以为，是否成立侵权行为与应否承担侵权责任不是同一个层面上的问题，成立侵权行为并不一定要承担侵权责任，因为还要看该侵权行为是否具备其他构成要件。从这个意义上讲，即使是无行为能力人也可以成为侵权行为人。那么，限制行为能力人更不待言。
第二，客观要件，即在客观上要求数行为人共同实施了致他人以损害的致害行为。然何谓行为的“共同”？理论上却有所谓“共同行为说”与“关联共同说”两种不同的学术观点。“共同行为说”强调数行为人的侵权行为之间紧密结合成一个整体，从而或是无法分清哪种损害是谁人所为，或虽然可以明确分清各人在致受害人以损害的共同行为中所起的实际作用，但这些各个人的作用必须相互配合，才能最终发生他人损害的事实。而所谓“关联共同”，则是指数人的行为相互间即使是独立的，但只要他们的独立行为对受害人造成了实际的损害，而各人在这种损害中所起的作用如何无法分别时，亦可成立共同侵权。我国台湾著名民法学家史尚宽先生就认为：“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观上有关联共同，即为足矣。”
史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第166页。
相比这两种观点，可见，“共同行为说”在认定共同侵权行为方面较之“关联共同说”更为严谨、谨慎些。
第三，主观要件，指数人在实施共同侵权的过程中主观上共同存有过错。有关共同侵权行为的主观要件方面，亦存在“意思联络说”与“共同过错说”两种学术主张。“意思联络说”是侵权法上最传统的观点，认为共同行为人之间必须有意思联络。什么叫“意思联络”？有人认为：“意思联络是指各个行为人具有共同的故意或进行恶意的串通。”
王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第697页。
这种说法应当说是有问题的。如果说具有“恶意的串通”属于意思联络，但仅有“共同的故意”如无“联络”，仍不成立“意思联络”。所谓“意思联络”，按照其字面上的理解，即数行为人之间意思上有沟通，如一起出谋划策、互递信息等。通过意思联络，使各行为人的主观意志统一为共同意志，使各行为人的行为统一为共同的行为。该说的立意在于严格限制扩大共同侵权及连带责任的适用范围以免加重行为人的责任。“共同过错说”则主张不必有意思上的联络，只要数行为人有共同的故意甚或共同的过失，亦可成立共同侵权行为。
（2）关于构成共同侵权行为应当具备哪些基本要件，有二要件说（主体要件，客观要件）、三要件说（主体要件，客观要件，主观要件）等。
第一，二要件说，主张共同侵权行为只需具备主体要件与客观要件即可，不问数行为人主观上是否有共同过错。如我国台湾著名的民法学家王伯琦即持此观点。他认为：民法上的共同侵权与刑法上的共同犯罪不同。刑法上的共同犯罪以犯意为中心观念；而民法上的共同侵权制度则以补偿为目的。“如其损害之发生系由于行为人之共同行为，纵使其无意思之联络，应即时负连带责任。反之，如其损害之发生非由行为人之共同行为，则纵使其有意思之联络，除其应负教唆中帮助之责任外，也难使其负共同加害行为之责任。”
王伯琦：《民法债编总论》，台湾编译馆1997年版，第80页。
第二，三要件说，主张成立共同侵权行为应当同时具备主体要件、客观要件和主观要件。认为二要件说既不符合“为自己行为负责”的原则，亦不见得更有利于受害人。
王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第693、696页。
我国多数学者持共同过错说，认为共同过错说更符合事物的本来属性，能够更准确地揭示共同侵权行为的本质特征。“共同侵权行为的本质特征在于数行为人对损害结果具有共同过错。”
王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第694页。
但并不同意“意思联络说”。认为，采“意思联络说”，要求数行为人有意思上的联络，必将给受害人证明行为人是否具有意思上的联络的难度，并且导致共同侵权行为难以成立。
同上书，第693页。
目前国内学者中仍然坚持“意思联络说”的已经不多了。但仍有人在坚持。其基本观点是：如果在共同侵权行为中取消了“意思联络”这一要件，“将会严重的背离侵权法中‘自己责任’的原则，不适当地扩大了连带责任的范围。”“必将无法正确地区分共同侵权行为、单独的侵权行为与共同危险行为。”
程啸：《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》，载《法学家》2003年第4期。
我们赞成意思联络说的观点及理由，认为共同侵权还是应以因意思联络而形成的共同故意为必要。
（3）共同侵权行为构成要件的制度安排。从学术界关于共同侵权的构成要件的各种学说中，我们可以看到，关于共同侵权行为的客观构成要件，大体上有“共同行为说”与“关联共同说”；而共同侵权的主观要件，则有所谓“意思联络说”与“共同过错说”。这四种基本学说中，按照共同侵权行为的构成从“严”→“宽”的标准来排序，当以“意思联络说”为最严；“关联共同说”为最宽。因此，共同侵权行为的构成要件，究竟应采何种学说，其实只是一个法律政策的考量问题。“如果采用严格的主观说，即要求行为人必须具有共同的意思联络，那么，必将给受害人证明行为人是否具有意思联络强加了过重的举证责任，并且将导致共同侵权行为难以成立，这对受害人的保护不利。但如果采用客观说的话，则又过分地保护了受害人的利益，而对行为人过于苛刻。”
王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第693页。
2003年12月最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第3条就共同侵权行为的构成要件作了如下规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
从上述规定来看，我国最高司法机构在关于共同侵权行为的构成要件方面，所采的学说既有“共同过错说”，又有“共同行为说”。所谓“直接结合”，其实应当可以理解为是“共同行为”。因其“是指数人的行为具有直接关联性，构成一个整体成为引起损害发生的原因。”而所谓“间接结合”就只能理解为是“关联共同”了。因为它是“指数人的行为不构成引起损害发生的统一原因，各行为对损害后果之发生分别产生作用。”
张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第81—82页。
因此，在共同侵权行为的构成方面，数行为人主观上有意思联络或共同过错,或虽不具备意思联络或共同过错的主观要件,只要客观上有共同行为，即可成立共同侵权行为。应当说，最高人民法院放弃极端的做法而采中庸之道的此举，是完全可以理解的，也是值得赞赏的。问题在于提出一对所谓“直接结合”和“间接结合”的概念，让人费解，在实践中也难以把握。
我国《侵权责任法》第8条仍然没有就共同侵权的构成作出任何明示或默示的规定。因此，在今后的司法实践中，最高法院的上述解释仍旧具有重要的指导意义。
4.共同侵权行为的法律效果
（1）对外数行为人向受害人负连带责任。根据各国法律的规定，共同侵权行为人对其侵权行为负连带的民事责任。早期大陆法系各国的民法典均对此有明确的规定。近十几年来制定的新的民法典同样坚持了这一态度。如《俄罗斯联邦民法典》第1080条规定：“共同致害人，对受害人负连带责任。”《越南民法典》第620条规定：“在数人共同造成损害的情形，共同加害人对受害人负连带赔偿责任。”我国澳门地区《民法典》第490条也规定：“如有数人须对损害负责，则其责任为连带责任。”但也有不同规定。如《匈牙利民法典》规定：造成人身伤亡的，或损害是不可分时，才考虑确定为连带责任；而如果受害人本人有过错或者不合理地迟延了请求权的行使，则法院可以无需考虑是连带责任还是按份责任，而直接让赔偿义务人承担按份责任。
转引自王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第719页。
确定连带责任的目的，是通过加重行为人的责任，使受害人处于优越的地位，保障其赔偿权利能得到更有效地实现。至于为什么要使共同侵权行为人承担连带责任这样一种较重的民事责任，学者间有不同的看法。有的认为，这是因为数人共同致人损害，较之于单独致人损害，对受害人的危害更重，因而应使行为人负连带责任；有的学者解释为，在共同侵权行为中，因各个行为人对损害结果所起的作用难以确定，或损害本身具有不可分割性，故应使行为人负连带责任。也有的则指出这是因为共同过错使然。其实，承担连带责任的法理基础应当是：共同侵权行为在客观上和主观上的共同性以及结果的不可分割性决定了每一个行为人都应当对整个损害承担全部责任。所以，确定各行为人对共同侵权给受害人造成的损害，承担连带责任，是公平、合理的。
（2）对内承担按份责任。从数行为人的内部来看，每一行为人按其在行为中所起作用承担按份责任。每个人承担责任的大小应如何确定？有的国家或地区的民法对此有如下规定。如《越南民法典》第620条明确规定：“共同加害人中各个加害人的赔偿责任依各自的过错程度予以确定；若不能确定各人的过错程度，则共同加害人平均承担赔偿责任。”我国澳门地区的《民法典》第490条第2款亦规定：各人的赔偿范围，“按各人过错之程度及其过错程度所造成之后果而确定；在不能确定各人之过错程度时，推定其为相同。”我国《侵权责任法》第14条亦明确规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”然没有确定如何确定责任大小的客观依据。
我们主张依以下原则来确定各人的赔偿责任：
首先，依各行为人在共同侵权行为中的主观过错程度，过错程度大的，承担主要责任；过错程度较轻的，承担次要责任。
其次，当无法确定各人的过错程度时，则依各人在共同侵权行为中所起的作用（原因力）的大小来确定。
最后，如既不能确定各人的过错程度，又不能确定各人的原因力大小，则按均等原则确定各人的责任。
在实务中，确定了各行为人对受害人的损害承担连带责任及其份额后，如何追究行为人的赔偿责任，有三个不容忽视的技术性问题。其一，受害人放弃对某一行为人的求偿时，该行为人所应承担的责任份额，是否由其他行为人负连带清偿责任？其二，法院在确定各被告的连带责任的判决中，是否亦应明确各人的责任份额？其三，承担了连带责任的行为人，如何向其他行为人追偿？
第一，受害人放弃对某一行为人的求偿时，该行为人所应承担的责任份额，是否由他人负连带清偿责任？受害人的求偿权，属于私权利的范畴，自然可以放弃。但是，放弃求偿权，一是要采明示的意思表示；二是要向赔偿义务人或裁判机构作出放弃的表示；三是表示放弃的时间，最好是在判决执行之前。因为判决执行之后再表示放弃的，会影响到被执行人的责任分担，或增加新的诉累。问题在于，当受害人放弃对某一行为人的求偿要求时，是否有权要求其他行为人负责清偿被放弃的行为人应当承担的那一份额的赔偿责任？这涉及债权人免除连带债务人中之一人或数人的债务时的效力问题。这种效力可能包括两个方面：一是这种免除对其他连带债务人没有效力，即其他债务人仍然要承担被免除者本应承担的那一部分债务；二是免除后，对其他债务人同样具有免除效力，即其他债务人不应再负担已经被免除的部分的债务了。对此，法国法的规定并不明确，容易产生误解。《法国民法典》第1285条规定：“债权人为连带债务人之一人的利益，以契约约定免除或解除该债务人的债务，亦告解除其他连带债务人的债务，但如债权人明示保留对其他债务人的权利，不在此限。”这其中，“亦告解除其他连带债务人的债务”一句中的“债务”是指所有连带债务人的“债务”，还是该被免除的债务人依按份责任应当承担的那一部分债务？我们认为，免除意味着彻底消灭被免除的债务，因此，既然债务被免除，就应当理解为其他的连带债务人亦不应再承担此部分的债务了。否则，对其他连带债务人是不公平的。除非赋予其他债务人在承担清偿责任后仍然有权向被免除者进行追偿的权利。不过这样又有悖于债权人放弃的意愿。所以，放弃对某一行为人的赔偿责任请求权的行为，对其他连带责任人具有放弃效力，受害人不得要求其他行为人承担连带赔偿责任。对此，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第5条规定：“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”
第二，法院在确定各被告的连带责任的判决中，是否亦应明确各人的责任份额？从利弊来分析，如果法院在判决中不明确各行为人应当承担的份额，有可能会增加当事人的诉累。因为当某一行为人承担了全部或大部责任后，向其他行为人行使追偿权时，就需要确定各行为人的具体份额。一旦各行为人就分担的份额有争议时，就会发生新的诉讼。另外，当受害人放弃对某一行为人的求偿权，也需要明确该被免除者应当承担的具体份额，以便其他行为人从其连带责任中剔除此部分责任。但如果需要法院在判决中明确各行为人的份额，会产生不良影响的主要有两个方面：一是增加了法院查明各行为人在共同侵权行为中的过错程度和原因力、以确定各行为人的具体应承担责任大小的诉讼负担，影响诉讼的进程；二是会误导行为人，以为他们只需向受害人承担确定份额内的责任，而拒绝受害人要求其承担连带责任的请求。二者利弊权衡，我们认为，还是以在判决书中明确各行为人的具体份额为佳。
第三，承担了连带责任的行为人，如何向其他行为人追偿？承担了连带责任的行为人，有权向其他行为人进行追偿。《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个义务人，都负有清偿全部债务的义务；履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”这种追偿权的基础是不当得利制度。因为，其他行为人应当承担责任而没有承担，获得了利益；而承担了连带责任的行为人因承担的责任超过自己应当承担的份额，相应地遭受了损失，二者间具有直接的因果联系。因此，其他行为人的获得属于不当利益，应当予以返还。
王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第731页。
追偿权成立的条件包括：其一，有连带责任的存在；其二，有责任的清偿行为；其三，清偿超过了自己应承担的份额。追偿权人在行使其追偿权时，只能就自己超过其份额的部分进行追偿；同时，其他行为人亦不再向追偿权人负连带清偿责任。因此，追偿权人只能向其他各行为人主张按份的清偿责任。对于这一点，目前有所谓追偿权扩张之理论与做法。如我国台湾地区“民法典”第282条第1款规定：“连带债务人中之一人，不能偿还其分担额者，其不能偿还之部分由求偿权人与其他债务人按照比例分担之。”通过追偿权的扩张，以维护追偿权人的利益，达到鼓励追偿权人向受害人清偿债务的目的。
追偿的范围包括被追偿的行为人应当承担的份额，以及该份额所产生的利息、损害赔偿金额，以及追偿的费用等等。
5.特殊的共同侵权行为
所谓特殊的共同侵权行为，主要包括教唆行为与帮助行为两种。
（1）教唆行为，指利用言语对他人进行开导、说服，或通过怂恿、刺激、利诱等办法使被教唆者接受其意图的侵权行为。如唆使未成年人偷盗别人财物、教唆他人行凶等。教唆行为与被教唆者的加害行为一起，构成了共同侵权行为。
教唆行为的构成应具备以下条件：
第一，有教唆行为的存在。教唆行为包括对他人进行开导、说服、怂恿、刺激、利诱、唆使等。胁迫他人偷盗或行凶者，也应成立教唆。因为无论是哪一种教唆手段，实际上把被教唆者当成了侵权的工具，理应对其教唆的行为致他人以损害的事实承担相应的侵权责任。
第二，被教唆者实行了教唆的行为。被教唆者没有实施被教唆的行为，有两种情形：一是被教唆者未实施任何致他人以损害的行为；二是被教唆者虽然实施了某种致他人以损害的行为，但该行为并非教唆者所教唆的行为和企图达到的损害结果。虽然实施了教唆者所教唆的行为，但并没有达成教唆者的意图所达到的损害结果的，仍成立教唆行为。
第三，教唆者与被教唆者主观上存有共同过错。在这里，所谓“共同过错”，指要求教唆者与被教唆者的过错必须是同一的。对于教唆者，一般情况下，在主观上应当存有教唆的故意；但个别情况下，某甲的某个举动或言语，无意间引起了某乙的犯意并实施了致人以损害的行为的，亦可成立教唆。
教唆行为既然成立共同侵权，因此，原则上教唆者应与被教唆者向受害人承担连带责任。其内部责任的分担，依连带责任制度的有关规则处理。但是，如被教唆者为无行为能力人或限制民事行为能力人时，教唆者如何承担责任？最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条中有明确规定：如教唆无行为能力人，则由教唆者承担全部责任，而如教唆限制行为能力人者，则应负主要责任。无行为能力人和限制行为能力人的监护人是否要承担相应的责任，则无规定。但我国《侵权责任法》对此有所改动。该法第9条第2款规定：“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任。该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”如此规定，不仅没有区分被教唆者是无行为能力人，还是限制行为能力人，教唆者须承担全部的侵权责任，而作为被教唆者的限制行为能力人无须对其在被教唆的情形下所实施的侵权责任承担侵权责任。所以，在教唆、帮助情形下所为的侵权责任，应不属于共同侵权的范畴。而如果侵权行为的受害人或教唆者能够证明无行为能力人、限制行为能力人的监护人未尽到监护责任的，监护人应承担相应的责任。这里，所谓“相应的责任”不能理解为由监护人与教唆者共同承担连带责任，而只是一种按份责任；其责任的大小，一般应考虑监护人的过错程度确定。
我们还需要讨论的是，如果教唆者亦是无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，其是否仍需对教唆、帮助行为承担侵权责任？这里，可能要区分以下几种不同的情形：
第一，被教唆者为完全民事行为能力人的，应由被教唆者承担全部责任。
第二，被教唆者亦为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，责任分配可否按以下原则进行：双方都是无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，平均分配责任；教唆者为无民事行为能力人而被教唆者为限制民事行为能力人的，由被教唆者承担主要责任；教唆者为限制民事行为能力人而被教唆者为无民事行为能力人的，由教唆者承担主要责任。
（2）帮助行为，是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式在物质上或精神上帮助他人实施侵权的行为。在性质上，帮助行为亦构成共同侵权。
帮助行为成立共同侵权的，应具备以下条件：
其一，实施了帮助行为。包括提供工具、指示目标或以言语激励等方式在物质上或精神上帮助他人来实施侵权。在这里，采用“以言语激励”方式的，是教唆行为，还是帮助行为？这二者之间的区别，主要在于被教唆者的犯意是教唆者的教唆所引起的，而被帮助者自身即具有犯意。
其二，被帮助者实施了致他人以损害的行为，并客观上造成了他人的损害。该损害与帮助行为之间具有因果联系。
其三，帮助者与被帮助者主观上具有共同过错。因提供工具、指示目标等，均属于事实行为，因此，并不要求帮助者具有相应的民事行为能力。
帮助行为成立后，帮助者与被帮助者向受害人承担侵权赔偿责任的基本规则适用教唆行为规则。
二、共同危险行为
1.共同危险行为的概念
共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指二人以上实施的同一性质的行为具有对他人人身或财产造成损害的危险性，且事实上已经给受害人造成了实际损害，但无法判明谁是具体加害人的现象。
共同危险行为具有以下基本特征：
第一，数人实施了同一性质的侵害行为。即数人的行为在客观上都具有危及他人财产或人身利益的现实可能性。
第二，客观上已给他人造成了实际损害。
第三，损害是由数人中某个或某几个的行为所造成的，但不能确知谁为具体加害人。
共同危险行为制度来源于罗马法。根据罗马法，“如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成损害，住户无论是否具有过错，均可受到‘落下物或投掷物致害之诉’（actiodeeffusisetdeiectis）的追究，被要求双倍地赔偿损失。如果造成一名自由人死亡，任何市民均有权提起诉讼，罚金将是50金币；如果造成伤害，审判员有权裁量应当支付的赔偿。同一房间的数名房客将负连带责任。”
〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第405—406页。
首先在民法典中规定共同危险行为的是《德国民法典》该法第830条规定：数人因共同侵权行为造成损害，各人均对此损害承担责任。“在数人中不能确定谁为加害人时，亦同。”此一规定后为各国民法所确认，如《日本民法典》第719条、《大清民律草案》第950条、《中华民国民律草案》第248条、《中华民国民法》第185条。但我国在《民法通则》中对此未作任何规定，只是在司法实践中得到了肯定。2003年最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”一般认为，我国《侵权责任法》第10条第一次对“共同危险行为”作了正式的规定。
确定共同危险行为制度具有重要的现实意义。首先，它使受害人处于优越的地位，能使其受到侵害的权利及时得到补救，更有利于充分维护其合法权益；其次，也有利于消除纠纷，促进安定团结。
2.共同危险行为的构成要件
共同危险行为一般须具有主体要件、客观要件与主观要件三个方面。主体要件，要求实施危险行为的人在两个或两个以上；客观要件，则要求数危险行为具有共同性；主观要件强调数行为人主观上具有共同过错性。
（1）共同行为问题。关于“共同行为”的确定，理论上有两种不同的观点。一是所谓“行为之共同说”，认为行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同行为。此说主导了大陆法系很长时期。二是“致害人不明说”，强调致害人的不能确知性，即只需致害人不明，不须行为在时间、场所上的关联；行为虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍可以构成共同危险行为。这两种学说的主要分歧在于是重行为的共同性，还是重致害人的不能确知性。它们对受害人和行为人的利弊亦不同。如采“行为之共同说”，则不利于受害人。“因为受害人要证明各行为人行为的共同性，而该共同性的决定因素又具有不确定性。所以，该举证责任本身对受害人而言就是一种负担。另外，在异时、异地发生数个危险行为而不知实际加害人时，受害人就不能通过共同侵权行为得到救济，只能求助于一般侵权行为，但是由于不能证明实际加害人，最终的结果就是受害人在这种情况下得不到任何救济。”相反，如采“加害人不明说”，则不利于行为人。因为受害人的上述不利因素都不存在，而行为人承担责任的可能性就大大增加。
刘凯湘、余文玲：《共同危险行为若干问题研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
近年来，大陆法系国家理论界开始倾向于后者。美国辛德尔诉阿伯特制药厂案（Sindellv.AbbortLaboratories）
辛德尔是一个乳腺癌患者，患病的原因是她的母亲生她前服用了防止流产的乙烯雌粉。经研究发现，此药有致癌作用。为此，辛德尔向法院提起损害赔偿之诉，但是当时生产此药的化学工厂有11家，而她无法证明她的母亲究竟服用了哪家工厂的药品。辛德尔提起损害赔偿之诉后，初审法院不予受理，上诉法院则判决当时生产此药的11家化学工厂的制造商对原告的损害负连带赔偿责任。参见〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第468—469页。
，即为典型的案例。
（2）共同过错问题。
首先，非致害人是否存在过错？共同危险行为中，虽存在数个人的可能致人以损害的行为，但是其损害后果仅是由其中某个或某几个行为人的单独行为所造成的，只是不知为何人所造成。这样，共同危险行为的行为人就存在致害人与非致害人之分。共同危险行为制度要求致害人主观上存在过错，那么，非致害人是否也有过错？学者间有争论。有的认为非致害人主观上有过错；有的认为没有过错。因为过错的存在须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生也就无所谓有过错；而危险行为人中非致害人的行为尽管造成了危险状态，但并未发生实际损害，因而也就不存在过错。笔者以为，即使依此观点，要说非致害人主观上没有过错，恐怕也是没有说服力的。非致害人的行为虽未给受害人造成实际的人身伤亡或财产损毁，但已经致受害人于一种危险境地，亦应是一种损害。
其次，过错的内容是什么？有学者认为，从主观上看，共同危险行为人主观上没有致人损害的故意。即既没有共同的故意，也没有单独的故意，而只存在疏于注意的共同过失。“共同危险行为的共同过错，只能表现为共同过失。”
杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2005年版，第290页。
因为共同故意构成共同侵权，单独故意则构成一般侵权。
笔者认为，故意亦可以成为共同危险行为人的过错内容。例如，甲、乙二人素不相识，但都对某丙恨之入骨，欲杀之。一日晚两人不约而同地均持枪找丙复仇。他们之间既没有事先的通谋，行为中也不知对方的存在。面对丙时，二人突然同时开枪后，便仓皇逃走。丙身中一枪死亡，但不知为谁所击中。这说明甲、乙二人主观上都存在故意。但他们之间因缺乏意思联络，没有形成共同的故意，因而不能构成共同侵权行为，只能按共同危险行为来处理（亦不能按无意思联络的数人侵权来处理，理由容后述。）。如果将共同危险行为人的主观心理状态局限于过失，不认故意亦可构成共同危险行为，则显然容易放纵上述案例中的行为人，不利于对受害人的合法权益施以充分保护。
最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定：因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。这说明，能证明与己无关者可免责。
3.共同危险行为的法律效果
依各国法律，共同危险行为人对实际损害承担连带的赔偿责任。共同危险行为人就损害事实承担连带责任基于以下两个方面：首先，共同危险行为人承担连带责任在于“无辜的受害人”与“无辜的被告人”利益的取舍。其次，共同危险行为人承担连带责任的基础在于危险行为的客观关联性。
高留志：《共同危险行为若干问题之我见》，载《民商法学》2000年第7期。
共同危险行为人对外负连带责任，对内则采平均主义分配原则，来确定各行为人应当承担的份额。这是因为，既然各行为人都实施了具有危险性的行为，但又不能确知致害的行为是谁所为，因此也无法确定原因力，所以按平均主义确定各行为人的责任份额，是合理的。但如果存在教唆行为，且被教唆者为无民事行为能力人或限制民事行为能力的，则教唆者应负全部责任或主要责任，不能依平均主义来确定。
我国《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”从这一规定来看，数人以上实施危及他人人身、财产安全，其中一人或数人的行为造成他人损害的，不一定就成立共同危险行为。如能够确定具体的侵权人的，由具体的侵权人承担侵权的责任。而只有在不能确定具体侵权人的情况下，才成立共同危险行为，各行为人才须对损害承担连带责任。这样做的优点就在于避免其行为对损害的发生确无关联的人被追究责任。
三、其他类型的数人侵权
1.概述
纳入这一类型的数人侵权，是指那些针对同一对象而实施侵权的人为二人或二人以上，但又不能归属到共同侵权或共同危险范畴的侵权情形。通常有两种基本形态：耦合行为和侵权人不明的行为。
这一类型的数人侵权的共同特征如下：第一，侵权人为二人或二人以上，即行为人具有复数性；第二，侵权行为针对的是同一受害主体，即受害主体具有同一性；第三，侵权行为所造成的损害是同一损害，即损害具有同一性；第四，不具备共同侵权行为、共同危险行为的构成要件，从而不能适用共同侵权或共同危险行为的相关规则。
有学者将这种类型的侵权称之为“无意思联络的数人侵权”。
王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第199页。王利明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉释义》，中国法制出版社2010年版，第56页。
这种观点似乎是不恰当的。不恰当性主要是因为它无法与共同侵权区分。因为，按照目前共同侵权行为构成理论中占主流地位的“共同过错论”的观点，“无意思联络”并不意味着就不存在共同过错；因此，虽“无意思联络”但数行为人主观上存在“共同过错”时，仍可成立共同侵权。正如王利明教授所说的，“法律对于共同侵权的判断就不能再强调行为人之间必须具有意思联络。”
王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第697页。
换言之，即使没有“意思联络”，只要有“共同过错”，仍可成立共同侵权。所以，可以认为，“无意思联络的数人侵权”应当包括共同侵权。正因为如此，将不属于共同侵权或共同危险行为以外的其他数人侵权的形态，概之以“无意思联络的数人侵权”，是明显的不妥。
2.耦合行为
所谓耦合行为，指数人分别实施侵权，相互间既不存在意思联络，亦不存在所谓的“共同故意”或“共同过失”，而纯属行为客观上的耦合。例如，甲、乙在互不知情的情况下，分别、同时从不同地方纵火，将丙的房屋烧毁。又如，A、B、C三家小型的造纸厂分别向张某承包的水库排污，致库水严重污染，张某养殖的数十万公斤的鱼全部因窒息而死亡，损失惨重。上述这些案例，显然既不属于共同侵权，亦不是共同危险，是另外一种形态的数人侵权。
对于这一类型的数人侵权，我国《侵权责任法》在第11、12条分别作了规定。其中第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”
根据这些规定，这一类型的数人侵权的情形，在确定责任承担的时候，一般要遵循以下几个方面的基本规则：
（1）当各侵权行为人的行为都足以造成全部损害的，行为人对其损害须承担连带责任。在这里，关键是如何认定“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”？所谓“足以”，通常应理解为“即使没有该行为，亦可造成同样的损害后果”。如前例甲或乙的纵火，如无乙或甲的纵火，仍然可使丙的房屋烧毁，则属此种情形。这种类型的数人侵权，各行为人之所以要对所造成的损害承担连带责任，其法理基础主要在于：每一个人的行为都可单独成立侵权，都要对其行为所造成的损害承担全部责任。当数行为人都要对损害负全部责任时，正符合连带责任的基本属性。因此，侵权行为的受害人有权要求任一行为人对其损害承担全部责任，也就是当然之义。
（2）各行为人分别实施侵权，给受害人造成部分损害的，如何确定各行为人的责任，又可以根据以下标准进行：
第一，能够确定责任大小的，由各行为人各自承担相应的责任，相互间不承担连带赔偿责任。而责任的大小，一般应依各人的行为给受害人造成的实际损害的大小来确定。谁的行为造成损害大，谁的责任就大；反之，则责任小。行为与损害一一对应起来。换言之，各人均只对自己的侵权行为对受害人造成的那一部分的损害承担侵权责任。
当造成的损害是不可分时，又当如何确定各人责任的份额：
一是，由依各人的主观过错程度来确定责任大小。如加拿大《魁北克民法典》第1478条第1款规定：“数人引起的损害，依他们各自过错的严重程度的比例分担责任。”又如《俄罗斯联邦民法典》第1081条第2款规定：“对共同致害负担了赔偿责任的致害人，有权请求其他致害人依每人的过错程度给付应向受害人给付的相应份额。当过错程度不能确定时，份额应均等。”最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款中亦规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
二是，如不能确定主观过错程度，或过错程度相同的，则依各人的原因力而定。所谓“原因力”，通常指各人对造成的损害所起的作用；所起作用大，责任即大。例如，在“吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案”中，法院认定：导游坚持带游客冒险进入林区的错误行为、牛姆林公司管理不善致使马尾松折断伤人、事件发生后牛姆林公司未尽最大救助努力等三个因素均是导致张渊死亡后果发生的原因；其中，导游的错误行为是导致事故发生的次要原因，其原因力酌定为20％；牛姆林公司管理不善致使马尾松折断以及事后救助不力的行为是导致事故发生的主要原因，原因力酌定为80％，判令二被告根据各自的过错及原因力比例分别承担相应的民事责任。
参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期。
第二，不能确定责任大小的，则平均承担赔偿责任，相互间不承担连带赔偿责任。所谓“不能确定责任大小”，一般应在以下几种情形都存在的情况下，才能主张：一是，各人造成的损害不可分；二是，各人的主观过错程度相同或不能确定；三是，各人的原因力相同或不能确定。
3.侵权人不明的行为
侵权人不明的行为，是指这样一种情形：受害人遭受侵害，虽不知具体的加害人是谁，但可以相对地确定侵权人一定在某一特定的范围内。它包括两种情形：一是侵权人为数人，且均实施了具有致他人以损害的危险行为，只是其中某一人或几人（非全部行为人）的行为导致了损害的实际发生，但不知谁是具体的加害人。另外一种情形，则是行为人为一人或数人，该行为直接造成了受害人以损害，只是不知该加害人是谁，但可以确定加害人在某一特定范围内的人群中。前一种情形属于我们前面已经研究过的共同危险行为。因此本处所要讨论的所谓“侵权人不明的行为”，正是指后一种情形。如发生在深圳的所谓“玻璃案”、发生在重庆的“烟灰缸案”
重庆烟灰缸案：2000年5月10日，33岁的郝跃步行到重庆学田湾正街65、67号楼下时，被一只烟灰缸砸伤脑袋。2002年初，他到渝中区法院递交诉状，状告学田湾正街65、67号楼的所有22家住户。2002年5月，渝中区法院判决：学田湾正街65、67号两栋楼，不分楼层高低，所有22户人家每户赔偿郝跃8100元，总计为17万余元。
和发生在济南的“菜板案”
济南菜板案：2001年济南市孟老太在进入自家居民楼楼道入口前与邻居说话，突然被从楼上坠落的一块菜板砸中头部，当场昏迷后抢救无效死亡。死者近亲属将该楼二层以上十五家居民告上法庭，要求其共同赔偿医药费、丧葬费等各项费用共计5674040元。一审法院认为无法确定菜板所有人，裁定驳回原告起诉。原告上诉，二审法院仍就裁定驳回。经申诉，山东省高级人民法院提审，经再审后仍驳回上诉，维持一审法院裁定。
等即属此一类型。2006年5月31日下午，深圳市小学四年级的学生钟某放学回家，在走至位于南山区南山大道与海德二道交叉口处的“好来居”大厦北侧的人行道时，被从楼上“落下”的玻璃击伤头部，后经南山区人民医院抢救无效死亡。事故发生后，南山警方进行了现场勘验，但是警方未给出玻璃是从具体哪一业主家掉落的书面调查结果。钟某的父母遂向南山区法院提起民事诉讼，将好来居的物业管理公司深圳市锦峰物业经营管理有限公司及好来居大厦北侧的74名业主一并告上法庭，要求支付死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等各项损失总计７６万余元。
与共同危险行为相比较，侵权人不明的行为具有以下基本特征：第一，侵权人不明的行为中，行为人是一个人；而共同危险行为的行为人须为数人。第二，侵权人不明的行为中，行为人的行为直接造成了实际损害的发生；而共同危险行为中有的行为仅具危险性而未直接造成受害人的损害。第三，不知直接造成损害的加害人具体是谁，但可知在某一特定的人群范围内。
以深圳玻璃案为例，致人损害的只是该玻璃的某一个业主，不可能存在数个业主。该业主的行为（未加妥善保管玻璃的不作为或抛掷玻璃的作为）直接造成了被害人的死亡，说明该行为不仅仅具有危险性，而是已经具有了直接的现实的损害。然致人损害的这块玻璃的业主又是谁？不能确知，但可知肯定是“好来居大厦北侧的74名业主”中一位。因此，加害人的大致范围是可以肯定的。所以，这一种类型的侵权人不明的侵权行为，应不同于共同危险行为。
对于这一类型的侵权，该如何确定责任的归属，是值得探讨的。上述所引案例，同样的情形，不同的法院却给出了不同的答案：深圳玻璃案，南山区一审判决该小区物业公司承担30%的责任，另70%由原告自负，而业主无责；但深圳中院改判物业无责，由74名业主各补偿4000元。
吴涛：《坠落玻璃块砸死小学生案终审判决74名业主各补偿4000元》，载广东政法网，http://www.gdzf.org.cn/gdsgzdt/sz/201006/t20100611_97873.htm，访问时间：2010年8月10日。
重庆烟灰缸案，判决由22名业主向原告承担赔偿责任。济南菜板案判决驳回原告的诉讼请求，业主不负赔偿责任。或许是这种结果不一的判决损害法制的权威性，《侵权责任法》第87条统一了判决的标准，规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”
由所谓“可能加害的”人来承担真正的加害人造成的损害赔偿责任，这一制度，或许是在受害人利益与“可能加害人”的利益之间所进行的一种不得已的权衡：以牺牲全体“可能加害人”的利益来维护作为弱小力量的受害人的利益。但是，这种“连坐”法，对那些并非真正的加害人来说，当然是很不公平的；而且还会造成邻里之间的关系紧张：既然我有可能要对其他某个邻居的不慎行为或不理性的行为承担赔偿，那我就有权监督、检查我的邻居的活动，以避免损害与责任的发生。当然，别的邻居也有权时不时地跑到我家来检查！如果邻里间动不动就以此为名跑到邻居家中去“检查”，能有和谐的关系吗？
因此，我们建议：不妨借鉴我国《侵权责任法》第53条关于“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，……机动车不明或者该机动车未参加强制保险，……由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿”的规定，当侵权人不明时，先由社会救助基金垫付。这就需要我们建立包括交通事故在内的、统一的各类事故社会救助基金，以解决这些有人遭受了损害，亟待他人救助，却又无法及时确定责任人或确定无责任人时，由社会救助基金来救助，应当是一种最适宜的办法。
对这个问题，本书第三编第十章第二节“物件损害责任”中还有进一步论述。
目前，我国已建立了“中华社会救助基金”，应充分发挥它的作用。
第三章〓侵权责任概述