侵权责任的构成条件，是指责任人承担侵权责任应当具备的要素。不具备这些要素，或者缺乏其中一个或数个要素，均不产生侵权责任的问题，就不能责令某某人承担所谓的侵权责任。因此，研究侵权责任的构成条件，在民法理论上，尤其是在司法实践中，都具有重要的意义。
侵权责任的一般构成条件又有哪些，理论上却存有较大的争议。有三要件说，即侵权行为、损害事实与因果关系，或损害事实、因果关系与过错；有四要件说，即侵权行为、损害事实、因果关系及过错；有五要件说，即侵权行为、损害事实、因果关系、过错及行为人有责任能力。民法学界大多持四要件说，即侵权责任的一般构成条件包括侵权行为及其违法性、损害事实、侵权行为与损害事实间的因果关系、行为人的主观过错等四个要素。其中前三个为侵权责任的客观构成条件，过错为侵权责任的主观构成条件。
一、行为的违法性
在侵权责任的一般构成要件中，侵权行为的存在是最基本的构成要件。没有侵权行为这一基本事实的存在，自然不会产生所谓的侵权责任。而侵权行为的问题，我们已于前一章进行了专门论述。本处仅探讨侵权行为的违法性问题。
违法性是对致他人以损害的行为即侵权行为的法律上的评价。应当说，“侵权行为”这一术语，仅仅是从客观来看该行为实际上损害了他人的合法权益。换言之，凡损害了他人的合法的财产权、人身权益的行为，都成立“侵权行为”。然只有“违法”的侵权行为，才有适用侵权责任制度的可能性。侵权行为虽然给他人造成了一定的现实损害，但因其不具有违法性，便不成立民事责任。如依法执行职务的行为、正当防卫的行为、紧急避险的行为等等，便属此类。
关于“违法”的各种学说。在侵权法上，关于“违法”的概念，有广义违法说与狭义违法说、形式违法说与实质违法说、主观违法说与客观违法说和结果违法说与行为违法说，等等。
罗昆、易军：《侵权行为法上的违法性概念》，载王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第187页。
其中以结果违法说和行为违法说二种主要观点的争论最具典型意义。
（1）结果违法说主张凡侵害他人权利者，即属违法。“权利之内容及其效力，法律上有规定者，其反面即禁止一般人之侵害。故侵害权利，即系违反权利不可侵之义务，而为法之禁止规定之违反。故此时，如无阻却违法之事由，则为不法。”
史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第121页。
（2）行为违法说，主张并非每一个产生损害结果的行为都属违法，而是应当针对个案中的违法性加以探讨。一般言之，故意侵害行为，因属法律所绝对禁止的，因此其违法性可径行认定；但过失行为的违法性则应当考虑侵害行为的相关情况而定，如行为人在行为时，未尽到避免他人损害的一般注意义务的，则属违法行为。“易言之，若行为人已尽其社会活动上必要注意义务时，纵因其行为侵害他人权益，亦不具违法性。”
王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第230页。
结果违法与行为违法两种观点，孰是孰非，难以定论。在我看来，这两种学说，无非是考察问题的思考方法不同而已，都具一定的合理性。在法制健全、法律体系完备、法律制度详尽的情况下，人们的行为是否违法，只要翻一翻法律条文即可得出结论。但即便是这样，有的行为是否违法，还需从该行为所造成的结果才能作出评价。如学校组织学生进行春游，如果未出现学生受伤害事件，我们就不会去评价学校组织春游的行为是合法还是违法的问题。这是一种以结果给行为定性的自然的反映。另外，任何体制下的法律都不可能穷尽一切，不可能仅靠翻法律条文就可以得出所有的结论，需要我们在法律条文以外去探索新的现象，开辟新的领域，解决新的问题。行为违法说的错误就在于，认为只有故意侵害他人权益的行为才具违法性，过失的行为只有在行为人未尽“社会活动上必要注意义务”时才属违法的观点，把行为人的主观意识带入到对行为的客观评价中来。依行为违法说的观点，只有在行为人主观上存有过错时，行为才成立违法，那么自然没有所谓“无过错责任”的适用余地了。
因此，笔者主张，违法为一种客观标准，不以行为人主观上是否明知为违法要素。行为人不得以其不知违法为其进行抗辩。
二、损害
1.概念
指行为致受害人于某种不利的事实状态，具体表现为如财产被侵占或被损毁，肌体被损伤，名誉被玷污，债权未得到清偿，或受害人的财产利益或人身利益处于某种危险状态等。损害是违法行为对民事法律客体发生作用的结果，因而是对正常的民事法律关系的破坏和践踏。损害结果违背了受害人要求其财产或人身不受侵害的心愿，影响或打断了受害人正常生产生活，给受害人带来了痛苦或不便，亦粗暴地违反了国家法律，破坏了国家通过法律予以维持的民事法律关系的正常、和谐的秩序，因而也损害了国家或社会的利益。
2.特征
侵权责任法上的损害具有客观性、可补救性、合法性的基本特征。
（1）客观性，即损害作为事实，必须是客观存在的，既不是想象的、虚构出来的东西，也不是在遥远的将来才有可能发生的东西。从诉讼的角度来看，所谓客观性，也就是现实性，就要求能提供相应的证据予以证明。这表明，第一，损害必须是已经发生的事实。那些尚未发生的或者根本不可能发生的，仍然存在于人们的想象中的东西不能认定为损害事实。第二，损害必须是真实存在的事实。那些虽然已经发生，但早已得到补救的损害不能再作为损害请求补救。那些行为人的行为对他人权利的行为构成妨碍，或置他人财产或人身利益于某种危险状态，但尚未形成实际减损、伤害的，仍应认为具有现实性。
（2）可补救性，是指损害应当是能够通过民法手段予以弥补。表现在：该损害达到了应当依法予以民事补救的程度。如城市街道上的噪声如在正常范围内给行人或街旁住户造成的轻微损害，便不在补救范围之内。因此，“损害必须在量上达到一定程度才能被视为可补救的损害”。
王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第138页。“一个一生都钟爱某种鸟类的人，现在因为环境污染，这种鸟不再飞回原生活地了，他无疑遭受了实在的和可感知的不利，但没有可赔偿性损害。”〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第4页。
（3）合法性则指遭受损害的利益应当是合法的，受法律保护的。只有具有这种合法性，该损害才能受到法律否定的评价。非法利益受到不法侵害的，不具有可补救性。如甲抢占乙的违章建筑作门面，乙无权以其利益受到损害而要求退出门面，赔偿损失。但甲的行为仍然构成违法，应受其他法律（如行政法）的处罚。
3.分类
（1）财产损害与人身损害。这是从侵权行为直接侵害的对象——受害人的民事权利来分类的。财产损害是指受害人的财产权利所遭受的损害。如财物被他人侵占、注册商标被他人冒用、专利被他人仿制、作品被他人剽窃等，均为财产损害。人身损害则指受害人的人身权利受不法侵犯。如身体受到创伤、名誉被他人贬低、婚姻家庭遭人破坏、未成年子女被他人拐骗等。
（2）物质损害与非物质损害。这是从受害人实际受到的损害结果的内容来分类的。侵权行为给受害人造成财产上的不利后果或处于不良状态的，为物质损害。如财产被他人抢走或被盗，卖方拒绝依合同提供原材料致使买方无法进行正常生产经营活动、影响其经济效益等。物质损害能以金钱来计量和表示。非物质损害包括受害人身体痛苦等人格、身份损害以及由此产生的精神损害在内的损害，是受害人因其民事权利遭受侵害而使其在生理、心理上所感受到创痛以及在精神上的创伤、痛苦或某种不利状态。
（3）直接损害与间接损害。直接损害是指侵权行为直接作用于侵害对象时发生的损害。
如殴打受害人，从受害人那里抢走财物等，损害后果与违法行为之间具有直接的因果关系。行为并未直接作用于侵害客体，而是通过某种中介而发生作用的，为间接损害，损害后果与侵权行为间为间接的因果关系。
（4）积极损害与消极损害。积极损害，是指现有财产或利益的减损、灭失或费用的支出，如房屋被拆除、名誉受到贬损等。消极损害则指本可得到的利益未得到，如因受伤住院未能上班而被扣发工资或奖金，因未获履行而不能取得的销售利润等。简言之，积极损害指既得利益的丧失，消极损害指可得利益的丧失。
（5）客观损害与主观损害。客观损害，应当是指受害对象在事实上所遭受的损害；主观损害则不同，这是受害人的主观感受到的损害。
（6）权利损害与利益损害。前者指受害人的某种民事权利遭受了侵害，后者则指因权利遭受侵害而致使其实际利益受到了损伤或丧失。通常情况下，权利遭受侵害，受害人的某种利益必定会遭受损失，如甲被乙打伤，甲的健康权遭受了侵害，由此产生甲的身体健康的利益受到了伤害。个别情况下，受害人的权利遭受了侵害，但并未进一步造成其利益遭受损失。如乙非法进入甲的房屋，甲的房屋所有权遭受了侵害，但并不一定会给甲造成不安、不便或其他人身或财产上的利益损害。张某的名誉权遭受侵害，张某也不需要证明其遭受了其他利益损害，即可以其名誉权被侵害为由，径行向法院起诉，要求行为人承担侵害名誉权的侵权责任。
（7）事实上的损害与法律上的损害。前者指受害人因侵权而遭受的所有的损害，包括直接的损害与间接的损害、积极的损害与消极的损害；后者是指那些在现行法律制度的框架内能获得补救的损害。如前所述，现实生活中，并非所有的损害都能得到法律的补救。一方面，非法利益的损害，是不能得到补救的；另一方面，即使是合法利益遭受了损害，有许多往往也得不到补偿，特别是那些消极损害、间接损害等，通常是得不到救济的。这主要是一个利益平衡的政策考量的问题。
三、因果关系
1.因果关系的概念
侵权法意义上的因果关系，是指侵权行为（包括行为人支配下的物品的致害等，下同）与一定的损害后果之间的客观联系。如果某个民事行为引起一定的损害后果的产生，那么该行为与该后果间就存有因果关系。其中，该行为为原因，该后果为结果。
因果关系具有以下基本特征：（1）客观性。因果关系是一种客观事实，是自然界和人类社会中存在的不以人的意志为转移的；客观性是它的最基本的特征。民法研究特别是司法活动的任务，不是去人为地创设某个因果关系，不能以人的主观心理状态作为认定有无因果关系的根据，而是要去判明有无这种因果关系的客观存在，去认识它，分析它，把握它。（2）严格的时间先后顺序性。因果关系作为一种客观现象，有着严格的时间上的先后顺序，即原因在前，结果在后；引起一定结果发生的是原因，而由原因引起的一定的现象即为结果，不可能结果在前而原因在后。但这并不妨碍我们从结果出发，去判明某种行为是否与其有因果关系，然后再为该行为定性是否违法，是否应负侵权责任等。可以通过某一损害后果，去寻找引起该结果发生的原因；因为结果总是现实存在的，而原因总是隐藏在结果的背后。这种从结果回溯到原因的方法，是我们分析一现象与另一现象间有无因果联系的一般思维方式。
2.因果关系的分类
（1）事实上的因果关系与法律上的因果关系。事实因果关系又称自然因果关系，是指现实生活中存在着的、某一客观现象与某一损害结果之间存在的联系。事实上的因果关系是一种对纯粹的事实过程的认识，它不包含法的价值评判。而法律上的因果关系，则是一种法律评价。凡为法律上的因果关系者，则意味着作为原因的“行为”应对作为结果的“损害事实”承担法律责任。但法律上的因果关系总是在事实上的因果关系系列或链条之中，没有事实上的因果关系，就不存在法律上的因果关系；我们不可能在事实上的因果关系之外去探寻法律上的因果关系。法律上的因果关系总是小于或等于事实上的因果关系。
（2）直接因果关系与间接因果关系。在法律上的因果关系中，直接作用于结果的原因，为直接原因，该因果关系为直接的因果关系；原因只对结果发生间接的作用的，为间接因果关系，该原因为间接原因。直接因果关系具有直观、简单、容易预见的特点；而间接因果关系因不具有直观、明了的特征，故往往不易为人们所认识。
（3）必然因果关系与偶然因果关系。必然因果关系指依事物发生的客观规律，某行为在正常情况下必定会导致某损害的发生。而偶然因果关系则是在异常情况下出现的，其发生有点出乎人们的意料。可见，所谓必然因果关系与偶然因果关系，与人的主观意志有关；该因果关系的出现，是必然的还是偶然的，看是属于人们的意料之内还是之外。依人们的常识判断，该行为应当发生某种结果，该结果出现了，为必然的因果关系；反之，出现了人们所想象不到的结果的，则为偶然的因果关系。
（4）责任成立的因果关系与责任范围的因果关系。所谓责任成立的因果关系，是指可归责的行为与权利受害者（或保护他人法律的违反）之间具有因果关系，责任成立之因果关系所欲断定的是权利受侵害是否因其原因事实（加害行为）而发生。而所谓责任范围的因果关系，则是指权利受侵害与损害之间的因果关系，它所确认的是“因权利受侵害而生的损害，何者应归由加害人负赔偿责任的问题。”
王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第189页。
3.因果关系的形态
（1）一因一果。这种形态的因果关系，原因与结果均为一个，呈一对一的现象。这是因果关系关系中最典型、最常见的形态。一因一果的因果关系，责任的归属相当明确，当事人的举证与法院的查证也相当容易。
（2）一因多果。在一因多果的形态中，原因只有一个，但结果却是两个或两个以上的复数。这种“多果”，有时是一个侵权行为造成多个受害人受到损害，有时虽然只有一个受害人，却致该受害人多个损害后果。
（3）多因一果：多因一果的因果关系中，一个结果是由于多个原因所造成的。多数情况下，所谓多因，往往是数个侵权行为人的行为所致。多个人的行为致一个损害后果发生，彼此之间相互结合或有关联时，如何判定其因果关系，还存有以下三个方面的情形：①聚合因果关系。即数人的侵权行为均足以致同一损害后果的发生。②共同因果关系。即数人的行为中，每一行为均不足以导致损害后果的发生，只有在该数行为的共同作用下才发生损害后果的，为共同因果关系。③择一的因果关系。如甲、乙狩猎时同时向一处开枪，其中一弹击中并伤害了丙，然该弹系何人所射，无法确定。这实际是属于共同危险行为中的因果关系问题。英美法将其称为“不确定的因果关系”或“或然的因果关系”。
（4）多因多果。是指原因与结果均为复数。多数情况下是多个人的侵权行为造成多个人的损害或一个人多个损害，但也有时是一个人的多个行为致多个人的损害或一个人的多个损害。
4.大陆法系关于因果关系的各种学说
（1）条件论。这是一种最古老的关于因果关系的学说，主张凡引起结果发生的所有现象均为条件，条件即原因。只要与损害后果存在逻辑上的联系的现象，就认为二者间存在民法意义上的因果关系。该学说必然导致责任人范围的无限扩大，早已为人们所放弃，代之而起的是原因论。
（2）原因论。这一学说主张把原因与条件区别开来。在引起某一损害后果发生的一系列条件中，只有一个条件为法律上的原因，它与损害后果间存在因果关系；其余为单纯的条件，与损害后果间没有法律上的因果关系。原因说是针对条件说那种所有条件都是原因的观点所造成的漫无边际、毫无限制的弊病而提出的，其目的在于限制责任人的范围。然而，在众多的条件中，到底哪一个是原因，又有许多看法，如必要条件说、优势条件说、最先条件说、最后条件说等，可以说是众说纷纭。现时较为流行的所谓必然因果关系论与相当因果关系论，亦是一种原因论。
（3）必然因果关系论。这是我国曾最为流行的观点，近期也遭到了许多学者的质询。
这种观点认为，因果关系可以分成必然因果关系和偶然因果关系。所谓必然因果关系，是指原因与结果之间存在着本质的、内在的、具有规律性的联系。不承认偶然因果关系的作用。然如何区分“必然”与“偶然”，又不得不借助于人们的主观认识。
（4）相当因果关系论。又称相当条件、相当原因说，主张在导致结果发生的一系列条件中，依一般人的经验、智识，即所谓“经验法则”，认其发生结果相当者，即该条件为原因。相当条件为结果发生不可缺少的条件。相当因果关系说，把行为人或一般人的主观上有无认识作为有无因果关系的客观依据，实质上否认了因果关系的客观性。
5.因果关系的认定
实践中如何认定因果关系，一般可从以下几个方面展开：
（1）一因形态中，该因即法律上的原因。
（2）多因形态中，应区分直接原因与间接原因、主要原因与次要原因、起决定性的原因和不起决定性的原因、内因与外因。不能把自然界和人类社会中客观存在的丰富多彩的因果关系形式，简单地以某一种固定的模型去生搬硬套，更不应把人的主观因素放进因果关系之中，把行为人的认识、预见与否作为因果关系存在的必要条件。当然这并不妨碍我们在考虑作为各种原因的侵权行为应否对其损害后果承担民事责任时，必须考虑行为人行为时的主观过错。
（3）坚持实事求是的态度，客观地而不是主观地查明全部案情。分析各种现象间的相互联系，相互影响；坚决摒弃条件说把所有现象当做同价原因、原因说仅把所有现象中的一个现象作为原因、相当因果关系说和必然因果关系说把一般人的认知作为有无因果关系的标准的错误观点；坚持具体情况具体分析的科学态度，充分利用现代科技手段，探究致害的真正奥秘，以区分各种原因在结果上所起的作用和发生作用的时间、地点、方式等，来确定因果关系之有无。
四、主观过错
1.过错的本质
过错是指行为人行为时的某种主观心理状态。
关于过错的本质，有主观说、客观说与折中说三种不同的学说。
（1）主观说。该说认为，过错是行为人对自己的行为及其后果所具有的主观心理状态，是由行为人内在的意志决定的；主观过错表明行为人具有道德上应受非难性。
王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年修订版，第186页。
而过错之所以应受非难，原因在于行为人意识到自己的行为的后果。正如黑格尔所说的：“行为只有作为意志的过错才能归责于我。”
〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第119页。
按照主观说的观点，每个具有意志能力和责任能力的人都具有意志自由，因而应对自己选择的后果负责。无行为能力人因其不能理解自己的行为及其后果，因此对其实施的损害行为及由此产生的后果不负责任。主张考察过错需要分析行为人的心理状态，从意志的活动过程来确定过错程度，并决定行为人的责任和责任范畴。
王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第152—153页。
但强调主观过错，会导致难以查明行为人的主观心理状态，造成司法机关操作不便，增加当事人的举证困难，从而不恰当地“限制了行为人的责任，不能达到有效地保护受害人的利益、使受害人所受的损害得以及时充分补救的目的”。
王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年修订版，第197页。
（2）客观说。该说主张应从客观行为判断行为人有无过错。认为：过错并非在于行为人的主观心理状态的应受非难性，而在于行为具有应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为的标准，即为过错。
同上书，第198页。
还是在罗马法时，客观说便有了基础。罗马法提出的所谓“善良家父”，即为人们行为的客观标准。没有尽到一个善良家父所能尽到的注意义务，即为有过失。自20世纪客观归责理论盛行以来，客观过错说也得到了较大发展，成为西方侵权法主导学说。
关于判断是否有过错的行为标准，又有违反义务说、不符合合理人的行为标准说和对权利侵犯说。违反义务说主张凡违背了法律规定的注意义务，即为过错；不符合合理人的行为标准说认为过错表现于行为不符合一个合理人的行为标准，或不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的行为标准；对权利侵犯说则主张任何人侵害他人法定权利并造成损害的，即为过错。
同上书，第199页。
客观说强调对行为人的客观外部行为，对判断有无过错有一个明确的标准，便于司法机关操作和当事人举证；但该说割裂了意志与行为的关系，否定了人的意志对行为的决定作用，因而不能准确地说明过错的本质和内容。
（3）折中说。该说认为过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，即行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这种观点认为，“过错体现了行为人主观上的应受非难性，但这并不意味着将行为人的主观状态孤立化，实际上，在考察人的主观意志时，若不借助外部的参照，是不能达到目的的。另外，人的意志是一种潜在的东西，若不通过外部行为表现出来，不会对客观世界造成影响，就不能产生损害结果，也就谈不上侵权法上的过错。故过错是一个主客观相结合的概念，是指行为人通过其在法律上和道德上可受非难性的行为表现出来的主观状态。”
江平主编：《民法学》，中国政法大学2000年版，第757页。
笔者认为，上述三种关于过错的学说中，唯有主观说正确地揭示了过错的本质和内容。而客观说和折中说看上去较为合理，实际上所说的只是一种判断有无过错的标准问题。的确，过错是通过行为表现出来的，没有行为即无所谓有过错。我们考察行为人有无过错，确实要从行为着手。但行为并不代表过错，并不能等同于过错。否则我们只需看有无行为即可，没有必要提出一个主观过错的问题，也就不存在所谓过错责任原则。客观说和折中说的错误就在于把考察有无过错的方法、途径或标准，当做是过错本身。我们认为，过错就其本质来说，是人的主观心理状态，是一个主观的概念。
过错，是指行为人行为时的某种主观心理状态，其表现形态包括故意与过失。行为人行为时的这种心理状态，在刑法上，称为罪过，在民法上称为过错。过错既然是行为人的主观心理状态，表明了行为人对国家法律、社会公共道德以及他人合法权益的一种嘲弄、蔑视或冷漠的态度。之所以要追究行为人的民事责任，除了通过追究，使受害人的丧失的利益能得以弥补以外，还在于对行为人的主观过错予以否定的评价。如果说，侵权责任具有征罚性功能的话，那么这种惩罚的对象主要的还不是行为人单纯的侵权行为，而是通过这种侵权行为表现出来的主观态度。
过错虽然是行为人的一种主观心理状态，是一种主观的东西，但是，对于社会而言，它却是一种客观事实。它不依据于司法人员的感觉而客观地存在。正因为这一点，行为人在行为时有无主观过错，既不是不可认识的，也不能凭司法人员的主观想象随意去认定，而是应结合案件发生时的一切客观情况去确定行为人有无主观过错。
过错虽然是主观的东西，却与客观的行为有着密切的联系。“它们之间的关系是：过错是违法行为的心理基础和驱动力，违法行为是过错的外在表现；但是存在过错不必然出现违法行为，出现违法行为也不必然基于过错。”
张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第132页。
在过错的认定上，因行为人的主观心理状态除其本人外，事实上难以切实掌握。所以我们应当借助于外在（通过证据表现出来）的违法行为这样一个事实去了解它，去把握它。
2.过错的构成
过错一般由“认识”与“态度”两方面构成的。
（1）认识。包括“预见”，即所谓“明知”或“应知”。“应知”是基础。“知”的对象包括对客观事实的“知”和对法律的“知”两方面。
第一，对客观事实的“知”，指行为人对行为自身、行为性质、行为后果等三方面的认识。各国法律多将这种“知”限定在对损害结果上的“知”。然而，对前两者的认知也是相当重要的：①对行为自身的认识，指行为人对自己正在或将要实施的活动要有一个明确或较为清晰的了解。有的行为是行为人有意识地实施的，处在行为人的意识或意志的支配之下，大部分情况下这种行为是行为人内心意愿的真实反映。有的则可能是行为人处于无意识的情况下实施的。这种行为可能正是行为人在清醒时不愿实施的。如梦游时损毁他人财物。②有意为之的行为，行为人也不一定就肯定能明了其行为的性质。如有的明知自己在与他人订合同，但可能并不知道自己所订的合同是买卖合同还是租赁合同。行为人对行为的性质的了解，与他对行为后果的了解多数情况下是联系在一起的。有的情况下行为人知道自己在干什么，但不见得他肯定知道该行为会发生何种损害后果，或者他虽然知道会发生某种损害后果，但并非一定明了该行为具有“社会危害性”，说不定他还以为其行为是对他人有益的，比如大义灭亲的行为即是典型。可见，民法理论将过错中“知”的范围仅仅局限于对后果的“认识”或“预见”上，应当过于狭窄。
第二，对法律的“知”，即所谓“违法性认识”的问题。过错是否应包含对违法性的认识。学者间有持反对、赞成和折中三种看法。反对者基于心理责任论，认为故意作为一种责任要素，其成立只需行为人对结果有认识即可，不必考虑对违法性是否有认识；赞成者则基于所谓道义责任论，认为行为人基于其自由意志的决定而实施的违法行为，自然应受道义的非难和谴责，承担道义责任，对于这种道义违反，只有当行为人在实施行为之时具有实际的认识，才产生故意责任；折中者则主张，如果行为人缺乏违法性的实际认识，但却存在违法性认识的可能性时，仍成立故意责任。
笔者认为，既然侵权责任追究侵权行为人的过错性，是因为该过错具有反规范、反社会性；如果行为人主观上并不知有此法律规范，比如乡下人初次进城不知有交通规则而骑车闯红灯，就不能说他主观上存在一种反规范的意识，否则只能把这种反规范、反社会的意识归结于他的人性。何况现实生活中有许多行为是否会产生危害后果，是以法律有无明确禁止性规定为条件，单纯就行为本身，是看不出其有危害后果的，如传销。行为人不知道有相关法律规定，就不知其行为是否为法律所禁止，就不能说明他具有反规范性的意识。更何况我们有许多法律法规尤其是行政性规章、地方性法规或政府规章多是通过红头文件的形式下发，并未在社会民众中“广而告之”，为一般民众所不知，叫人们怎么去遵守它？对这种行为进行制裁，是否有失公允？因此，只有在行为人认识到其行为违法时，才说明他主观上存在过错，才对其予以制裁。但果若如此，会不会出现以“不知有法”为借口来推脱责任；知法者会比不知法者更为不利，会不会促使人们对法律条文的漠视？
因此，不问行为人是否知法，是否认识到其行为的违法性，只要行为人对客观事实有认识，即为有过错。因为，作为现代社会的公民、法人，都负有熟知国家法律的义务，应知法而不知法者，本身就有过错。这种做法，有利于改变我国民众法律意识普遍不高的现状，促使人们学法、用法与守法，提高对法律应有的尊重。但是这首先要求我们的立法者应将全部法律通过各种有效的媒介向全民公布、宣传，改变过去那种既不将法规公之于众，又要人们去遵守的不公允的做法。然而，随着法制建设的发展，法律条文的日益增多，不可能要求每一个人都熟知每一个法律条文。这点恐怕连专业法律工作者都是做不到的。所以，我们认为折中的做法应当是：对于那些国家的基本法律，以及与自己的生产生活、本职工作密切相关的法律法规，每个人都有“知”的义务；违反这些法律法规，不问行为人是否认识到其违法，都以过错论。而对于那些既不是国家的基本法律法规，亦与其生产生活关系、本职工作不太密切的，行为人主观上是否有过错，应以行为人是否有违法性认识为构成要素。
（2）态度。态度是指行为人对其行为所造成的或可能造成的危害后果所持有的某种心情。实践和理论中，一般有希望、放任（容忍）和不忍（不愿意）三种态度。
其一，希望，即行为人直接追求该损害后果的发生。持有希望态度的人，往往具有损害他人合法权益的目的，行为无非是实现该目的的手段而已；持希望态度者，公然蔑视和对抗国家法律、社会公共道德和他人合法权益，说明其主观恶性大。
其二，放任，即行为人对损害后果是否发生抱一种无所谓的态度，发生也可，不发生亦可；或者说，行为人并不直接努力追求该损害后果的发生，但也不会采取任何措施去阻止它发生。损害后果没有发生，行为人并不失望；即使发生了，他也能容忍。对损害后果抱放任态度的，说明行为人对他人的合法权益抱一种冷漠的态度。
其三，不忍，即行为人并不希望看到损害后果的发生，而且对于已经发生的损害后果亦抱一种拒绝的、不能容忍的态度。从这个角度来看，行为人的主观恶性相对于抱希望或放任态度的人来说较小。
虽然态度存有差别，但并不能由此免除侵权行为人的侵权责任，而且在民法上并不问行为人的主观态度如何，都要对其侵权行为所造成的损害后果负侵权责任；责任的大小取决于损害后果的程度而非主观态度的不同。但是，从侵权责任的适用及教育功能来看，抱不忍态度的行为人较能主动承担侵权责任，容易受到教育感化，再次实施侵权行为的可能性较小。
3.故意
（1）概念。故意，作为行为人主观过错的一种，是指行为人有意为之的心理状态。我国民法一般将故意定义为：明知自己的行为会发生损害他人权益的后果，希望或放任该损害后果发生的主观意志。故意具有一种强烈的反社会、反规范的主观恶性，因而对于在故意这种过错支配下所为的侵权行为，必须予以追究。《越南民法典》第309条第2款明确指出：“故意损害是行为人认识到自己的行为将会给他人造成损害，但仍实施该行为，并且希望或放任损害发生的情形。”故意的行为往往是行为人内心意愿的真实反映，如故意不履行合同，有意损毁他人财物，为泄私愤而毁人容貌等等，说明故意的行为都是在行为人主观意志支配下所积极实施的；故意是行为人意识与意志的统一体，行为的结果往往是行为人所追求的目标，至少也是行为人主观上能够容忍的。
（2）构成。既然故意是行为人明知自己的行为会损害他人合法权益却希望或放任该损害后果的发生的主观心理状态，那么故意的成立，应当包括“明知”和“希望或者放任”两个方面的要素，前者为“认识”，后者为“态度”或称“意思”。认识，即对违法事实的了解。对于故意的“认识”，我国民法将它限定在“明知”程度上。“明知”，从严格意义上讲，应当是确定的知道，毫不含糊地明白，而那些朦朦胧胧的“知”不宜视为故意。作为故意构成要素的“知”的范围，我国民法也将它限定在“行为后果”这一方面。不仅要“明知”有“损害结果”，而且也要“明知”该损害结果具有“社会危害性”。这种做法和认识存有不足，已如前述。
态度。即行为人对自己行为所造成的损害后果所抱的态度。行为人明知自己的行为必然或可能造成损害他人合法权益的后果，仍决意为之时，对其损害后果总是抱有一种态度的。有的希望这种损害后果发生，为希望主义；有的放任这种损害结果发生，为放任主义；有的不能容许这种损害结果发生，为拒绝主义。希望主义者，其损害结果正是行为人所直接追求的目的，这表明行为人具有明显的反社会性、反规范性，从而主观恶性大。放任主义者虽然并不希望且不积极追求损害结果的发生，但对结果的是否发生抱着一种无所谓的态度；发生了也不完全违背其意愿，若不发生亦不感到失望。拒绝主义者不仅不希望损害结果的发生，而且也尽可能地避免这种结果的发生；损害结果的发生是行为人所不愿看到的，不能容许的。
就故意的构成要素方面，历来有认识论、希望论和容认论三种观点。认识论又称预见主义，主张只要行为人预见到了自己行为存在损害结果的可能性，仍决意为之者，均为故意，而不问行为人对损害结果抱何种态度，亦即不仅希望主义、放任主义者亦属故意，即使行为人对损害结果抱拒绝态度的，也有可能被认定为故意，从而把故意的范围划的很宽。希望论又称意欲主义，认为不仅要有行为人之预见（认识），而且还须行为人希望损害结果发生的意愿，才成立故意。所以，放任主义者和拒绝主义者均非故意。可见，此说又失之过窄。容认论则主张除了应具备“认识”的要素外，“态度”要素也不仅限于“希望”；凡对损害结果抱容认态度的，均为故意。所谓容认，即对损害结果从消极方面讲至少是不拒绝、不关心，从积极方面讲则为认可、容忍。如此，则希望主义、放任主义均包括在故意之内；而拒绝主义被排除在故意的范畴之外。三说中，以此说为妥。我国民法即采此说。
（3）错误。与故意相关联的，还有民法上的“错误”。错误，系行为人因为某种主观上或客观上的原因，对行为的客观事实或法律事实产生不正确的理解、判断或认识；基于这种错误的认识而有意实施了某种侵权行为。可以分成对法律事实的错误和对客观事实的错误两个方面。对法律事实的错误，往往表现为不正确地理解法律条文的确切含义，这与完全不知法是不同的。如一审法院判决离婚，当事人误以为一经判决即生效力，便于上诉期间与他人再行结婚；法定代理人可以代为行使无民事行为能力人、限制民事行为能力人的继承权、受遗赠权，却误以为还可以代为放弃这种权利，等。行为人对客观事实的错误认识，可以是对行为的性质、行为的后果、行为的对象等方面的错误判断。如把他人所有的财物误以为是自己的财物加以占有而拒不退还；医生在紧急情况下误诊，致本不该切割的器官被切除；甲欲杀乙，闯入乙的卧室，见乙床上蒙头睡着一人，以为是乙，便抡刀砍过去，结果被杀的是丙。上述行为均是行为人在对自己的行为本身有着清醒认识的情况下所实施的，然而导致这种行为发生的基础却是出于错误的判断，造成的损害后果在许多情况下也是行为人所不愿看到的。对于这种出于错误判断而有意实施的行为，在刑法上，必须分辨出是故意或是过失；但从民法角度看似乎意义不大：行为人均须对其行为所造成的损害后果承担民事责任，不能以判断错误作为拒不承担民事责任的借口。
导致行为人错误认识，有的是出于行为人自身的主客观原因，有的则是由于他人的有意或无意的欺诈或教唆；若是后者，欺诈者或教唆者应对其故意所为的欺诈或教唆行为而造成的损害后果承担侵权责任。
4.过失
（1）概念。过失是行为人应当预见自己的行为可能会损害他人的合法权益，因疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见到了，但轻信可以避免的主观心理状态。
过失与故意均属于行为人的主观心理状态，但在侵权责任的适用上，区分行为人主观上是故意抑或是过失，意义不大。在一般情况下，侵权责任实行的是客观责任，当侵权行为已经给他人造成了实际损害，只要证明其主观上存在过错，不问是故意还是过失，均须承担侵权责任；也不因过错程度不同而责任有轻重之别。这与刑法中必须区分故意和过失是不同的。但在某些情形下区分故意与过失还是有意义的。
（2）类型。民法上的“过失”，一般又分成“懈怠”与“疏忽”两种。
懈怠，又称“过于自信的过失”，指行为人已知其行为会造成损害他人合法权益的后果，因自信可以避免而仍予实施，结果给他人造成损害的心理状态。其构成要件，一是“已知”，二是不能接受的态度。懈怠与故意相同的是行为都是建立在“已知”的基础上，但根本区别在于行为人对其行为对受害人造成的损害结果的态度方面。
疏忽，又称“疏忽大意的过失”，指行为人不知但是应知其行为会给他人造成损害的一种心理状态。如果行为人没有预见到其行为造成损害后果的可能性，则应考察该行为人是否应当预见。行为人应当预见到其行为会损害他人的合法权益，因疏忽大意而没有预见者，说明其主观上存有过失。“应当预见”是建立在“能够预见”的基础之上的。
如何判断行为人是“能知”的，有“个人标准说”、“社会标准说”和“综合说”三种不同观点。“个人标准说”又称“主观说”，主张判断行为人能不能预见、应不应当预见，应以该行为人自身的条件来考量，即根据行为人的年龄、知识、能力、经验、技术等主观条件来判断该行为人在当时情况下能否预见。能够预见的，则为“应当预见”。而“社会标准说”即“客观说”，主张以社会上一般人的认识水平作为标准；一般人能够预见的，该行为人就应当预见；一般人不能预见的，行为人就不应当预见。
个人标准最大的缺陷是难以有一个统一的标准。所谓个人标准实际上就是没有标准，不同的人就有不同的标准，有多少人就有多少个标准。社会标准的最大缺陷则是应以哪一类人的认识能力作为标准。大千世界，芸芸众生，人与人之间的年龄、精神状态、专业知识、工作经验、技术水平甚至政治觉悟等诸多方面均存在差异，应以谁的认识能力作为一般人的标准，来考量其他人应否预见？
我们认为，在考察行为人主观上是否有过失，应否预见时，首先应分析该行为人的具体条件以及行为时的具体情况。在采用个人标准仍不法肯定该行为人是否应当预见时，还须以其他人进行比较。因此，在实际司法运用中，考察行为人有无过错的思路，大致可以沿着这样一个路径进行：
首先要看行为人对其行为所造成的损害后果是否“知”，即是否有“预见”。
如果是“知”，则看行为人对其行为所造成的损害后果抱何种态度。如果是追求或放任该损害后果发生的，则为故意；如果是抱一种不能容许的态度的，则为过失（有认识的过失）。
如果是“不知”，则要根据行为人自身的条件，看其是否“能知”；若“能知”的，则为“应知”，为有过失；若不“能知”，则要看一般人在此情况下是否‘能知“，若能知，则说明行为人主观上存有过失；若仍不能知的，还要看与其专业相同或相近的人在此情况下是否“能知”，若能知的，则认行为人有过失。
（3）重大过失。民法上的“过失”还可分成重大过失与轻过失。一般将疏忽称为轻过失，而将懈怠称为重大过失。民法上划分重过失和轻过失一般也无重大的实用价值。但在行为人与受害人均有过失时，过失轻重的不同，是确定双方责任大小的依据。在某些特殊领域中，行为人或受害人只有在重大过失的情况下，才产生责任人或行为人承担或不承担责任的事实根据。如我国《侵权责任法》第72条规定：“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”