一、保险合同的成立〓〓

关于保险合同的成立之性质问题，争议较大。其中之一是，保险合同究竟是诺成合同抑或实践合同？所谓诺成合同，是指当事人各方的意思表示一致即成立的合同；所谓实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同，因此又称“要物合同”。区分二者之实益在于成立的要件与当事人义务的确定不同，即诺成合同仅以合意为要件，而实践合同则以合意和交付标的物或者完成其他给付为要件

崔建远：《合同法》，法律出版社2000年版，第32—33页。

。厘清保险合同究竟是诺成合同抑或实践合同之法益在于保险费之给付与否对保险合同之成立的影响。我国《保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。……”第14条则更明文规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”可见，我国在立法政策上，将保险合同定性于诺成合同，仅以合意为成立要件，保险费之给付与否对保险合同之成立无任何影响。

二、追溯保险

所谓追溯保险，是指保险责任期间追溯到保险期间开始前的某一个时点开始的保险，包括法定追溯保险和约定追溯保险。约定追溯保险是指当事人在订立保险合同时，特别约定保险人对于保险合同成立前所发生的危险事故也要承担保险责任的保险。此种情形多适用于海上保险合同。而法定追溯保险则是根据法律规定，保险人对于保险合同成立前所发生的危险事故承担保险责任的保险。

关于追溯保险的立法，一般有两种立法例：一种是采取主观主义，即以保险合同当事人主观上是否知悉保险事故已经发生或不曾发生为准，决定保险合同的效力。如德国《保险契约法》第2条第2项规定：“保险人于订立保险契约时，知悉保险事故已无发生可能者，无请求保险费之权利。投保人于订立保险契约时，知悉保险事故已发生者，保险人免除给付之义务；除保险人于订立保险契约时知悉保险事故已发生外，保险人得请求至其知悉时所属保险期间届满为止之保险费。”一种是采取客观主义，即不论当事人主观上是否知悉，只要客观上保险事故的发生或不发生已经确定，保险合同即为无效。如《意大利民法典》第1895条规定：“如果风险从未存在或在契约缔结前已不再存在，则契约无效。”

我国《保险法》未确立追溯保险制度，但在《海商法》却设有此种制度，并采主观主义立法例，《海商法》第224条作了规定：“订立合同时，被保险人已经知道或者应当知道保险标的已经因发生保险事故而遭受损失的，保险人不负赔偿责任，但是有权收取保险费；保险人已经知道或者应当知道保险标的已经不可能因发生保险事故而遭受损失的，被保险人有权收回已经支付的保险费。”我国台湾地区“保险法”则兼采主观主义和客观主义制度，该法第51条规定：“保险契约订立时，保险标的之危险已经发生或已消灭者，其契约无效；但为当事人双方所不知者，不在此限。订约时，仅要保人知危险已发生者，保险人不受契约之拘束。订约时，仅保险人知危险已发生者，投保人不受契约之拘束。”

综观以上法律规定，追溯保险在采用主观主义制度的适用情况为：第一，双方当事人对保险事故已发生或确定不会发生均不知时，保险合同的效力如何，德国及我国保险立法均无明文规定，只有我国台湾地区“保险法”的“但书”明文承认保险合同仍有效，投保人仍应依合同约定交纳保险费，保险人则应依合同约定承担保险责任。第二，投保人知道保险事故已经发生，而保险人不知的，保险人不负赔偿责任，但投保人应交纳保险费。第三，保险人已经确定保险事故不会发生，而投保人不知的，投保人不负交费义务，即使已经向保险人交纳了保险费，也有权收回。至于保险人，虽然在理论上仍应承担保险责任，但事实已不可能。