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第一章刑法与刑法学概述

第一节大陆法系刑法的概念

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现代意义上的“刑法”的概念(与“刑罚”相对应的刑法概念)出现在19世纪之后,19世纪之前,先后出现过“处罚”(poine)、“刑事的”(peinliches)、“刑事法律”(Kriminalrecht)几种表述方法,例如1952年德意志帝国的《查理五世刑事法院条例》(Gerichstordnung Kaise Karls V)即使用了“刑事”法律这一表述。现代各国的刑法的表述大体可以分为几种:一种是使用“犯罪法”的表述的,例如 “criminal Law”,直译过来便是“犯罪法”;另外一种是同中文,直接使用“刑法”一词,例如《德国刑法典》为“Deutsch Strafrecht”,直译过来就是“德国刑法”;还有一种是取两方含义,既有“犯罪法”的意义,也包含“刑法”的意思,例如法国的“La loi pénale franaise”,既可以译为“刑法”,也有“犯罪法”的意思;再有一种就是在斯拉夫语系中适用的“刑事法律”的表述,例如俄国的刑法表述为“уголовное право”。无论是使用哪种名称,所指的意义都是相似的,正如日本学者大塚仁所说:“‘刑法’也好,‘犯罪法’也好,都主要是基于惯例的用于例,很难说具有实质的不同。”

〔日〕大塚仁:《刑法概说》,中国人民大学出版社2003年版,第20页。

德国的通说理论认为,刑法是基于国家的刑罚权而存在的,规定什么样的违反社会秩序的行为是犯罪,以及作为犯罪的法律后果(刑罚)、规定矫治与保安处分和其他处分(充公、没收等)的法律。它是国家实施法治的重要保障手段。而在法国,刑法被认为是法律科学、制定法的一个分支,规定了犯罪的一般条件以及确定刑罚的一般规则,并在规定这些规则如何适用于各种犯罪,如何对各种犯罪予以处罚的法律。法国的刑法理论认为刑法不仅要规定犯罪存在的具体条件,还要规定相应的刑罚的性质与尺度。具体说来,刑法是:

(1) 刑法是对犯罪行为的规定,确定什么是犯罪以及犯罪的轻重程度;

(2) 刑法是规定同犯罪行为斗争的形式,为形势政策提供各种措施;

(3) 刑法规定各种制裁措施,以惩治犯罪为目的。

这种具体的规定的目的是为了防止法律的专断,保证刑法社会防卫功能的实现。

刑法是法律体系的重要组成部分,为公法、实体法,它既是裁判规范又是强制规范,是由国家强制力保障实施的法律。从刑法规定的内容上来定义刑法的概念,毫无疑问,刑法是关于犯罪与刑罚的法律。之所以会出现上述刑法概念的分歧,是因为对“刑”字理解的不同。从广义上来理解“刑”字,因为对犯罪后的法律效果理解不同,造成了对刑法概念认识的不同。如果把法律效果理解为犯罪后的刑罚,那么刑法就是规定犯罪和刑罚的法;如果把法律效果理解为刑事责任,暂且不论这种责任是刑罚还是其他的处分(例如保安处分),则刑法就是规定犯罪及其刑事责任的法。在国外的刑法中,很多情况下“刑”包含的内容不仅是我们通常所讲的刑罚,而且包括保安处分。

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