一、 刑法的渊源

法律渊源（简称法源），最早来自罗马法的“fontes juris”（法的源泉），是指法的存在形式，是法官审理案件时必须遵守的准则。法律渊源具有多种意义：如历史渊源、本质渊源、效力渊源、形式渊源等。现在我们所说的法律渊源，通常是指法律的形式渊源或效力渊源，即由特定国家机关制定或者认可，通过不同方式创立的，具有不同法律效力或法律地位的法律形式，可以作为法官审理案件依据的规范或者准则来源。

参见法学百科全书：http://www.yadian.cc/wiki_list.asp?n=%B7%A8%B5%C4%D4%A8%D4%B4。

我国法理学对法律渊源的通常定义是：法的创制方式和外部表现形式，是根据法的效力来源不同对法所进行的一种基本分类，也称作法的形式。

厘清刑法的渊源，才可知刑法的效力来源。在大陆法系的各国中，其法律渊源也不尽相同，在这里我们着重介绍大陆法系的两个代表性国家——法国与德国的刑法渊源。

在法国，概括起来有以下几个刑法的渊源：

1. 国际条约与协定

在法国，国际条约与协定可以视为国内法律，当国际条约与协定与国内法冲突时，无论国际条约与协定先于或后于国内法律公布，国际条约与协定都具有优先适用的效力。《法国宪法》第55条规定：“依法批准或者认可的条约或者协定，自其公布起具有高于各种法律的权威。”

2. 本义上的法律

本义上的法律即成文法，是由立法机关（国民议会和参议院）表决通过的，这些法律是刑法的主要渊源。成文法以《刑法典》为主，法国现行刑法典是1992年刑法典，这部刑法典同时收录了一部分1810年以来法国的刑事立法。

3. 执行权力机关的法规

执行权力机关的法规，即行政法令与条例（类似于我国的行政法规），是《法国刑法典》的另一渊源。这一刑法渊源的情况可以以法国1958年宪法为分界，分为前后两个时期。

1958年之前，法国行政法令作为刑法的渊源可以追溯到立法机关与执行机关一体的“混乱时期”，此时的法令、政令可以对刑罚作出规定，并可以规定犯罪条款。例如七月王朝、1945年共和国政府都发布过类似具有法律性质的法令。这种法律性质的行政法令与法律有一点不同，即在对法令有异议时可以向最高行政法院申诉，当行政法令不合法时，刑事法官也可以拒绝适用，特别是法官认为其是超过立法授权的权限所作出的法令、抑或是不合法的行政法令属于一般性条例时。行政性条例也是《法国刑法典》的渊源，在法国，行政性条例是违警罪的主要法律渊源，行政条例主要包括：

（1） 公共行政机关依法颁布的行政法令、条例；

（2） 各部部长、省长、市长的条令；

（3） 在围困时期的军事当局的条令；

（4） 巴黎警察局局长的命令。

行政条例可以对犯罪作出规定，但无权规定刑罚；在规定如何适用法律的情况下，条例可以规定制裁性的事项，但是只有在《刑法典》和法律中已有一般性的规定的情况下，条例才可以作出适用的具体规定。条例对于法官没有绝对的强制力，法官可以因为认为行政条例不合法而作出不适用该条例的决定。

1958年《法国宪法》颁布以后，依据执行权力机关的级别不同，作为刑法渊源的执行机关发布的法规可以分为以下几种：

（1） 总统依据《宪法》第16条的规定发布的决定、法令；

《法国宪法》第16条规定：“当共和国体制、民族独立、领土完整或国际义务的执行受到严重和直接的威胁，并当宪法所规定的国家权力的行使受到严重阻碍时，共和国总统在同总理、议会两院议长和宪法委员会主席正式磋商后，应根据形势采取必要的措施。”

此条已于2008年作出修正，法国现行宪法第十六条规定：“如果共和国的制度、国家独立、领土完整或者国际义务的履行受到严重的、直接的威胁时，以及宪法上规定的公共权力机构的正常活动受到阻碍时，共和国总统在正式咨询总理、议会两院议长和宪法委员会后，根据形势采取必要的措施。 共和国总统应以咨文将此事告知全国。这些措施的宗旨必须是为了保证宪法上规定的公共权力机构在最短期间内获得完成其他使命的手段。关于此项措施，应征询宪法委员会的意见。 议会自行召开会议。 在［共和国总统］行使非常权力期间，不得解散国民议会。”

总统依据此条规定所作出的决定、法令，他人不得向任何法院提出任何申诉。另外，1958年《法国宪法》第92条

该条已于2008年作出修正，法国现行《宪法》第92条规定：“为建立机构以及在机构建立前为行使公共权力所必需的各种立法措施，由内阁会议在征询行政法院意见后，以具有法律效力的法令制定。”

的规定： “为筹设新机构，或新机构尚未设置前，为行使公权所需之立法措施，由部长会议于咨询中央行政法院意见后，以具有法律效力之条例规范之。在本宪法第九十一条第一款所定限期内，政府得依同样方式以具有法律效力之条例，规定本宪法国会两院之选举制度。在同一期间及同一情况下，政府得就所有事项，采取必要措施，以维护国家生存，保护国民及保障自由。”政府根据该规定于1958年10月4日至1959年2月4日期间行使执行权时发布的法令具有与议会通过的法律相等的效力。

（2） 经最高行政法院提出资政意见后发布的法令；

1958年《宪法》第37条规定：“凡法律范畴以外之一切其他事项均属行政法规性质。法案具有行政法规性质者，得于征询中央行政法院意见后，以命令修改之。本宪法施行后所制定之法案，则须经宪法委员会确认其具有前述行政法规性质，始得以行政命令修改之”，依据此条规定，由政府指定的经最高法院提出资政意见后发布的法令，属于《法国刑法典》的渊源。

（3） 其他行政性规章；

这些规章具体包括：

其他法令；

部颁条例；

省府条例和

市府条例。

值得注意的是，这些规章虽然是刑法的渊源，但是只能根据它们所依据的法律来规定刑罚，不得超越该权限。若无相应的法律规定，这些规章只能规定罚金刑罚（最高250法郎）。同时，刑事法院可以以法规不合法为由来拒绝适用。

《德国刑法典》的渊源以刑法典为主，在刑法典之外，还有其他的刑法渊源：

（1） 未编纂的联邦刑法

这些为编纂的刑法主要是针对特定的行为人或特定的行为领域，规定在这些特定的人或情境下行为的方式。例如针对外国人的规定、针对经济领域的规定等。

（2） 刑法典以外的刑法法规

这些法规没有编纂入《德国刑法典》，包括主要的刑法法规和附属刑法法规。主要的刑法法规主要包括：

A. 1974年的《少年法院法》

规定了未成年人犯罪及其法律后果。

B. 1974年的《军事刑法》

规定了联邦国防军士兵实施的所有犯罪行为以及联邦国防军非士兵的军官实施的特定犯罪。

C. 1975年的《经济刑法》

主要规定保障供给领域的刑罚、罚金以及违反价格秩序的行为。

D. 1976年的《税收条例》

其中规定了违反税收秩序的刑事处罚措施。

E. 1952年的《道路交通法》、《道路交通条例》、《道路交通准许法》

规定了违反道路交通秩序行为的犯罪构成要件、原则，以及具体的违反道路交通秩序的行为。是规范道路交通秩序的主要刑法法规。

F. 1994年《麻醉品法》

违反麻醉品秩序的行为，并包含了严重麻醉品犯罪的刑法性的规定，是规范麻醉品行为的主要刑法法规。

附属的刑法法规通常的做法是只规定刑罚，具体的禁止性的行为往往留为空白，因此常被称为“空白刑法。”这些留为空白的禁止性的内容会由适用其他部门颁布的法律法规，或者适用今后独立颁布的法律法规。

（3） 习惯法

习惯法不是由国家正式的立法机关制定颁布的，是得到普遍的承认以及具有社会法效力意志的规范，这些规范由于被法院的使用而具有类似法律的地位，经过19世纪的法典编纂运动后，一些习惯法被收入法典，成为成文法的一部分。例如《德国刑法典》中的“不纯正的不作为犯”，即属于由习惯法而来的成文法。即使是这样，习惯法仍然显现出其在《德国刑法典》中的重要意义，但是由于德国的学者主张立法者应当尽快将习惯法转化为成文的法律条文，因此笔者认为习惯法并非《德国刑法典》的正式渊源。

（4） 国际刑法

《德国基本法》第25条规定：“国际法的一般准则是联邦法律的重要组成部分。它们的法律地位高于其他法律，并且直接产生联邦境内公民的权利和义务”，基于本条的规定，国际刑法中一般性的准则是《德国刑法典》的渊源。1949年《德国基本法》第25条第2款规定了国际条约经过转换可以在德国适用，但在1994年对《德国基本法》修订时删除了这一款的规定。

基于以上对德国、法国刑法渊源的介绍，我们可以归纳出在德法两国均承认的刑法渊源：

（1） 刑法典。刑法典是指立法机关以刑法或刑法典名称颁布的、系统规定犯罪、刑事责任、刑罚以及刑法适用的一般原则、规则及各种具体犯罪与刑罚的法律。

曲新久、陈兴良、张明楷、王平、张凌、李芳晓撰稿：《刑法学》，中国政法大学出版社2006年版，第四页。

（2） 单行刑法。单行刑法是国家最高权力机关以决定、规定、补充规定以及条例等名称颁布的，规定某种或某类犯罪及其后果或刑法的某一事项的法律。

（3） 附属刑法。附属刑法是指国家最高权力机关制定的经济、行政等非刑事法律中附加的，对特定社会关系加以特别调整的罪行规范。

（4） 国际刑法。现在所说的国际刑法通常是指规定违反国际公法原则的犯罪及其制裁的法律，这些法律常常以国际条约形式表现出来，并被各国直接适用于本国或者转化为国内法适用。法国规定国际条约可以作为刑法的渊源，而德国最新修订的《德国基本法》删除了国际条约可以转化适用的规定，但没有对国际条约的适用作出新的规定。

此外，在解释刑法规定的犯罪构成要件时，可能根据条理来确定，但是条理并非刑法的直接渊源，因此不能够作为刑罚的正式渊源。习惯法也不能作为刑法的渊源，习惯法由习惯演变而来，属于不成文法，根据罪刑法定主义原则的要求，刑法需排斥习惯法，因此它也不是刑法的正式渊源，但是在有些情况下，如果刑法以立法的方式确定了习惯法的作用，则可以适用。

判例能否作为刑法的渊源，英美法系与大陆法系有着不同的做法。判例是英美法系国家的刑法渊源，由于其“遵循先例”、“法官造法”的传统，判例在英美法系国家刑事司法实践中具有非常重要的作用。而大陆法系国家一般不认可超出成文法范围而作出的判例为刑法的渊源，由于大陆法系国家是成文法国家，虽然也存在许多刑事案件判例，但固有的逻辑思维模式致使大陆法系的法官们不承认判例的法源地位，而更偏向于从成文法中寻找依据。但是随着社会的发展，判例在刑事司法中的地位越来越重要，也更加受到人们的重视，“从市值来看，判例如同法源一般地约束着法院的判决。”

陈光中主编：《外国刑法学概论》，中国民主法制出版社2004年版，第8页，转引自著作：〔日〕西原春夫著：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社1999年版。

二、 刑法的机能

“机能”一词来自西方，英语中为“function”，翻译为“机能”有些抽象，不容易理解。如果换一个汉语中大家比较熟悉的说法，就是“功能”或者“作用”，刑法的机能，就是刑法的功能或刑法的作用。关于刑法的机能有很多不同的总结和分类，国内有学者将其从总体上分为两大部分：一是规范机能，具体包括规范机能、评价机能、裁判机能；一个是社会机能，具体包括保障机能和保护机能。也有学者将其分为三个部分：规制功能、保护功能、保障功能；还有学者认为刑法具有以下机能：社会保护机能、报复的机能、预防的机能、法益保护机能、社会伦理机能、规制的机能、保障的机能；大陆法系中德国、日本的通说认为刑法具有三个机能：行为规制机能、法益保护机能、自由保障机能。从以上的各种说法来看，大都是基于总结与概括的方法不同而导致的区别，不存在大的观点分歧，对刑法机能的认定也都集中在规范、保护、保障这三个方面。下面举例说明德国、日本刑法通说的三个机能：

（一） 行为规制机能

行为规制机能，简单说就是规定和约束公民行为的功能，即在对犯罪行为作出明确的评价后，实现对公民行为的规范和约束。有学者将这种机能分解成评价机能和裁判机能，认为刑法首先是一种行为规范，表现为对触犯刑律构成犯罪的行为的一种否定的法律评价。因此，刑法的规范机能首先表现为评价机能。同时刑法不仅是一种行为规范，而且是一种裁判规范，通过刑法的裁判机能，约束司法者的司法活动，保证刑罚权的合法行使。

陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2003年版，第38—39页。

可以说，刑法的行为规制机能不仅仅是规制普通公民，也包含了对法律适用者的一种约束。社会里的每个人都生活在一个需要与他人交往的环境中，而这个环境需要有一种秩序来规范，而这种秩序首先规范的就是个人的行为。人的行为不仅仅是由刑法来规范，还需依靠传统、习惯、道德等多方面的规范机制，刑法是这些规范机制中的“最后一道屏障。”有了刑法，一个社会的控制体系就完整地形成了。

（二） 法益保护机能

法益就是法律所保护的利益，但是这种利益具体是否包括社会伦理秩序还存在着争议。有人认为刑法保护的法益是刑法上的利益，而刑法利益与社会伦理秩序存在严格的区别，因此不能将社会伦理秩序归入法益的范畴内；但是也有人认为在最宏观上刑法保护的是社会公共秩序，而社会伦理秩序存在于社会公共秩序之中，因此法益应当包括社会伦理秩序。这两种说法均有可取之处，却不能互相说服，关于法益的争议还要继续下去。

刑法并不是保护法益的唯一手段，但确实是最后的、最严厉的手段。当其他方法不能够充分保护法益时，刑法是最后一道防线。

（三） 自由保障机能

刑法通过规定犯罪及其法律效果对犯罪行为施以惩罚，一方面规定了国家刑罚权的使用范围、使用程度以及方式，保护犯罪人即普通公民的权利；另一方面保护了普通公民的合法权益不受非法的侵害，或者在公民的合法权益受到侵害之后能够最大程度地恢复，总体来说，刑法的自由保障机能就是保证所有公民的自由及其他合法利益。同理，按照罪刑法定主义的要求，当公民的行为不构成刑法所规定的犯罪时，就不受到国家刑罚的干预，他就是自由的，因而能保障善良国民的自由；对犯罪人只能根据刑法的规定进行处罚，不得超出刑法规定的范围科刑，这便保障犯罪人免受不恰当的处罚。

张明楷：《外国刑法概要》，清华大学出版社2005年版，第6页。

因此刑法的自由保障机能被称为“大宪章”，因为它既是保护善良人的“善良人的宪章”，又是保护犯罪人的“犯罪人的宪章。”