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第二章近代刑法理论的发展

第二节学派之争与现代刑法理论的形成

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刑事古典学派与刑事实证学派产生于不同的历史背景下,为了完成肩负的历史使命而对犯罪与刑罚进行科学研究,得出了不同的刑法学理论。两大学派对于刑法学的基本理论上是存有巨大争议的,而正是这种对立性的研究促进了刑法学理论的繁荣和发展。

一、 报应刑论与目的刑论

(一) 刑事古典学派主张报应刑论

报应主义学说以德国古典哲学家康德(Immnauel Kant,1724—1804)和黑格尔(Georg Wilhelm Friedrich Hegel,1770—1831年)为代表,认为刑罚是对犯罪的报应,因此刑罚的质和量应与犯罪相适应,刑罚的轻重应当以犯罪对社会造成的损害为尺度。在刑罚理论上,存在相对主义与绝对主义之争。康德坚持一种绝对主义的报应刑论,康德指出:“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么?这只能是平等的原则。根据这个原则,在公正的天平上,指针就不会偏向一边的,换句话说,任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行,可以看做是他对自己作恶。因此,也可以这样说:‘如果你诽谤别人,你就是诽谤了你自己;如果你偷了别人的东西,你就是偷了你自己的东西;如果你打了别人,你就是打了你自己;如果你杀了别人,你就杀了你自己。’这是报复的权利。不过,还要清楚地了解,这有别于单纯个人的判断,它是支配公共法庭的唯一原则。根据此原则可以明确地决定在质和量两方面都公正的刑罚。所有其他标准都是摇摆不定的,出于其他方面考虑的标准,都不包含任何与‘纯粹而又严格的公正判决’一致的原则。”

〔德〕康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第165页。

康德的主张是一种以牙还牙的等量报应。康德主张的等量报应,主要是对平等性的一种强调。

黑格尔则认为,刑罚是犯人自己犯罪意志的表现,处罚犯罪人正是尊敬他是理性的存在。而要尊敬他是理性的存在,就必须从犯人的行为中去寻求刑罚的概念和尺度。“犯罪的扬弃是报复,因为从概念说,报复是对侵害的侵害,又按定在说,犯罪具有在质和量上的一定范围,从而犯罪的否定,作为定在,也是同样具有在质和量上的定范围。但是这一基于概念的同一性,不是侵害行为特种性状的等同,而是侵害行为自在地存在的性状的等同,即价值的等同。”

〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1961年版,第104页。

在黑格尔看来,犯罪是对法的否定,但作为法的法是不可能被否定的,所以犯罪必须被扬弃,但否定犯罪的刑罚与犯罪之间并不是量的等同,而是价值的等同。因为事实上犯罪的外在表现形式是多种多样、千奇百怪的,但现实中的刑罚却是有限的,二者不可能一一对应。有限的刑罚对应无限的犯罪现象之间只能是价值的等同。黑格尔指出:“犯罪的基本规定在于行为的无限性,所以单纯外在的种的性状消失得更为明显,而等同性则依然是唯一的根本规则,以调整本质的东西,即罪犯应该受到什么刑罚,但并不规定这种刑罚的外在的种的形态。单从这种外在的种的形态看来,一方面窃盗和强盗,他方面罚金和徒刑等等之间存在着显著的不等同,可是从它们的价值即侵害这种它们普遍的性质看来,彼此之间是可以比较的。寻求刑罚和犯罪接近于这种价值上的等同,是属于理智范围内的事,业如上述。”

同上书,第106页。

表现各异的犯罪现象却具有本质的特征,这种本质的东西是具有等同性的。正是这种犯罪的质的同一性决定了罪犯应该受到什么刑罚。因此,犯罪与刑罚的等同不是外在特征的等同,而是质的等同,即刑罚与犯罪之间内在价值上是等同的。

(二) 刑事实证学派主张目的刑论

刑事实证学派认为刑罚的目的不是对犯罪的报复,而是防卫社会,即预防犯罪以保卫社会。对目的刑思想作出明确论述的是刑事实证学派的集大成者弗朗茨·冯·李斯特(Franz Von Liszt,1851—1919年)。他“重新将刑法与以自由观为基础建立的法政策联系在一起,在该法政策中,‘目的思想’应当成为法进步的支柱。他从犯罪现实问题出发,以在当时刚刚进入法学领域的现代自然科学的结果—经验研究方法为先导,指出现行刑法缺少犯罪统计结果,并视刑事政策为社会政策的一部分(实证主义)。冯·李斯特刑事政策的基本思想,于1882年反映在其著名的马堡计划‘刑法的目的思想’中”。

〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第92页。

1882年,李斯特在马尔布赫大学以题为《刑法的目的思想》的就任演说中提出了目的刑主义,“在我们能够认识的最早的人类文化史时期的原始形态下,刑罚是对于从外部实施侵犯个人及个人的集团生活条件行为的盲目的、本能的、冲动的一种反动行为。它没有规定任何目的象征,而它的性质是逐渐演变的。即这种反动行为从当初的当事人集体转移至作为第三者的冷静的审判机关,客观地演化成刑罚,有了刑罚的机能才可能有公正的考察,有了经验才可能认识刑罚合乎目的性,通过观念目的理解了刑罚的分量和目的,使犯罪成为刑罚的前提和刑罚体系成为刑罚的内容,刑罚权力在这种观念目的下形成了刑法。那么以后的任务是把已经发展起来的进化在同一意义上向前发展,把盲目反动向完全有意识地保护法益方向改进。”

〔日〕木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第407页。

在李斯特看来,刑罚的性质是伴随着人类文化的发展而逐渐演变的。原始形态的刑罚仅是一种盲目的、本能的、冲动的反动行为,它不带有任何目的。只有当刑罚权由当初的当事人转移至作为冷静第三者的审判机关时,才得以实现刑罚的正义,才能逐渐理解刑罚的分量和目的,在这种目的下的刑罚权力形成了刑法,刑法也由对犯罪的盲目反动发展到保护法益。

二、 道义责任论与社会责任论

(一) 刑事古典学派主张道义责任论

行为人基于意志自由实施犯罪,自己应当承担责任,这是人类当然的伦理要求。古典学派主张道义责任论,认为每个人都是具有自由意志的人,完全能够掌握自己的行为,犯罪是行为人基于自由选择的结果,自己应当承担责任,这是人类当然的伦理要求。刑罚只能用来反对这种自由的行为。

道义责任论认为,犯罪人承担刑事责任的本质是道义的非难。刑罚作为对犯罪人所加的恶害,自然具有道义基础。“依余所见,法即‘伦理’,而伦理系人伦之事理,亦系在人之存在上所成立之道理、理念及规范。其内容系规定人之存在关系及人伦应有之状态,此乃包含人在生存上之行为与全体人之关系的秩序……无论构成要件或违法性以及道义的责任,皆系伦理的、道义的秩序之现象形态。而所谓‘责任’,其根据即在于此伦理的及道义的秩序之深层;余所以将‘责任’称为‘道义的责任’者,即欲明示其本来之道义的意义故也。”“所谓道义的责任,乃行为者就其所为之违法行为基于道义的非难。此系‘行为者在主观上虽可依道义的规范之意识而行动或应行动,然竟为违反其义务之行为所加之非难’的意义之消极的价值判断。”

转引自洪福增:《刑事责任之理论》,台湾三民书局1988年版,第9—10页。

道义责任论认为刑事责任评价的根据是行为人实施的犯罪行为以及行为人违反道义的恶意。道义责任论注重的是行为人实施的犯罪行为,而不是行为人。可以成为非难对象的是各个具体的符合构成要件的犯罪行为,应当依据各个具体的犯罪行为确定责任。同时,任何犯罪行为都并非是纯客观的,而是基于行为人的自由意志而实施的。所以对行为人确定刑事责任时必须要考虑行为人的主观意思,即行为人的“恶意”。行为人在认识到其行为违反道义的情况下,仍然故意实施犯罪行为或他虽然可能认识其行为的反道义性,但却没有认识而实施了该犯罪行为。必须要对自己的犯罪行为承担刑事责任。

(二) 刑事实证学派主张社会责任论

古典学派主张道义责任论,认为每个人都是具有自由意志的人,完全能够掌握自己的行为,犯罪是行为人基于自由选择的结果,自己就应当承担责任,这是人类当然的伦理要求。刑罚只能用来反对这种自由的行为。刑事实证学派则反对道义责任论,提倡社会责任论。

刑事实证学派是从根本上反对责任观念的,无论是根据龙勃罗梭的观点还是根据菲利的观点,犯罪都是被决定的。刑罚只是公共防卫和安全的一个手段,类似于那些对危险动物或精神病人所采取的预防措施。它不是报应手段,只是制止犯罪循环重复和传播的预防措施。在刑事实证学派的理论中,没有责任概念。一切针对特定人的社会防卫措施(包括刑罚),其正当性不是源于个人所负的道义责任,而是源于社会需要,也就是防卫社会的需要。“犯罪非生而自来,乃法律上之名词,加之与不可免之动作者。犯罪原因至多,皆与吾人意念不相涉,犹瘴气之与热病。凡道德上之缺陷,皆生于体制上之缺陷。除非扰及社会生活之正轨,罚之根于何理,社会与政府之为此。应如田主筑堤以捍水,犯罪有损及自由者,然后用刑罚以医治之,医之不效,则行隔离之法。”

〔意〕龙勃罗梭:《朗伯罗梭氏犯罪学》,刘麟生译,商务印书馆1928年版,第366页。

“野兽食人,不必问其是否生性使然,抑故而作恶,吾人遏之,必毙之而后已。禁锢疯犯,亦同此自卫原理。近人为兵,驱之至死地,安岂有他理由可言耶?刑罚必从自己立论,方可无反对之地。”

〔意〕龙勃罗梭:《朗伯罗梭氏犯罪学》,刘麟生译,商务印书馆1928年版,第367页。

刑罚的轻重也是由社会防卫的需要来决定。受刑人之所以受刑不是因为他实施的犯罪行为,而是因为他自己的犯罪性,因为基于防卫社会的需要他被社会认为是一个危险成员。人们把这种如何以防卫社会的需要来适用包括刑罚在内的社会防卫措施的理论称为社会责任论。在日本学者木村龟二看来,“实证学派根据刑事人类学以及刑事统计学的研究成果,对刑事责任设定问题提出了新的解决方法”。“人为什么要对犯罪负责的唯一实证解答,即由于人生活在社会之中,在此范围内,他对所做的一切违反法律的行为总是有责任的,这是社会责任代替道义责任的根本原则。”

转引自马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第176页。

这样,构成刑事责任之根据的不是各个具体的行为,而是对社会造成危险的行为者的危险性格,应受社会防卫处分的不是行为,而是行为人。

三、 意志自由论与行为决定论

(一) 刑事古典学派主张意志自由论

意志自由(或自由意志)是古典学派理论的核心概念。刑事古典学派认为人在达到一定年龄时,除精神上有异状者与精神未充分发达者外,任何人都有为善避恶的意思自由。有自由意思的行为人能够避免实施犯罪而竟敢实施之,也是出于自由意志的选择。

古典刑法学家代表人物康德认为,人作为理性动物有意志自由,人之所以为人,就在于人的理性使意志自由。康德把犯罪看做是一个有理性的人之所为,“一个受责任法则管辖的行为称为责任行为。在责任行为当中,行为主体是依照择别意志的自由而行事的,行为者据此而被视为行为结果的‘作者’主宰。这一性质以及该行为本身,都可归因于他事先对某法则已有所了解,正是法则使得他负有某种责任。人是有责任能力的行为主体,道德人格不外乎是理性存在物在道德法则之下的自由(而心理人格则只是在各种不同的环境中认识到自身存在的同一性的能力)。由此可见,人只遵从他自己(单独或同他人一起)替自己设立的法则,而不遵从其他任何法则。”

〔德〕康德:《康德文集》,刘克苏等译,改革出版社1997年版,第334—335页。

另一古典刑法学家代表人物黑格尔认为,人是理性的动物,犯罪人也是基于意志自由而实施犯罪行为的。黑格尔还认为人的行为是自由意志的体现。“主观或道德的意志的内容含有一个特有的规定,这就是说,即使内容已获得了客观性的形式,它仍应包含着我的主观性,而且我的行为仅以其内部为我所规定而是我的故意或我的意图者为限,才算是我的行为。凡是我的主观意志中所不存在的东西,我不承认其表示是我的东西,我只望在我的行为中重新看到我的主观意识。”

〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版,第114页。

黑格尔强调在我的主观意志定在中有我的主观意志,只有我的主观意志定在的才是我的行为,我只对我的主观意志及其定在负责。“一种行为,作为出现于外在客观性中的目的,按照主观意志是否知道其行为在这种客观性中所具有的价值,分别作为合法或不合法,善或恶,合乎法律或不合乎法律,而归责于主观意志。”

〔德〕康德:《实践理性批判》,关文运译,商务印书馆1960年版,第133页。

黑格尔说:“意志一般说来对其行动是有责任的。”“行动只有作为意志的过错才能归责于我。”

〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版,第118、119页。

在黑格尔看来,正是因为犯罪行为是人基于意志的过错自由而实施的,所以必须对其行为进行归责。

(二) 刑事实证学派主张行为决定论

刑事古典学派认为犯罪人的意志是自由的,但在刑事实证学派的学者们看来,刑事古典理论的意志自由观念完全是一种毫无根据的臆想,建立在这个核心概念上的一切理论都将因此而成问题。刑事古典学派把犯罪看成法律的行为加以研究,没有看到实施这一犯罪行为的主体——人及其社会环境。否定了古典学派的意志自由论,刑事实证学派建立了行为决定论。刑事实证学派认为,人的行为并不是意志自由选择的结果,而是由社会的各种因素决定的。龙勃罗梭通过自己对犯罪原因的实证研究,认为意志自由只是哲学家虚构的。在现实生活中,一个人根本没有意志自由可言,人的行为是受气候、种族、文化、饮食、遗传、年龄等因素的制约。龙氏认为犯罪是由人的遗传因素造成的,提出了著名的天生犯罪人论。菲利认为,各种物质现象都是事前存在的决定该现象的原因的必然结果。菲利指出:“人之所以成为罪犯,并不是因为他要犯罪,而是由于他处于一定的物质和社会条件之下,罪恶的种子得以在这种条件下发芽、生长。因此,我们知道人类的不幸产生于上述因素的相互作用,一个变态人是一个不能适应其出生于其中的社会环境的人。变态人缺乏社会生活的能力,生理上呈现出退化特征,发展成被动性或主动性变态人,最后成为罪犯。”

〔意〕菲利:《实证派犯罪学》,郭建安译,中国政法大学出版社1987年版,第35页。

可见,在菲利看来,犯罪完全是由社会环境造成的。

四、 社会危害性与人身危险性

(一) 刑事古典学派认为犯罪的本质特征是社会危害性

为了实现刑罚的正义,刑事古典学家们开始对犯罪进行了科学研究。孟德斯鸠认为,只有行为才能成为罪体,“言语并不构成‘罪体’。它们仅仅栖息在思想里。”

〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第198页。

“人们处罚的不是言语,而是所犯的行为,在这种行为里人们使用了这些言语。言语只有在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时,才构成犯罪。”

〔意〕贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第67页。

贝卡利亚认为不能以犯罪时所怀有的意图作为衡量犯罪的标准,对犯罪完全采取了一种客观的标准来衡量,“我们已经看到,什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理,尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜,而且它们的深浅程度都不超过任何中等智力水平的认识范围,但是,由于环境惊人地复杂,能够有把握认识这些真理的人,仅仅是各国和各世纪的少数思想家。” 这就是对社会造成的危害,而这种危害是可以采用外部标准来衡量的,一个人内心的邪恶也只能由表现为外部行为及其所造成的危害来测定。除此以外,离开人的外部行为的主观意图与罪孽是不可度量的,不能作为衡量犯罪的标准。贝卡利亚认为衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害,而不是犯罪时所具有的意图。即犯罪是危害社会的行为,犯罪的本质在其社会危害性。边沁根据他的功利原则认为犯罪是指一切基于可以产生或可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。边沁指出:“根据讨论的题目不同,这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度,那么,不论基于何种理由,犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究,根据功利主义原则,犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生各种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”

〔英〕边沁:《立法理论——刑法典原理》,孙力译,中国人民公安大学出版社1993年版,第1页。

边沁认为从规范意义上讲,基于罪刑法定主义原则,犯罪是指法律所禁止的行为。从实质上讲犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生各种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。在费尔巴哈看来,犯罪不是违反道德,而是违反法律,犯罪是法律保护的权利的行为,犯罪的本质是对权利的侵害。

刑事古典学家们虽然在犯罪社会危害性的判断上提出了各自不同的标准,但正是在上述刑事古典学家们的科学研究下,终于认识到犯罪的本质是其具有的社会危害性,刑事古典学派的理论以及刑罚制度才由此而形成。

(二) 刑事实证学派认为犯罪的本质是人身危险性

早期刑事实证学派则将研究的重点放在犯罪人身上,研究犯罪发生的原因以及犯罪人的个人情况。随着刑事实证学派对犯罪人的人身特征的研究,人身危险性是犯罪的本质特征的性质渐渐被揭示。龙勃罗梭提出了著名的天生犯罪人思想,认为犯罪是由基因决定的,犯罪人通过遗传而获得这些基因,犯罪就是由这些基因决定的,而不是行为人自由意志选择的结果。龙勃罗棱通过对成千上万个罪犯进行观察得到了大量第一手资料,建立了他的天生犯罪人理论。龙勃罗梭根据犯罪人的特征,主要是犯罪人的生物特征,将犯罪人分为四种:生而有犯罪性的人、疯狂的犯罪人、情欲的犯罪人、偶然的犯罪人。加罗法洛根据犯罪人道德低劣的程度和性质,将真正的犯罪人分为四种类型:谋杀犯罪人或典型的犯罪人、暴力犯罪人、缺乏正直的犯罪人或不尊重别人财产的犯罪人、色情犯罪人。菲利根据犯罪人的人身危险性程度,把犯罪人分为以下五类:天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯性犯罪人、机会犯、激情犯。

正是在刑事实证学家们的不断努力下,刑事实证学派对犯罪的认识超越了刑事古典学派,将对犯罪的研究重点由犯罪行为转到了犯罪人身上。自龙勃罗梭提出犯罪人的生理特征开始,历经加罗法洛、菲利等对犯罪人的划分,到菲利提出的犯罪人的危险性格,直至李斯特提出由行为到行为人的著名论断,人身危险性作为刑事实证学派的代表性观念终于登上了历史舞台。1910年,国际刑法学联合会的创始人之一,刑事社会学派的拥护者普林斯指出:“这样一来,我们便把以前没有弄清楚的一个概念,即犯罪人的社会危险状态的概念,提到了首要的地位,用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概念。换句话说,孤立地看,所犯的罪行可能比犯这种罪的主体的危险性小。如果不注意主体固有的特性,而对犯这种违法行为的人加以惩罚,就可能是完全虚妄的方法。”

〔苏〕A.H.特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第22—23页。

刑事古典学派与刑事实证学派是刑法学发展历史上形成的两大学派,二者产生于不同的历史背景下,为了解决当时面临的历史任务:解决刑罚滥用和犯罪高涨,刑法学家们从各自的角度对犯罪与刑罚展开了科学研究,使人类对犯罪与刑罚的科学认识水平不断得到深化。二者既有自己的优点,也都具有一定的局限性。刑事古典学派的价值追求是正义,但却无法与复杂的犯罪现象相适应,不能有效的预防、减少犯罪;刑事实证学派的价值追求是效益,所以主张刑罚个别化,虽然有利于预防、减少犯罪现象,但却容易冲击刑事法治。现代社会不但追求刑事法治,同时预防、减少犯罪现象也是时代的要求。实际上,现今刑法学的理论并没有超出两大学派的范围,不过是对两大学派理论的综合与折中。“现代刑法理论,无不以一种折中与调和的形式出现:吸取古典学派和实证学派之所长,形成所谓综合理论。”

陈兴良:《刑法的启蒙》,法律出版社2003版,第268页。

中国刑法学理论也是如此,我国刑法的三大基本原则罪刑法定、罪责刑相适应、刑法面前人人平等,其中罪刑法定与刑法面前人人平等是由刑事古典学派确立的,罪责刑相适应则是融合刑事古典学派的罪刑均衡原则与刑事实证学派的刑罚个别化原则而成。刑法分则中对各个罪名所确立的法定刑,是依据刑事古典学派的罪刑均衡原则中犯罪行为的社会危害性大小而确立。刑法总论中的缓刑、假释、立功、自首、累犯等一系列制度则是建立在刑事实证学派的刑罚个别化理论基础上,依据犯罪人的人身危险性不同而确立的刑罚制度。正是由于刑事古典学派与刑事实证学派的理论贡献,世界各国的刑法学理论才能发展到今天的现状。

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