一、 罪刑法定原则的概说
（一） 罪刑法定原则的含义
罪刑法定原则又称罪刑法定主义，指犯罪和刑罚必须由法律明文规定。该原则是18世纪以后资本主义法治精神的集中体现，是支配现代刑法法制的基本理论。因此，罪刑法定原则被称为是近代刑法的主要标志和基本原则。该原则通常以费尔巴哈所提出的“法无明文规定不为罪”（Nulla poena sine lege）和“法无明文规定不处罚”（Nullem crimen sine lege）为其经典表述。
罪刑法定主义是为反对封建时期罪刑擅断主义而确立的一项刑法基本原则。所谓罪刑擅断，通常是指在法国大革命时代前的威吓刑时代里，犯罪和刑罚不是预先由法律加以规定，即或法律上已有规定，国王和裁判官亦不受其约束和限制，而是可以恣意、自由的斟酌决定。与此相对应，所谓罪刑法定原则，是指哪些行为构成刑法上的犯罪，以及对于这些犯罪应当处以何种刑罚或保安处分，均应在行为之前预先通过法律加以明确规定。具体而言，法律不仅对犯罪构成要件的要素作出明确的规定，还应对处罚的种类和程度加以明文规定；法律未明文规定为犯罪的行为，不得判处任何刑事处罚或保安处分。
（二） 罪刑法定原则的演进
在封建社会里，刑法是君主统治人民的工具，无论是罪或刑往往并无法律明文规定，或者虽有法律的明确规定，但君主拥有凌驾于法律之上的任意生杀大权而不受法律的约束，这也只能称为罪刑钦定，而不可能是罪刑法定。随着时代的进步，罪刑法定思想逐渐产生，在启蒙思想家的推动下演变为罪刑法定主义，并最终确立为近代刑法最基本的原则，具有划时代的法治意义。
罪刑法定原则的早期思想渊源，一般认为始于1215年签署之《自由大宪章》（），该宪章第39条确定了“正当法律程序”（due process of law）的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索、或逮捕。”这一规定体现了运用“正当程序” 限制王权、保障人权的思想，其中涵盖有罪刑法定主义的涵义。不过，直到17、18世界资产阶级启蒙运动的兴起，才真正促进了罪刑法定主义的确立。启蒙运动提出了“主权在民”、“天赋人权”等思想，激起了刑法学界探讨理性的刑事政策、人道化的自由刑以及刑罚权应受国家契约说的限制等问题的热潮，并最终推动了罪刑法定主义的确立。在这一时期里，英国的洛克、法国的卢梭、孟德斯鸠分别在其著作《政府论》、《社会契约论》和《论法的精神》中对罪刑法定主义做了比较全面的论述。而首次明确将罪刑法定作为刑法原则提出的是贝卡利亚，他在《论犯罪与刑罚》中提出，必须在政府的权力和公民的自由之间划出一个明确的界限，而罪刑法定就是这一界限的界标，是刑法的第一要义。后来，费尔巴哈对贝卡利亚的罪刑法定思想作了进一步的补充和完善，他在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出“每一应判刑的行为都应依据法律处刑”，并在1801年他的刑法教科书中用拉丁语表述了罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，成为罪刑法定原则的经典表述。费尔巴哈的这一贡献促使罪刑法定由思想转化为基本原则，大大发展了近代刑法，因而，他被誉为现代意义上的罪刑法定原则的缔造者。
参见陈立、陈晓明：《外国刑法专论》，厦门大学出版社2004年版，第4—5页。
罪刑法定在大陆法系的确认，始于1789年法国《人和公民的权利宣言》（即《人权宣言》），该宣言第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为既不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”其第8条还规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”《宣言》为罪刑法定在刑法上的确立提供了宪法保障，具有实体法上的意义。在此指导下，1791年《法国刑法典》重申了其旨意，并在1810年《拿破仑刑法典》第4条明确规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”这部刑法典的颁布在大陆法系国家产生了深远的影响，许多国家以此为蓝本制定了自己的刑法典，遂使罪刑法定原则成为刑法基本原则之一。例如， 1871年的《德国刑法典》、1882年《日本刑法典》和1889年《意大利刑法典》中均以法律条文明确规定了罪刑法定原则。
与大陆法系不同，英美法系不实行成文法，而实行判例法，故罪刑法定原则在英美法系的具体表现也不同于大陆法系国家。由于英美法系国家不存在成文的刑法典，因此，罪刑法定原则主要是在宪法中从程序法方面加以规定。如前所述，英国1215年大宪章体现了“正当程序”的重要思想。大宪章制定之后，罪刑法定思想又在英国1628年的《权利请愿书》（）、1689年的《权利法案》（）中被确认。后来，该思想不仅在英国本土扎根，而且传播到了北美。1774年在费城召开的殖民地代表会议的宣言书和1776年殖民地代表会议上制定的《弗吉尼亚权利宣言》（）均体现了这一思想；1787年颁布的《美利坚合众国宪法》明确规定了“不准制定任何事后法”；1791年《联邦宪法修正案》第5条规定：“对于任何人非经依据国家法律的裁判，不得剥夺其生命、自由和财产。”宪法修正案第14条第1项还规定：“任何州，非经依据正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”这些规定使得罪刑法定原则在英美法系得到了进一步的确认。
罪刑法定原则的确立对于刑法法制具有重大的意义。罪刑法定原则意味着市民社会确立法律的统治，其限制国家刑罚权的扩张，保障公民的权利和自由，是法治国思想的集中体现。也正因为如此，罪刑法定原则在近代刑法中占有绝对的重要地位，至今仍然是各国刑法的基本原则之一。
二、 罪刑法定原则的理论基础
罪刑法定原则的确立不仅有着悠久的历史渊源，而且有着深厚的理论基础。关于罪刑法定原则的理论基础，学术界迄今存在着争论。不过，大多数学者认为，传统的罪刑法定原则的理论基础有三权分立说和心理强制说，而近代意义上的罪刑法定原则的理论基础是民主主义与保障人权。
（一） 传统意义罪刑法定原则的理论基础
1. 三权分立说
作为罪刑法定原则理论基础的三权分立思想，是孟德斯鸠对洛克的制衡理论加以发展而提出的。孟德斯鸠认为国家的权利不能集中于国王或政府之手，否则会导致权力的滥用，为了防止封建贵族实行专制统治，他提出以权力制约权力，以防止权力的滥用，保护人民的权利和自由。他认为应当将国家权力分为立法权、司法权和行政权，且这三种权力分别由三个不同的国家机关行使，并相互制衡。根据三权分立的学说，为了防止审判的擅断，必须将立法与司法分立，“如司法同立法权合二为一，公民的生命和自由将被置于专断的控制之下，因为法官就是立法者”。
〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第152页。
因此，立法机关应当依据正当的立法程序制定具有最高权威的法律，该法律明确对犯罪和刑罚加以规定；而司法机关只受立法机关制定的法律约束，只能机械的适用法律，法官无非是“叙述法律之口”，严格控制法官的自由裁量权，以此来反对法官的专断。也就是说，立法机关应当事前制定明确、具体的法律对犯罪与刑罚加以规定，司法机关只能据此对违反法律的行为判处刑罚，这正是罪刑法定主义思想的核心。因此，三权分立说是罪刑法定主义的理论基础之一。
2. 心理强制说
如果说三权分立说是从国家权力制衡的角度为罪刑法定原则奠定基础，那么心理强制说就是从“人是理性动物”的出发点得出罪刑法定主义结论的。心理强制说源于形式古典学派的基本假设，他们把人类视为趋利避害的动物，认为具有理性的人都有就愉快避痛苦、计较利害轻重的本性，人在实施犯罪行为前会考虑该行为将会获得多大的快乐（收益），同时也会考虑因实施该行为会受到多大的痛苦（刑事处罚），因而理性的人会对自己行为可能带来的痛苦与快乐进行权衡并作出行为的抉择。基于这种假设，费尔巴哈创立了心理强制说（德国刑法学家宾丁将其称为“平衡论”）。所谓心理强制说，是指通过法律规定犯罪及刑罚来实现对犯罪人和社会公众的“威慑”心理状态，从而达到预防犯罪的效果。根据该学说，法律必须在事先预先规定何种行为构成犯罪及其应当承担的刑事责任，使行为人知道犯罪后受刑的痛苦大于因犯罪获得的快乐，才能抑制其感性冲动而不犯罪。由此就需要对什么行为是犯罪以及对犯罪处以什么样的刑罚，事先由法律明文加以规定，这就是罪刑法定主义。以心理强制说为基础的罪刑法定主义，正是建立在“预示”与“威慑”的意义中，正如费尔巴哈所说：“因为人是在避免不快、追求快乐、权衡利害之下进行活动的动物，如果把刑罚作为犯罪的后果预先予以规定，实施犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生的大的不快，合理地加以权衡，因为为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。”
〔日〕山口邦夫：《19世纪德国刑法学研究》，日本八千代出版股份公司1979年版。转引自马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国人民公安大学出版社2008年版，第97页。
费尔巴哈正是在心理强制说的基础上提出了“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的著名命题，因此，罪刑法定原则是心理强制说的必然结论。
（二） 现代意义罪刑法定原则的理论基础
实际上，三权分立论与心理强制说都只是具有沿革上的意义，都不足以支撑罪刑法定主义这座理论大厦。近代西方学者认为，作为罪刑法定主义的新的理论支撑，主要是民主主义和保障人权。
1. 民主主义
纯粹法学的创始人凯尔森认为，民主意味着国家的法律秩序中所代表的意志符合国民的意志。民主主义要求“所有的决议规则中，多数裁定规则是最普遍和最重要的”，也就是说，国会通过的决议规则是国民意志的集中体现，应当具体地实现成员的意愿。在刑事法领域中，民主主义的实现体现为：由国民自身通过其代表——国会，来决定什么行为是犯罪、对犯罪给予何种处罚，这也正是罪刑法定原则的体现。刑法是法律中最严密也最为关涉国民重要利益的规则，这是由刑法的制裁措施即刑罚所决定的。这种关涉人生杀予夺的法律中，如果不以民主主义为理论支撑，或者刑法的制定与实施不能反映国民的意志，这将是国民的权利无法得到行使，国民的意愿无法得到体现，更无法达到保护国民权利和自由的效果，这将使罪刑法定的意义化为乌有。如果将立法和司法的权利交由并未代表国民意志的少数统治者行使，即使立法遵循正当的程序并在司法中得到准确的实施，在形式上似乎实现了罪刑法定，但在实质上，立法并未体现国民的利益，形式上的罪刑法定也不能保护国民的利益。正如马克思所说：如果立法是偏私的，公正的司法又有什么意义呢？因此，罪刑法定原则作为现代刑法法治精神的集中体现，其理论支撑就必须反映民主主义的思想。
2. 保障人权
从保障人权的角度来说，罪刑法定原则的基本价值目标，就是要求国家履行其保障人权的义务。刑法是一把双刃剑，作为最严厉的制裁措施——刑罚可以达到惩罚犯罪、保护人权的效果，同时，如果国家权力无限扩张、刑罚权不当行使，犯罪人的权益就无法得到保障，另外，也会威胁到普通公民的生命和财产安全。因此，刑法中罪刑法定原则的确立一方面为了惩治犯罪，另一方面是为了限制国家的权力，保障基本人权。对于犯罪人来说，罪刑法定使其只受刑法明确规定的刑罚处罚，国家只能强制其承担刑法规定的责任，而无需承担法律以外的刑罚，故李斯特将其称之为“犯罪人的大宪章”。对于善良公民而言，罪刑法定原则限制了国家刑罚权的发动和滥用，使善良公民的自由和权利得到了保障，因而，其又被视为善良公民的大宪章。而且，对于受刑人来说，国家只能强制其承担刑法明文规定的责任，对其他权利仍应予以保护，因此它也是受刑人的大宪章。正是基于人权保障的要求，罪刑法定成为刑法基本的原则，因此，保障人权也是该原则的理论基础之一。
三、 罪刑法定原则的派生原则
罪刑法定原则，就是指犯罪与刑罚必须预先由法律加以明确规定。以往，刑法理论认为，罪刑法定原则的派生原则是法律主义或成文法主义原则、禁止事后法原则、禁止类推解释原则、禁止绝对不定期刑原则，这被称为形式的侧面。后来又要求刑法的内容适当、正当，又派生出刑罚法规的明确性原则以及刑罚法规的内容适正的原则，这被称为实质的侧面。下面对这些原则略做分析。
（一） 法律主义原则
根据大陆法系国家刑法理论的主张，罪刑法定原则中的法律主义，是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的，法官只能根据成文法律定罪量刑，即实行成文法主义。法律主义是罪刑法定原则的必然要求，它决定了刑法的渊源只能是代表国民意愿的立法机关通过正当程序制定出来的成文法，只有成文法规定的犯罪与刑罚，才能作为刑法中定罪量刑的依据。其具体要求有两方面：规定犯罪与刑罚的法律渊源只能是立法机关制定的法律，而不能是其他机关制定的政令或命令；习惯法不得规定犯罪与刑罚。
法律主义意味着，成文的刑法法规应当由立法机关制定，而其他机关的政令或其他命令不能制定刑罚罚则。根据民主主义思想，能够规定犯罪和刑罚的只能是代表国民意志的立法机关，而其他机关并非人民选举产生，不能代表国民的意愿，故除立法机关之外的其他机关不得制定关于犯罪和刑罚的法规。但是，有的国家宪法规定，当法律委任政令规定犯罪与刑罚时，政令可以在委任的范围内规定犯罪与刑罚。如《日本宪法》第73条规定：“除有法律特别委任的场合以外，政令不得设立罚则。” 而西方刑法理论认为这种做法没有违反罪刑法定原则。由于有国会制定法律的特别委任，该罚则的内容已受到了国会的控制，故政令所指定的罚则实际上是国会意志的体现，因而也被认为是国民意志的体现。但是，即便如此，我们仍认为这种做法也是不合适的，有违罪刑法定原则之嫌。
法律主义排斥习惯法。从法律的形式上看，法律分为制定法和习惯法，习惯法是指未经立法机关制定的程序，在人们长期生活中所形成、并得到社会权威确认的，具有强制性的法律规范。罪刑法定原则所称的法应当是制定法、成文法，根据保障国民对处罚预测可能性的原理，必须排斥习惯法。尽管习惯法与制定法一样，都源于国民的法律确信，属于法律社会的规范，但习惯法不得作为定罪量刑的依据，这是因为：首先，习惯法未经立法程序加以条文化，内容不够规范和严谨，司法机关容易随意地对其进行解释，难以起到限制司法权力的作用。其次，习惯法缺乏明确的表达，无法保障社会成员对处罚的预测可能性，无法发挥刑法一般预防的作用。再次，刑法是最为严厉的行为规范，对公民的利益有着重大的影响，故必须保持刑法的稳定性。习惯法不得作为定罪量刑的法律依据，但是，这并意味着排除刑法（条文）内存在习惯法的可能性。习惯法在事实上可以起到决定刑法规范能否适用、如何适用的作用。即在确定犯罪行为时，可以援用习惯法作为对构成要件的理解和违法性判断的依据；另外，对刑罚的量定和超法规的违法阻却事由的认定也可以依据习惯法来确认。例如，《日本刑法典》第123条妨害水利罪中的水利权和第218条遗弃罪中的保护责任等均是根据习惯来确认的。
（二） 禁止事后法原则
禁止事后法，也称禁止溯及既往的法律，是指刑法只适用于其施行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的行为；也就是说，认定某一行为是否构成犯罪并加以何种刑罚处罚，必须根据行为实施之前的法律，而不能根据行为之后的法律。禁止事后法的原则既是用来限制立法者的，又是用来限制司法者的。一方面，立法者只能针对未来的一般事项进行立法，而不能针对过去的某一具体事件或案件，即立法者不得制定溯及既往的刑法；另一方面，司法者审判刑事案件时，只能依据被告行为当时的法律，而不能根据行为后生效的法律作出有罪或罪重的判决。
禁止事后法是国民预测可能性的客观要求。国家行使刑罚权时应当符合法律后果可预见性和可预测性的要求，即行为人可以根据已公布施行的法律来预测自己的行为后果，并以此来规范自己的行为。国民相信法律规范的真实性，并将行动置于已颁布的刑法规范之中，实施法律所允许的行为，不实施法律所禁止的行为。显然，法律规范的可测可能性对国民的行为起着指引的作用。如果刑法规范溯及既往，会使公民的权利受到不当的损害，同时影响法律的安定性。从一定意义上说，允许事后法就是在惩罚无辜，因此，不溯及既往原则是对个人权利和自由的保护，也是罪刑法定原则的派生原则之一。也正因如此，它被写进了1789年的《人权宣言》中。此外，1950年的《欧洲人权条约》和1966年的《政治权利与公民权利国际公约》都强调了不溯及既往原则的重要性。
值得注意的是，出于保障公民自由的考虑，不溯及既往原则只能适用于犯罪化规范或不利于罪犯的规范。然而，如果行为时刑法虽认为其违法，但行为后的法律认为该行为不构成犯罪，或者虽认为是犯罪但其应当承担的刑事责任较行为时法律规定得轻，此时，应当适用新法。这就是例外的“从轻”溯及力原则。适用该原则的原因在于：一方面，根据禁止事后法原则应当适用旧法；另一方面间，西方刑法一贯主张有利于被告的原则，即当适用新法有利于被告时，应当适用新法。例如，1871年《德国刑法典》第2条第2款规定：“从所犯之时到判决之间，有法律之变更时，适用最轻之法律。”1907年《日本刑法典》第6条也重申了该原则。此后，“从轻原则”陆续得到各国的广泛认可。
（三） 禁止类推解释原则
类推是指对于法律没有明文规定的事项，可以援引最为相近或相似的法律进行比附适用。法律的制定滞后于现实生活，其不可能没有漏洞，而类推对法条没有明确规定的行为比附援引相类似的法条进行处理，解决了法律中存在漏洞的问题，因此，类推在法律适用领域是很有必要的。但是，类推对法律的适用超出了法律规定的范围，在刑事法领域有违罪刑法定原则。根据罪刑法定原则的要求，刑法中禁止不利于被告的类推适用，即行为是否构成犯罪和承担刑罚的程度，只有法律明文规定的才可以定罪处罚，同时也禁止任何不利于犯罪嫌疑人的类推。这是因为：基于三权分立原则，只有代表国民意志的立法机关才有权决定何种不法行为应属犯罪，司法机关只能依据立法者制定的明确刑法条文进行定罪处罚，而不能以类推来创新刑法条文，作为处罚类似行为的法律依据。罪刑法定原则正是为了避免法官恣意适用刑法，避免个人权利和自由受到国家公权力不可预计的限制或侵害而确立。如果适用类推原则，会导致司法者集司法权与立法权于一身，有违三权分立理论，更有悖于罪刑法定原则。
根据罪刑法定原则，禁止类推适用是其必然涵义，但是，扩大对被告人处罚的解释即扩大解释却并不一定予以禁止。所谓扩大解释，就是扩张法律上所使用的日常用语的内涵，其目的在于确认真实的、既存的制定法意旨，二者的不同在于：扩张解释限于刑法法条用语可能具有的含义范围以内，而类推则超越其可能具有的含义范围，从而对成文法没有规定的事项比附类似的规定进行适用。例如，日本1940年发生的“汽油车事件”中，大审院将《刑法》第129条作扩大解释，认为汽油车也包括在“火车”之内，其理由在于：火车和汽油车只是在动力种类方面存在差异而已，但都是在铁路线上装载大量货物或人员的大型交通工具。
黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第48页。
该解释并未超过法律的宗旨，只是将火车做扩大解释，将汽油车包括在其范围内；与此不同，如果将大型巴士解释为《刑法》第129条的“火车”以内，就超出了立法者的意旨，属于类推解释，为刑法所禁止。
禁止类推原则是为了避免个人的自由和权利受到国家公权力不可预见或不可预计的限制或剥夺，但是，禁止类推原则也并非毫无例外。罪刑法定原则的宗旨是保障人民的权利和自由，所以刑法禁止类推通常是禁止创设刑罚或加重刑罚的类推，而有利于被告人的类推，符合罪刑法定原则的精神，应该为刑事司法所允许。例如，排除违法性、减轻或免除刑罚的类推，有利于被告，不应当予以禁止。
（四） 禁止绝对不定期刑原则
所谓不定期刑，是指法律条文只规定行为应受处罚而不规定刑种，或者虽规定刑种但未规定具体的刑期，法官在判决时只判处刑罚而不宣告应服刑的期限，其具体刑期再根据行刑的具体表现决定。绝对不定期刑的思想基础是主观主义的犯罪论与目的刑论，犯罪是行为人的反社会性格，对其判处刑罚是为了改造和教育犯罪人，但是，法官在判决时不可能预测行为人的教育改造所需要的时间，故只能在行刑中视服刑人的具体情况而定，决定其刑罚的期限。该理论乍一看似乎很有道理，但绝对的不定期刑违背了罪刑法定的原则。根据罪刑法定主义，犯罪要有明确的法律规定，刑罚也应当有法律明文规定，即罪与罚都必须明确。但绝对不定期刑导致法律效果不明确，量刑幅度有可能被法官任意解释，公民的基本权利无法得到保障；同时，绝对不定期刑使受刑人的刑期视行刑的具体情况而定，这给犯罪人极大的操作空间，重罪可能短期内出狱，而轻罪可能服很长时期的刑罚，从而导致公平正义的丧失，也失掉了罪刑均衡的意义。因此，绝对不定期刑是法治国家所禁止的。
与绝对不定期刑相对应的，是绝对确定的法定刑。就排除恣意性和维护公平性而言，绝对确定的法定刑可能是最符合罪刑法定原则中法定刑明确性要求的。但是，绝对确定的法定刑忽视了现实生活中具体案件存在较大差异的问题，无论具体行为的客观方面还是主观方面，都呈现较大差别，因此，要想实现刑法中的平等原则，就必须依据案件具体情况来确定应具体适用的刑罚制裁措施。因此，绝对确定的法定刑有违平等原则，为了使刑罚能符合具体案件的实际情况，在规定法定刑时就必须为法官合理的自由裁量权留有余地。
在法定刑问题上，必须兼顾法律的明确和平等原则，于是，当今世界各国刑法原则上都采用“相对确定的法定刑”，也就是“相对的不定期刑”。相对的不定期刑，即在刑罚的设置上明确具体的刑种，并确定刑期的上限和下限，而给法官留有根据案件具体情况判断的空间。正如1925年伦敦举行的国际监狱会议所指出的：“不定期刑（相对不定期刑）是刑罚个别化必然的结论，是社会防卫最有效的方法之一。”因此，在当今各国刑法中，原则上都采用相对确定的法定刑，绝对确定的法定刑制度只作为一种例外。但是，绝对确定的法定刑或幅度过小的法定刑赋予法官过小的自由裁量权，限制法官裁量权的发挥，在某些案件中容易导致对行为人科刑过重或过轻，无法达到罪责刑相适应，所以，在立法中应当尽量限制绝对确定法定刑的适用。
（五） 罪刑的明确性原则
罪刑法定原则要求刑法所规定的犯罪与刑罚，必须尽量力求具体和明确，这就是罪刑的明确性原则，具体包括犯罪构成要件的明确和法律效果的明确。前者是指刑法对于犯罪行为的犯罪构成要件的规定应力求明确，尽量避免使用具有弹性的、伸缩性的或模糊不清的概念作为构成要件的要素；后者是指刑法对犯罪行为应承担的刑事责任应作出具体、明确的规定，科处刑罚的种类、法定刑的幅度均应明确加以规定。
罪刑的明确性源于美国的“因不明确而无效的理论”，这本来是美国的宪法判例，现在已得到了大多数国家的承认。明确性原则是罪刑法定的必然要求。刑法是定罪量刑的法律依据，法官在判断一个人行为是否构成犯罪及其应承担的法律责任时，其唯一的依据只能刑法；如果国家事先没有用具体、明确的法律规定犯罪与刑罚，事后却让国民承担责任，这必然造成法律的不可预测性，使国民在行为前无法判断其行为的法律性质和法律后果，这有违保障国民权利和自由的原则。因此，仅仅由刑法明文规定犯罪和刑罚尚不能达到罪刑法定的要求，还需要法律事先把犯罪的构成要件和法律后果明确、具体地加以规定，该规定必须达到国民能够预测国家刑罚权行使范围的程度，这才符合罪刑法定原则保障公民权利和自由的宗旨。
实行罪刑的明确性原则，要求犯罪构成和法律效果必须通过法律明确加以规定，这就不得不提到空白刑法的问题。空白刑法是指刑法条文规定有罪名和法律效果，而将部分或全部犯罪构成要件授权或委托其他法律或行政法规进行规定。空白刑法在形式上似乎有违背罪刑法定原则之嫌，但在实质上并未违背该原则，这是因为：规定具体犯罪构成要件的法律或行政法规是经法律授权或委托的，该授权或委托是在宪法所规定的正当程序之下完成的，且授权或委托后相关犯罪构成要件的内涵仍受立法权的监督，如有违立法者意图，则立法机关有权对其撤销或修改。同时，空白刑法的立法方式是对法律的一种补充，其授权程序、目的、内容和范围均由法律明确、具体的规定，其对国民来说具有可能的预测性，因此，空白刑法并不当然为罪刑法定主义所禁止。
（六） 实体的正当性原则
罪刑法定原则一直被理解为“无法律即无犯罪，无法律即无刑罚”，这似乎意味着只要法律作了规定即实现了罪刑法定，而不管刑法法规的内容是否正当。但是，罪刑法定原则是基于尊重人权而确立的，所以必须从实质上保障人民的权利和自由，这就要求规定犯罪与刑罚的法律规范的内容是正当的。这就是说，何种行为应视为犯罪并承担何种刑事责任须有合理、正当的根据，因此，即使刑法明文规定了犯罪和刑罚，但该法的实体内容有违正当性原则，侵犯公民的权利和自由，也被认为是违反罪刑法定主义的。实体的正当性原则通常是以法院拥有违宪审查权来实现的，一方面赋予司法权可以制衡立法权的权力，另一方面也保证了实体法律的正当性，实现实质的罪刑法定主义。该原则首先在1946年日本宪法中得以确立，现在已得到大部分国家的承认。
在日本学者看来，对于刑罚法规中规定的犯罪与刑罚，必须有关于该行为规定为犯罪的合理、正当的根据，而且刑罚与该犯罪必须相均衡或适当。这说明，罪刑法定主义要求下的实体正当性原则有两方面含义：首先，禁止处罚不当的行为。由于刑罚的严厉性和强制性，刑法不应当介入所有社会生活的领域，这就要求刑法应当将不需要其介入的领域排除在其调整的范围之外。因此，刑罚法规只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为犯罪。其次，禁止残酷的、不均衡的刑罚。罪刑法定主义是以限制公权力和保障国民的人权和自由为基本内容的，而残酷、不均衡的刑罚侵犯了基本人权，有违法律平等的原则，故也是违反罪刑法定的基本理念的。因此，残酷、不均衡的刑罚理应为现代法律所禁止。