一、 法益保护原则的概述

某一行为之所以被法律规定为犯罪，其根本原因在于这种行为侵害或威胁了法律所保护的利益和价值，即法益。法益是从德语“das Rechtsgut”翻译而来的，“das Rechtsgut”是由表示“法”的“das Recht”和表示“具有财产价值的东西”的“das gut”结合而成的。正如该词词缀所表示的一样，法益是“法律意义上的财产”和“法律上具有价值的东西”的总称。

黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第22页。

法益概念萌芽于资产阶级革命时期，资产阶级革命胜利后，德国比伦包姆等学者提出刑法的主要任务应当由传统的维护政权和统治人民转向以保护法益为重心，其主要目的是为了批判当时流行的由费尔巴哈所主倡的“权利侵害说”。 “权利侵害说”将犯罪的客体限定为“他人的权利”，将犯罪理解为“侵犯他人权利的行为”；而比伦包姆等认为，权利侵害说不能对有关宗教、人伦的犯罪进行妥当的说明，犯罪客体不应当是权利，而是现实的、具体的“法律上的财产和价值”。后来，德国学者宾丁和李斯特在1870至1880年又将“法律的财产和价值”进行了修正，逐渐演变成为目前所说的“法益侵害论”。

法益是法律所保护的利益或价值。所谓法益保护原则，是指法律规定某种行为是犯罪并予以处罚，其目的是为了保护作为一切权利基础的法益；也就是说，只有侵害或威胁受法律保护的法益的行为，才是刑法处罚的对象。然而，与罪刑法定原则不同，法益保护原则是否为刑法的基本原则在外国刑法理论中尚存争议，其中主要涉及的问题是法与伦理的关系以及由此带来的问题。因此，下文主要从法与伦理的关系以及有关争议对该原则进行介绍。

二、 法益保护原则与社会伦理维持原则的争论

法与伦理的关系如何，是法哲学的一个重要问题。具体到刑法上来，表现为刑法是保护法益的法律还是维护社会伦理的法律的问题。主张法益保护原则的学者认为保护法益是刑法的首要任务，一切刑罚法规都是为保护某种法益而设置的；而后者认为刑法是为了维持社会伦理的存在。该问题在德国刑法理论中存在着争议。德国学者威尔兹尔（Welzel）在自己的刑法教科书中说：“刑法的任务在于保护基本的社会伦理的心情（行为）价值。”

转引自〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，日本有斐阁1972年版，第43页。

而不少年轻学者则反对刑法的伦理化，认为刑法是为保护法益服务的。

日本刑法学界对该问题也存在较大争议。小野清一郎博士认为，“刑法的重心必须致力于维护国家道义，刑法的本质和任务是，对国民的现实的反道义行为进行惩罚报应，以彰显、证明道义”，刑罚是“维持、形成、发展国民的人伦文化秩序即道义秩序的手段”。团藤重光也认为：“法律必须强调保护对于社会生活所必要的最低限度的道德规范。在该种限度之内，道德规范就是法律规范。”而反对论者认为，社会伦理维持说以法律的名义强制推行某种特定的价值观，进而威胁到公民个人的自由，具体来说有以下几点：首先，社会伦理维持原则混淆了刑法和伦理道德的调整范围，社会伦理谴责一切不正确的行为，如果行为人有犯罪的意图但尚未实施任何准备行为，其违背了社会伦理道德，但在刑法上连犯罪的预备行为都未构成；其次，强调刑法维持社会伦理的机能，会造成国家机关以刑罚手段强制推行其所认可的社会伦理价值观，这显然超越了国家刑罚权的界限；再次，认为刑法的任务是维持社会理论的观点，容易导致将虽没有侵害或威胁法益但违反伦理的行为也作为犯罪处罚，造成用刑法对人的内心进行干涉的危险结果。

参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第25—26页。

所以，这些学者认为，刑法应当以法益侵害作为其适用范围的界限。

对大多数犯罪来说，例如杀人、盗窃、抢劫、强奸等犯罪，即侵害了法律所保护的法益，也违反了社会伦理道德，不管采取哪种观点结论都是一样的。而这两种观点的差别，主要体现在对“没有被害人的犯罪”和“自己为被害人的犯罪”的刑法规制上。依据维持社会伦理的观点，成人间的通奸、卖淫、同性恋等行为均应作为犯罪处理，因为这些行为违反了社会伦理道德规范；而依据法益保护的观点，则对上述行为不应规定为犯罪，因为这些并没有侵害他人的法益。

然而，并不是所有的“没有被害人的犯罪”和“自己为被害人的犯罪”均不能作犯罪处理。这是因为，法益不仅包括个人法益，还包括社会法益、国家法益，如果行为人没有侵害他人的法益，但若侵害了社会法益或国家法益，仍应当规定为犯罪。例如，在没有欺诈或强迫之下的赌博、吸毒行为，属于没有被害人的行为，但赌博和吸毒行为容易导致其他犯罪的发生，具有侵害社会和国家法益的可能，因此，对这种行为也作为犯罪处理。

法益保护和伦理维持的观点对刑事立法产生着极大影响，随着自由主义和个人主义思想的发展，法益保护的观点日益为人们接受。近年来，成年人间相互同意的通奸、卖淫、同性恋等行为，只要不是公开进行的，很多国家以此类行为仅违反社会伦理为由，而适当不进行处罚。例如，1957年英国的“同性恋行为、卖淫问题调查委员会”建议不处罚成人间非公开的同性恋、卖淫行为，后来被刑法采纳；1975年《联邦德国刑法典》中没有规定通奸罪和成人间的同性恋犯罪；雅典、丹麦等国也大都如此。1907年的《日本刑法典》未对近亲相奸、同性恋和婚外性行为进行规定，通奸罪在战后已废除，但又增加了卖淫、赌博和吸食毒品等犯罪。实际上，国外许多国家对上述行为进行非犯罪化，就是以法益保护原则为依据的。

法益保护与伦理维持的对立与人们对违法性认识的不同有很大的关系。在大陆法系中，违法性是犯罪成立的条件之一，法益保护的观点认为，违法性是指行为侵害或威胁了法律所保护的利益或价值；伦理维持的观点认为，违法性是指违反了法律规范，具体而言，即违反道义秩序、违反文化规范与缺乏社会相当性等。然而，将违法性理解为违反法律规范，有同义反复之嫌，不具有实质的意义。

法益保护与伦理规范维护说的争议还影响到结果无价值和行为无价值的对立、客观违法性论和主观违法性论的对立。法益保护的观点主张结果无价值，即危害结果的发生是违法性的根据。刑法制定的目的是为了保护个人和社会的利益，而不是为了社会伦理道德。因此，只有行为对法益产生侵害或威胁时，法律才加以干涉，并为了避免侵害或威胁法益的行为再次发生而干涉。当然，侵害法益的行为通常是违反社会伦理的，但违反社会伦理的行为不一定侵害法益，只有当出现了法益侵害或威胁的事实时，才是违法的。持伦理维持观点的人则主张行为无价值，即危害行为、主观恶性是违法性的主要根据。德国学者威尔兹尔说：“违法不是指行为引起的结果（法益侵害），只要行为由某个特定的人特意实施时就是违法。以什么目的实施客观行为，以什么态度实施客观行为、行为人负有什么义务，所有这些，有时与法益侵害一起，决定行为的违法性。违法常常是对与一定的行为人有关的行为的否定评价，违法是与行为人有关的人的行为无价值。当然，大部分犯罪本质是法益的侵害或危险，但它们是人的违法行为的一部分，决不意味着仅有法益侵害就能充分决定行为的违法性。法益侵害只有存在于刑法上的人的违法行为之中才具有意义。”

张明楷：《外国刑法学纲要》，清华大学出版社1999年版，第33页。

因此，他认为违法就是人的行为无价值。

此外，对刑法规范的认识，如刑法规范是裁判规范还是行为规范，是评价规范还是意思决定规范，都与法益保护和伦理维持的争议有联系。