一、 犯罪的概念

犯罪在刑法学中具有十分重要的地位，是刑法学犯罪论中的一个重要的范畴。在大陆法系国家，对于犯罪的定义，一般有以下几种方式：一是犯罪的实质定义，明确认定犯罪的根据，即认定犯罪正当性的问题，如“犯罪是由于侵害了社会生活上的利益而必须采取某种强制措施程度的有害行为”

〔日〕大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第79页。；二是犯罪的形式定义，非从认定犯罪的根据或正当性出发，而是从刑法学上犯罪所应具有的形式因素来确定犯罪，如“犯罪是指该当于构成要件的违法且有责的行为”

〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王绍武译，中国人民大学出版社2007年版，第44页。

；三是折中的犯罪定义，兼有犯罪实质和形式两方面内容，如俄罗斯刑法学家库兹涅佐娃认为犯罪是有罪过地实施的危害社会的刑事违法行为。

参见〔俄〕库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第126页至152页。

在以前的一些教材中常将犯罪的实质概念与形式概念的区别与国家的阶级属性联系起来，认为犯罪的形式概念是资本主义的犯罪概念，而实质概念是社会主义的犯罪概念，从而得出犯罪的实质概念要优于形式概念的结论。其实，刑法学上犯罪的概念与国家制度及阶级性并没有必然的联系，通过阶级属性来论证犯罪概念的优劣是没有任何根据的。不过近几年这样的提法已经很少出现，在刑法学研究中已很少再有关于阶级性方面的论述，这显然是一种正确的做法。

也有一些刑法学著作，将刑法学上犯罪的概念与刑法中规定的犯罪的概念相混淆，将刑法中对犯罪的定义直接作为刑法学上犯罪的概念。应该说犯罪的刑法学概念与刑法概念并不能完全等同，刑法学犯罪概念是对刑法中构成犯罪的一般概念的概括和总结，具有高度的抽象性，对于刑法中的犯罪概念具有指导和参照意义，是犯罪的应然概念；刑法中的概念主要为明确在刑法范围内犯罪的界限，为认定犯罪提供一个刑法上的统一标准和形象，是在借鉴刑法学犯罪概念形成的犯罪的实然概念，二者是有一定区别的。

犯罪的实质概念强调的是犯罪的本质，即正当性的根据，为什么一个行为会被认为是犯罪，需要在刑法中予以规定，并施以刑罚威胁。通过对犯罪本质的鉴别，可以科学合理的区分不同的社会行为，限制刑法对犯罪行为的规定，防止刑法对社会行为限制扩大化，解决刑法对犯罪的规定和施以刑罚正当性的问题，但犯罪的实质概念对行为人非难的可能性却并不予以限制，“在此意义上讲，不管是精神病人的杀人行为还是儿童的盗窃行为，都是犯罪”

〔日〕大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第79页。

。犯罪的形式概念注重犯罪所应具有的法律上形式，解决了刑法理论中犯罪的法律形象和认定标准问题，对刑法中规定犯罪具有指导和借鉴意义，但由于缺少对犯罪的实质认定，所以在具体认定犯罪和刑法解释中不能从目的上予以指导和限定。应该说，犯罪的实质概念和形式概念，是从不同角度对犯罪的定义，分别发挥不同的作用，很难对二者的优劣予以比较。而折中的犯罪概念，似乎同时包括了犯罪的实质和形式，更具有全面性，但是却存在对犯罪界定标准不统一，实质与形式不能并存于同一认识层面上的问题，所以也不是一种合适的做法。由此看来，对犯罪分别从实质和形式上进行定义是可取的，并在不同情况下使用即可以很好地解决刑法学上对犯罪的定义问题。

二、 犯罪的本质

犯罪的本质，即刑法为什么要将某种行为规定为犯罪，刑法对犯罪规定的正当性何在。对于犯罪的本质问题，主要是根据“犯罪侵害什么”来理解的，在大陆法系国家主要有以下几种观点：

（一） 权利侵害说

由费尔巴哈提出，是启蒙时期后欧洲的主流观点，即以权利侵害作为犯罪的本质。

陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第70页。

权利侵害说为犯罪设置了权利侵害的客观范围，防止刑法对犯罪规定的恣意化，在一定程度上保障了公民的自由。但是权利侵害说很难概括刑法规定的全部犯罪，在现代刑法中存在一定数量侵害国家、社会利益的犯罪，这些犯罪显然不在个人“权利侵害”范围之内。所以，“这种权利侵害说当然也把握了犯罪的一方面，但是，在犯罪中也包含着很多难以明确说是权利侵害的部分”

转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第91页。

。因此，权利侵害说随后被法益侵害说替代，法益侵害说成为20世纪后的通说。

（二） 法益侵害说

即犯罪是对法所保护的生活利益的侵害或侵害的危险，这种生活利益包括个人和社会共同的生活利益。法益侵害说能够很好地概括犯罪的本质，正如有学者指出:“在维持以将对个人尊重作为价值本原的现代社会秩序时，最重要的就是保护以个人的生活利益为中心的法益，国家也是从这一立场出发来形成法秩序的，因此，犯罪的本质，首先必须是侵害或者威胁根据法秩序所保护的利益即法益的行为（侵害、威胁法益行为）。在此意义上，法益侵害说是基本妥当的。”

〔日〕大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第83页。

但是，刑法保护的并非是所有的法益，而应该是为维护社会秩序所必要的、重大的法益。法益侵害说是目前大陆法系国家刑法学理论界的通说。

（三） 义务违反说

这是在纳粹时代，由德国刑法学家提出的观点，“如Friedricn Schaffstein之主张，以犯罪之本质，并非法益之侵害，而是义务之违反”

陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第70页。

。这一主张强调国家本位，即使行为并未侵害法益，但是违反了社会共同体赋予的义务也是犯罪，这与当时德国的特定历史背景是分不开的。在义务违反说面前，公民完全成为国家的工具，个人的权利和自由将无法得到任何保障，面对国家以各种名义赋予的公民个人的义务，公民只能无条件地服从，否则将遭到刑罚的威胁，一旦国家为独裁者所控制，那么公民都将成为其实现个人目的和企图的工具，这是非常可怕的，历史已经证明了这一点。

（四） 社会伦理规范违反说

这一理论由日本刑法学家小野清一郎所提倡，他指出：“刑法只将严重侵犯个人之间的伦理规范，而国家又不能放任的重大反道义行为作为犯罪予以处罚。”

转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第92页。

小野清一郎认为：伦理就是人伦生活的事理、道理和道义，也就是社会生活中的条理，伦理规范是国家法律的根底，法的实质就是伦理。

〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第30页。

从这里可以看出小野清一郎认为犯罪的实质就是对伦理规范的违反。但是正如许多学者所批评的那样：社会伦理本身并非刑法所保护的对象，而现代社会价值是多元化的，如果通过刑法强制推广某一伦理是威权主义的表现。

〔日〕大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第84页。

所以，伦理规范违反说常常会成为刑法维护特定意识形态或者国家道义的理论根据。加之伦理规范的内容本身十分抽象具有很大的不确定性，而且在多元社会中，对其中一种社会伦理需要予以刑法保护也很难给出有说服力的证明，这种观点是存在问题的。

另外还存在各种折中的观点，该种学说力图将上述几种观点相融合，弥补单一观点的不足，解决界定犯罪的本质问题，例如：认为犯罪的本质就是包含了侵害、威胁样态的法益侵害、威胁，同时也是对一定的法的义务的违反即法益侵害说与义务违反综合说

转引自张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第56页至57页。

；犯罪的本质理解为违反社会伦理规范的侵害法益的行为

〔日〕大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第84页。

，即法益侵害说与伦理规范违反说的综合说。

上述几种观点中，法益侵害说是目前德日刑法学界的通说。法益侵害说能够很好地解决刑法规定犯罪的正当性问题，并有效限制刑法对社会行为的规制，保障公民个人的权利与自由，是较为恰当的。