一、 构成要件的概念
构成要件(Tatbestand)一词,来源于中世纪意大利纠问程序中的Constare de deliecti(犯罪的确证)。在纠问程序中,首先必须调查犯罪事实是否存在(一般纠问),在得到肯定答案后方可对特定嫌疑人进行纠问(特殊纠问)。1581年,意大利学者法利那修斯(Farinacius)提出了Corpus deliciti(犯罪事实)一词,表示一般纠问中所应当确证的犯罪事实。传到德国使用时,仍是诉讼法上的概念。1796年,德国学者克莱因(Klein,1774—1810)最早将Corpus deliciti翻译成德语Tatbestand,仍只具有诉讼法上的意义。直到18世纪末,德国刑法学家费尔巴哈(P.V.Feuerbach)、施蒂贝尔(C.C.Stuebel)等人才将Tatbestand明确地作为实体法上的概念加以使用。昭和初期,《日本刑法典》引进构成要件理论,将Tatbestand译为构成要件,虽然有学者(泷川幸辰)认为该翻译不大恰当,但因广泛使用且沿用已久,至今仍为日本学者普遍接受。
什么是构成要件?学者所下定义各不相同。日本学者正田满三郎认为,构成要件是指“可能发生法律上一定效果的原因(原因事由)的要件”。
〔日〕正田满三郎:《刑法体系总论》,日本良书普及会1979年版,第47页,转引自马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第110页。
大谷实在其书中写道,“所谓构成要件就是刑罚法规中所规定的违法、有责的值得处罚的行为类型或定型”。
〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第98页。
台湾地区学者林山田认为,“至今刑法理论学所称的构成要件,仅指狭义的构成要件,亦即指立法者就个别犯罪行为的构成犯罪事实,经过类型化、概念化、抽象化与条文化,而规定于刑法分则或辅刑法中的具有刑罚的法律效果的条文中,以作为可罚行为的前提要件。”
林山田:《刑法通论》,台湾大学法学院图书部2007年版,第242页。
大陆法系的学者们虽对构成要件的定义各有不同,但有以下两层基本含义:首先,构成要件是对个别犯罪行为的抽象化;其次,构成要件把违反法律规范的不同犯罪行为类型化。因此,所谓构成要件,是指将犯罪事实加以类型化的观念形象,并且将其抽象为法律上的概念。简单地说,构成要件就是刑罚法规所规定的犯罪类型。
需要指出的是,大陆法系中的构成要件与我国刑法中的构成要件并非同一含义。我国刑法中的构成要件等同于犯罪成立的条件,一个行为具备犯罪构成要件也就具备了犯罪成立要件,行为即成立犯罪。在大陆法系中,与我国犯罪构成(犯罪成立要件)相对应的被称为“犯罪要件”或“犯罪论体系”,其包括构成要件符合性(构成要件该当性)、违法性和有责性。在这中犯罪论体系中,一行为要成立犯罪必须具备构成要件符合性、违法性和有责性三个条件,仅符合构成要件不能成立犯罪,因此,犯罪要件的符合性只是成立犯罪的条件之一。由此可见,我国刑法中的犯罪构成要件和大陆法系刑法中的犯罪构成要件在内涵和外延上都各不相同。
二、 构成要件理论的学说
犯罪构成理论在犯罪论体系,乃至整个刑法学的理论体系中都占有核心地位。但是,刑法理论中对犯罪构成的理解,各国学者对其存在着较大争议。可以说,犯罪构成的理论是刑法学中最重要而又最有争议、最系统而又最为复杂的理论。
(一) 德国的构成要件理论
1. 费尔巴哈、施蒂贝尔的犯罪构成理论
19世纪初,费尔巴哈将诉讼法中的构成要件首次引入刑法,赋予其实体法上的意义。他从罪刑法定原则出发,将犯罪成立的条件称之为犯罪构成,指出:“犯罪构成乃是违法的(从法律上看)行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。”他从法律规定角度出发,强调犯罪的违法性,并将这种违法性与构成要件统一起来,形成了犯罪构成的法定结构论。
姜伟:《犯罪构成比较研究》,载《法学研究》1989年第3期。
施蒂贝尔在其《论犯罪构成》一书中提出,犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。此概念是从刑罚出发,将构成要件作为判处刑罚的条件。可以看出,费尔巴哈和施蒂贝尔虽出发点不同,但均认识到构成要件是犯罪行为或事实(情节)的总和,其观点实现了犯罪构成从诉讼法到实体法的转变,但其概念只限于刑法分则中具体犯罪的犯罪构成,因而只是刑法各论中的概念,并非现代意义的构成要件。
2. 贝林格的犯罪构成理论
现代意义上的犯罪构成理论,是由德国刑法学家贝林格于20世纪初创立的。他在其《犯罪论》一书中指出,构成要件符合性是犯罪成立的三要件之一。犯罪类型是纯粹记叙性的“犯罪类型的轮廓”,是完全不包含价值判断的,与作为规范的、价值的要件的违法相区别,并认为构成要件本身是客观的,与所谓的主观要素没有关系。可见,贝林格将故意、过失这些主观要素排除在犯罪构成之外,并切断了构成要件与违法性、有责性这些规范的、价值的要素的联系,将构成要件看成是纯客观的记叙的“犯罪类型的轮廓”,认为只有该当于这种类型的行为才能构成犯罪,因而遭到很多学者的非议。20世纪30年代,贝林格针对其受到的批评,对自己的理论进行了一定的修正。认为构成要件是指导构成犯罪类型的诸要素的观念上的形象,这里的诸要素既包括客观要素又包括主观要素,然而,其仍然认为构成要件是记述的、无价值的、客观的。
参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2006年版,第103—104页。
3. M.E.迈耶的构成要件理论
迈耶(M.E.Mayer)继承了贝林格初期的构成要件理论,其认为,构成要件与违法性必须明确区别,同时,他又认为构成要件符合性是认识违法性的最重要的根据,二者的关系犹如烟和火的关系。构成要件是违法性的表征,法律上的构成要件是违法性的认识根据,行为如果符合构成要件,除个别情况下能够证明具有阻却违法事由外,仅此就可以推定为违法。可见迈耶的构成要件理论是将构成要件与价值判断结合起来考察的,认为构成要件符合性是认识违法性的根据。
4. 麦兹格的构成要件理论
继迈耶之后,德国学者麦兹格(Edmund Mezger)进一步强调构成要件与价值判断间的关联性,与迈耶“构成要件是违法性的认识根据”不同,麦兹格主张构成要件是违法性的存在根据。他说:“实施符合构成要件的行为,只要不存在不法阻却事由,即是违法行为。从而,记述符合这样的构成要件的行为之刑法上的构成要件,对刑法上重要的行为之违法性的存在是有极为重要的意义的。即它是违法性的妥当根据,是实在根据(Ratioessendi)。”在他看来,符合构成要件的行为,只要不存在特别的违法性阻却事由就是违法。因此,其认为构成要件符合性和违法性是成为一体的,构成要件只是在与不法阻却事由的关系中具有独立的意义,在与违法性的关系中几乎丧失其独立性。他反对贝林格所谓构成要件符合性是犯罪成立的第一要件的观点,认为构成要件符合性只是限制、修饰犯罪成立要件的概念,而不是独立的犯罪成立要件。例如说,符合构成要件的行为、符合构成要件的违法和符合构成要件的责任,因此,麦兹格将行为、违法和责任列为犯罪论的核心。麦兹格直接从价值上来考察构成要件的理论,相对于过去贝林格的学说,被称为“新构成要件论”,成为以后德国刑法学中的通说。
(二) 日本的构成要件理论
1. 小野清一郎的违法、责任类型说
小野清一郎是日本较早研究构成要件且是具有重要贡献的学者。他在贝林格和迈耶的构成要件理论基础上,提出了违法、责任类型说。他认为刑法理论中所指的构成要件是法律上的概念,“所谓构成要件,是指将违法并有道义责任的行为予以类型化了的观念形象(定型),是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。”
〔日〕小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第17页。
可见,他所主张的构成要件不仅是违法类型,同时也是责任类型。在他看来,构成要件一并包含有违法性和道义责任。他认为,“行为符合构成要件,并使所有的构成要件都满足,这是刑事责任的基本条件……行为的违法性,是在一般法律秩序中对行为的规范性评价问题。并不是所有的违法行为都要受处罚,它只是宣布,只有那些被构成要件所定型化的行为,才是可罚的。违法性本身的范畴比构成要件要大,是‘趋构成要件性’的……行为人的道义责任,是对实施行为的人进行的、从道义上非难其所实施的行为的规范性判断。正是这一道义非难,才是刑法中责任的真正根据。”
同上书,第17—19页。
此外,他还认为构成要件的概念与刑法理论中几乎所有重要的问题都相互联系,例如,其决定违法、责任、未遂、共犯以及罪数等刑法领域问题,甚至对刑事诉讼部分也发挥着指导作用。
2. 日本其他学者的构成要件理论
昭和初期,将德国的构成要件论引入到日本的,除小野清一郎外,还有泷川幸辰。泷川幸辰最初支持德国学者贝林格的构成要件学说,后来又转而主张麦兹格的新构成要件说。在其名著《犯罪论序说》中写道:构成要件表现为具备了违法性的“行为模式”,即违法类型。某行为是否违法,根据是否符合构成要件即可大体上判断出来,在这个意义上构成要件即违法类型。由刑罚法规,而且只能由它来设定犯罪的违法类型,这是尊重国民权利和自由的近代社会的要求。
〔日〕泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,载高铭暄主编:《刑法论丛》(第3卷),法律出版社1999年版,第190页。
此外,日本的佐伯千仞受麦兹格的影响,提出了“可罚的违法类型说”,但这一见解未达到通说的地位。
战后,随着人权保障思想在刑事法领域逐步受到重视,要求以制定法限制法官司法擅断的实证主义思想占据了支配地位。与之相适应,构成要件理论又重新受到重视。日本学者团藤重光在小野等学者观点的基础上,又提出了“定型说”,即认为构成要件是违法、有责行为的法的定型。他指出:构成要件不仅根据保护法益的种类被定型化,而且不要忘记也根据侵害保护法益的形态被定型化(例如,盗窃、诈骗、恐吓)。后来,该观点得到大塚仁、吉川经夫、中野次雄、大谷实、香川达夫等学者的赞同,成为《日本刑法典》中的通说。
马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2006年版,第108—109页。
三、 构成要件的机能
构成要件的机能,也就是构成要件在刑法理论中的作用或功能。德、日刑法理论中,一般认为,构成要件在犯罪论中具有以下四方面的机能
张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2005年版,第73—74页。
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1. 保障人权机能
又称为罪刑法定原则的机能,即从罪刑法定原则的角度来看,某行为在道义上或者人们的情感上,无论怎么值得处罚,只要是刑罚法规中所没有规定的行为,就不得作为犯罪予以处罚。构成要件是刑罚法规规定的犯罪类型,是犯罪的类型或定型,因而只要行为不符合刑罚法规中规定的犯罪类型,即使有任何处罚的要求也不能被处罚。这样,构成要件有保障人权的机能,且该机能缘于构成要件对犯罪行为的定型化或法定化。
2. 犯罪个别化机能
从罪刑法定原则的角度来看,为了保障人权还要求犯罪个别化、明确化。例如,杀人罪、伤害致死罪、过失致死罪虽然在剥夺他人生命这一点上相同,但是他们在犯罪构成要件上却各不相同,构成要件的规定将他们区分为各种不同的犯罪,这使犯罪个别化成为可能。因此,构成要件所具有的能够将各个犯罪区别开来的机能,被称为犯罪个别化的机能。
3. 违法推定机能
主张构成要件是违法类型的观点认为,行为符合构成要件虽然不等于违法,但能推断行为具有违法性。这是因为,构成要件是犯罪成立的第一要件,违法性是接续其后的要件,行为只要不符合构成要件,就不必对其进行有关违法性的判断;当行为符合构成要件,原则上可以推定违法性的存在,只有在行为具有阻却违法事由的情况下才不构成犯罪。因此,只要行为符合构成要件,事实上就可以推定行为的违法性。需要说明的是,主张构成要件是违法有责类型的观点认为,构成要件还具有有责推定机能,即行为符合构成要件,就可以推定行为具有有责性。
4. 限制故意机能
刑法以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外,因而原则上没有故意就不成立犯罪。所谓故意,是指对于符合构成要件的客观事实及其实现意思的认识,因此,需要构成要件决定成立故意所必要的事实范围,即构成要件具有限制犯罪故意内容的机能,这就是故意限制的机能。
四、 构成要件的种类
从不同的角度进行分类,可以将构成要件分成不同的类型。日本刑法学家大谷实在其《刑法讲义总论》中将构成要件分为三种,即基本的构成要件和修正的构成要件、封闭的构成要件和开放的构成要件、积极的构成要件和消极的构成要件。
〔日〕大谷实:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版。
现依该种方法进行介绍:
(一) 基本的构成要件和修正的构成要件
所谓基本的构成要件,是指在刑法分则或各种具体的刑罚法规中,针对单独行为人实现犯罪形式所规定的全部构成要件。这种构成要件通常是以单独犯、既遂的形式进行规定,不需要做其他的补充,是一种形式齐备的构成要件。修正的构成要件,以基本的构成要件的存在为前提,就行为的发展阶段或复数行为者的参与形态,对基本构成要件进行修正之后所设计的犯罪类型,主要指预备犯、阴谋犯、未遂犯及共犯等。
参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2006年版,第116页。
例如,杀人罪的基本的构成要件是“故意杀人并致其死亡”,而杀人未遂并不符合杀人罪的基本的构成要件,但刑法总则设有处罚未遂犯的规定,这是对刑法分则中杀人罪要求“发生死亡结果”构成要件的修正,杀人未遂便是修正了的构成要件。另外,在两人以上共同实施犯罪的场合,还有共同正犯、教唆犯、从犯等也属于当罚的情况。对于这些情况,日本学者庄子邦雄提出了刑罚扩张事由,平野龙一也提出了这一主张,他们认为这些犯罪类型是刑罚或者犯罪成立的扩张。然而,扩张刑罚或成立犯罪前提则要求对基本的构成要件进行修正,因而将预备、阴谋、未遂犯和共犯的构成要件理解为修正的构成要件是妥当的。
基本的构成要件通常规定在刑法分则或具体的刑法规范中,而修正的构成要件则通常规定在刑法总则当中,如刑法总论中关于预备犯、未遂犯、教唆犯等的规定,便是对刑法分则中基本构成要件的补充或修正。同时,也存在着刑法分则中对修正的构成要件加以规定的例外。在刑法分则有特别规定的场合,即在基本的构成要件的法条中规定预备犯、阴谋犯、未遂犯及共犯的情况,在这种情况下,修正的构成要件自身并没有作为完全的构成要件在刑罚法规中加以规定,作为其基础的依然是基本的构成要件。因此,基础的构成要件是修正的构成要件的前提。
(二) 封闭的构成要件和开放的构成要件
封闭的构成要件,又称完结的构成要件或叙述的构成要件,是指刑罚法规对犯罪构成要件要素的规定是完整的、详尽的,不需要法官加以补充的情况。开放的构成要件,又称补充的构成要件或空白的构成要件,是指刑法法规对犯罪构成要件要素的规定并不完整,需要法官通过实质判断加以补充才能确定构成要件的符合性。因此,这里的“开放”是相对于法官而言的开放。
刑法中的构成要件通常都是封闭的构成要件,开放的构成要件的主要发生在过失犯和不真正不作为犯的场合。在过失犯中,例如法律规定“过失致人死亡的”,刑罚法规一般只对法益所造成的侵害结果——致人死亡进行规定,对法律所要求的注意义务则有待法官进一步确定。另外,在不真正不作为犯中,作为义务的存在是其成立的前提,而作为义务的范围具有多样性和复杂性,刑法不可能对其一一罗列,只能将作为义务的有无以及范围的大小交由法官判断。这样,在具体的案件中,行为人是否负有作为义务以及作为义务的范围,就需要法官以具体社会中的一般性常识对构成要件进行补充。
封闭的构成要件和开放的构成要件是德国学者汉斯·威尔兹尔(Hans Welzel)提出的。对于开放的构成要件,有学者指出,构成要件要由法官进行补充会破坏罪刑法定原则中刑罚法规明确性原则。但多数学者还是认为,构成要件当然应当力求全面、明确,但要使所有的犯罪构成要件都成为封闭的构成要件,不仅需要大量的法律条文,而且在实际上也是不可能办到的;另外,既然构成要件是违法行为的类型,在构成要件符合性的判断中就不能排除法官的评价和补充。所以,设置抽象的法律规定由法官进行补充是立法技术的要求,开放的构成要件的存在具有其必要性。此外,佐伯千仞认为,开放的构成要件需要补充,但经过补充后所确定的构成要件,就成为封闭的构成要件,在这个意义上说,只存在开放的刑罚法规,不存在开放的构成要件。对此,德国学者威尔兹尔则认为开放的构成要件不具有违法推定机能,这时,即使肯定行为的构成要件该当性,如果只是消极地判断不存在违法阻却事由,也不能肯定行为的违法性。但多数学者认为,即使在开放的构成要件中,在需要解释来补充不明确的构成要件的情形下,与封闭的构成要件相同,只要经法官的判断符合法律规定的构成要件同样能够推定违法性。
赵秉志:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社2000年版,第95页。
(三) 积极的构成要件和消极的构成要件
构成要件是违法性和有责性的根据,符合构成要件即推定其违法性和有责性的存在。因此,构成要件一般是积极地显示犯罪成立的要件。所谓积极的构成要件,是指积极地显示犯罪成立的构成要件。通常的构成要件由于规定着犯罪成立的原则要件,所以其本身就是积极的。但也有一些构成要件起着否定犯罪成立的作用,被称为消极的构成要件。例如,《日本刑法典》第109条第2项关于对自己所有的物放火,规定“前项的物属于自己所有的物时,处6个月以上7个月以下的徒刑,但未发生公共危险的,不处罚”。该项前半句揭示了“对自己所有物放火罪”的积极构成要件,而但书则否定犯罪的成立,是消极的构成要件。从二者在犯罪论中的作用和意义来看,积极的构成要件和消极的构成要件并没有实质的差别,只是其在法律条文中的规定方式不同而已。上述第2项的但书,从积极的角度加以理解,就是要求以公共危险的发生作为犯罪成立的要件,实际上也是积极的构成要件。
此外,德国学者弗朗克(Frank)提出了消极的构成要件要素或消极的行为事情概念。该概念的含义与消极的构成要件不同,它是指违法阻却事由,即认为构成要件是违法类型,是违法性的存在依据,作为违法性判断对象的各种事情是积极地构成要件要素,作为阻却违法判断的各种事情则是消极的构成要件要素。这一学说在德国得到了韦伯(U.Weber)等学者的赞成,在日本得到了植田重正、中义胜等人的支持。但在德国也有不少学者反对,日本的通说也否定了该理论。
赵秉志:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社2000年版,第96页。
构成要件是可罚违法行为的类型化,故构成要件符合性的判断必须与违法性的判断相结合,但是,二者在性质和阶段上是不同的。前者是形式的判断,后者是实质的判断,且只有在作出形式判断之后才能进行实质的判断,因此,构成要件符合性与违法性判断的实质是不同的,将构成要件要素与违法阻却事由作为同一层次的理解是有缺陷的。
五、 构成要件的要素
构成要件的要素,是指构成要件具体内容的要素,立法者以这些构成要素明确地描述可罚行为的法律要件。本来,各种具体犯罪的构成要件要素是与刑法分则中的各个条文有关的,但在此作为问题而提出的是各个构成要件中所共同的一般要素。构成要件要素依其性质,可做以下分类:
(一) 记叙要素与规范要素
所谓记叙要素,是指在认定构成要件要素存在与否时,不用加入价值判断,仅凭法官的解释或认识活动就能确定的要素。这种构成要件要素的内容,主要是客观可见而无需价值判断的事实。例如,杀人罪中的“杀”或“人”,盗窃罪中的“盗窃”等。规范要素,指在认定构成要件要素存在与否时,必须经过法官规范的价值判断才能确定的构成要件要素。这种构成要件要素本身就是法律概念或与价值有关的概念,也被称之为评价必要性的要素。例如,妨碍执行公务罪中“职务行为的合法性”、放火罪中“公共危险”等与认识价值有关的概念。
规范要素必须经过法官的价值判断才能确定,这给予法官在解释上较大的弹性空间,但法官的解释也并非漫无限制的,法官只能在社会大众所认同的价值观范围内对这些要素进行评价;即法官评价行为是否与规范性的构成要件要素相符,必须与社会大众的价值观相符合。规范要素必须经过价值判断,故其明确性比记叙要素要低,从罪刑法定原则的角度来看是不值得提倡的。因此,在刑事立法上,应尽可能使用记叙性的构成要件要素,只有在无法以记叙要素完整规定犯罪时,才能使用规范性的构成要件要素。
(二) 客观要素与主观要素
根据构成要件要素的表现形式,可以分为客观的构成要件和主观的构成要件。客观要素,是指从其存在的外观上可以认识的构成要件要素,通常为描述行为人的客观行为,以及外观上可察知的行为结果等外在构成要件要素。主要包括行为主体、行为客体、行为(犯罪方式、手段、时间、地点、实施方法等)、行为结果、因果关系等,其中行为、结果和因果关系被称为构成要件中的三大客观要素。
主观要素是指和行为人的内心有关的,从其存在外观上无法认识的要素,即描述行为人主观上心理状态的内在构成要素。具体包括主观上的故意或过失。有学者也将故意、过失等主观要素作为责任要素来看待。但是,从构成要件具有将各个犯罪区分开来的个别化机能的角度出发,将故意、过失等作为与行为、结果、因果关系等客观构成要素并列的构成要素的方式被广泛认可。这是因为,主观构成要件要素也起着区别此罪与彼罪的作用,例如,不考虑故意或过失的话,就无法区分杀人罪和伤害致死罪。但应当强调的是,在构成要件阶段所考虑的主观要素,是体现行为人内心的客观事实,而不是内心思想本身;而作为思想本身的主观要素是有责性评价的对象。