一、 实行行为的概述
（一） 实行行为的学说
成立犯罪，首先必须具有符合构成要件的行为，这一行为就是实行行为。因此，在认定犯罪之际，需首要考虑实行行为的确定。“无行为则无犯罪”这句法谚表明了行为在构成要件中的重要性。然而，如何理解实行行为，在大陆法系一直存在着争议，主要观点有以下几种：
1. 自然行为论
自然行为论，也被称为因果行为论。该学说受19世纪自然主义哲学的影响，认为刑法中的行为是一种生理或物理过程的精神与身体的活动。自然行为论具体又包括身体动作说和有意行为说。
陈立、陈晓明：《外国刑法专论》，厦门大学出版社2004年版，第164页。
身体动作说认为，行为是纯肉体的身体动作，至于意思是否存在，意思的内容如何这样的心理事实要素完全属于责任的要素。该学说贯彻了贝林格初期的思想，并得到日本学者平野龙一、内藤谦也的支持。针对该学说，木村龟二认为行为是作为主观和客观的统一体而存在的，将心理要素从构成要件内容的行为中完全排除是不可能的，例如目的犯中的行为具有“目的”，对实行行为的判断不可能完全脱离“目的”这一主观心理要素。因此，将实行行为理解为“纯肉体的身体动作”是不妥当的。有意行为说认为，行为是基于意思的身体的动静，是以某种意思为原因而惹起外部动作，更以此外部的动作为原因而惹起结果的必然因果过程。行为是由“身体的动静”这种外部的客观的要素即有体性（身体性）与“基于意思”这种内部的主观要素即有意性而组成的。该说在德国为李斯特所主张，在日本泷川幸辰、牧野英一、藤木英雄、植松正等也持该种观点。
同上书，第164—165页。
该学说的弊端在于其不能覆盖所有行为类型，其认为行为要求举动性，所以该行为概念不能涵盖不作为的实行行为。
2. 目的行为论
目的行为论由德国学者威尔兹尔于20世纪30年代率先提出，他从存在论的角度出发，认为目的性是行为的特性，即行为人首先预定一定的目的，然后选择实现其目的的手段，最后有计划地实施其行为。目的行为论将“故意”视为目的行为的本质要素，认为故意（即实现行为人预定的内容的意思）不外乎是具有目的性的东西，因此，故意不仅是主观的构成要素，也是主观的违法要素。但是，目的论过于强调作为行为要素的目的性，因此其最大的缺陷在于对不以结果发生为目的的过失犯罪上不能自圆其说。过失行为是“不意误犯”，其危害结果的发生根本不在行为人主观目的的范围之内。虽然目的行为论者（威尔兹尔）辩称目的性乃“法所要求的目的性”，然而，无论从日常语义理解还是在刑法意义上，过失行为只是指有失误的人的行为本身，而不是指积极的目的指向性行为。
参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2006年版，第153—154页。
过失行为的主观方面不可能是目的性的，因此，目的论不能很好地说明过失行为的行为性质。
3. 社会行为论
20世纪30年代，德国学者施密特（Eberhard Schmidt）提出了社会行为论，后得到德国恩格休（Engisch）、麦霍夫（Maihofer）、耶塞克等人的支持，并得到日本佐伯千仞、吉田敏雄和西原春夫等学者的赞同。该学说将行为放在社会中，作为一种社会现象加以理解。其认为，刑法上的行为“乃指意志所支配或可支配之社会重要的人类举止。举止可能是目的活动之实施亦可能是造成社会有害结果之原因，亦可能是对于法规范所期待之行为的不作为。凡人类之举止，包括作为或不作为，不问出于故意抑或出于过失，只要足以惹起有害于社会之结果，而且社会重要性（SozialeReievan）者，均属刑法概念上之行为”。
林山田：《刑法通论》，台湾大学法学院图书部2007年版，第79页。
因此，该观点认为，一行为是否属于刑法中的行为，必须从行为与社会的关系角度来考察。该学说也遭到部分学者的质疑，如意大利学者杜·帕多瓦尼指出：“失之太泛是这一理论的根本缺陷，因为它用来确定行为范围的标准（社会意义）本身就是一个不确定的概念。”
〔意〕杜·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第106页。
而据此定义“实行行为”则会导致行为的概念不明。
4. 人格行为论
人格行为论为日本学者团藤重光所首创，并得到大塚仁等学者的赞同。团藤重光认为：“刑法中所认为的行为，必须被看做是行为人人格的主体的现实化。”
〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，日本创文社1990年版，第104页。
在他看来，行为是行为人人格主体现实化的身体动静，这包括作为和不作为，也包括基于故意和过失的行为。他认为人格并非单纯的精神要素，而是精神的和身体的（生理的）统一体，同时，人格也是通过社会生活经验而逐渐形成的，具有社会性，因此，在人格和环境相互作用下形成的行为必然具有生物学和社会学的基础。因此，忘却犯，即基于无认识的过失的不作为犯，应是与本人的主体性的人格态度相结合的不作为，仍然是行为；而单纯的反射运动或基于绝对强制的动作，没有表明人格态度，所以不是行为。人格行为论遭到了平野龙一、内藤谦、川端博等学者的批评，他们认为“人格”、“主体性”是难以把握的概念，在理解中常常是多义的、不明确的，以此给实行行为下定义会导致“行为”的概念难以把握。
综上所述，关于实行行为的几种学说都存在着缺陷，比较之下，因果行为论中的有意行为说较为合理。该说从行为的外部和内部出发，认为实行行为是有体性（身体的运动、结果）和有意性（基于意思）的统一，将意思、身体的运动和结果结合为一体，较为全面地认识到实行行为的本质。针对有学者提出的“有意行为说无法解释不作为”的问题，实际上，是这些学者的误解。不作为在具有作为义务而不作为的情况下，能够引起危害结果，而这种危害结果就是在其主观意思下招致的外界发生的变动，因此，有意行为说可以很好地解释不作为的实行行为。所以在我们看来，有意行为说更为可取，下文也采取有意行为说的观点。
（二） 实行行为的概念
什么是实行行为，根据采纳的学说不同，对实行行为的定义有所争议。例如，根据有意行为说，吉川经夫认为：“这里所谓行为，指基于人的意思或意思支配可能性的身体的动作或者态度。”
〔日〕吉川经夫：《三订刑法总论（补订版）》，日本法律文化社1996年版，第82页。
主张目的行为论的木村龟二写道：“目的的行为论的意义上的行为概念是妥当的。在这个意义上，所谓行为应解释为实现被预见了的结果的有意识、有目的的动作。”
〔日〕木村龟二：《刑法总论（增补版）》，日本有斐阁，1984年版，第167页。
从社会行为论的观点出发，西原春夫认为，“所谓行为，根据本书的立场，指人的外部的态度，如在内容上详述之，指由意思支配可能的具有某种社会的意义的运动或静止。”
〔日〕西原春夫：《刑法总论（改订版）（上卷）》，日本成文堂，1995年版，第89页。
如前所述，我们认为有意行为说较为可取。所以，综合以上学者的观点，我们认为，实行行为是指基于人的意思或意思支配可能性下的身体动静。刑法上的实行行为必须具备以下两个特征：一是意思支配的可能性。行为的主体只是人，但并非人的一切行为都可以成为刑法中的实行行为，刑法只对那些受意思支配的行为进行评价。这是因为，实行行为与自然现象、无意思支配的行为有着本质的区别，即后者受自然科学的因果法则的支配，而前者可能支配因果法则。应当注意的是，人的实行行为可能支配因果法则，并不是说人可以任意的改变自然科学中因果法则，而是说人具有支配因果法则的选择可能性，而这种选择就是意思支配。不受意思支配的行为即反射行为，如自然现象一样，不能成为刑法中的实行行为。例如，睡眠中的动作、绝对强制下的行为、羊痫风发作下的行为，都不是意思支配下的身体动静，不可能成为刑法评价的对象。二是外部的态度。刑法上的实行行为必须具有有体性，是表现于外的人的外部态度。单纯思想、意思的流露或人格的表现都不可能构成犯罪，是因思想、意思和人格不具有外在的表现形式。法律规范与道德规范不同，法律只调整人的外部行动，内心的态度本身则不是其关心的对象，正如古时流传下来的法谚所言“思想免税”。因此，作为刑法犯罪构成要件要素的实行行为必须是人的外在表现。
实行行为是重要的构成要件要素，只要其符合构成要件要素，就可以推定违法性和有责性。然而，应当注意到，实行行为还必须具有质的规定。实行行为不仅要在形式上满足构成要件要素，还必须具有侵害法益的现实危险，即在实施该行为时，能够引起该构成要件所预定的法益侵害结果的现实危险。也就是说，实行行为应当在形式上和实质上都符合特定构成要件，即不仅要在形式上满足构成要素，还要具有侵害法益的现实危险的实质。例如，行为人认为用针刺白纸扎成的“仇人”，可以致仇人于死地，该行为在形式上符合杀人罪的构成要件，但实质上不能造成任何法益侵害的危险，故不能成为刑法意义上的实行行为。
赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第98页。
实行行为通常以积极的、直接的行为方式作为表现形式，而消极的身体动作、利用他人作为工具所实施的犯罪行为，其性质应如何理解在刑法理论上存在争议。为此，下面主要对不作为犯和间接正犯这两种特殊的实行行为进行考察。
二、 不作为犯的实行行为
（一） 不作为犯的概念和分类
根据行为实行方式的不同，可以将实行行为分为作为和不作为两种。作为的实行行为，就是积极的实施刑法所禁止的行为，以作为方式实施的犯罪叫做作为犯。刑法规定的绝大多数不法构成要件所成立的犯罪，均属于作为犯。与此相反，不作为则是指有作为的义务而消极地不实施应当实施的行为，以不作为方式实施的犯罪就是不作为犯。大陆法系中，有的国家对不作为犯作出了明确的规定，例如，《德国刑法典》第13条规定：“依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。”《韩国刑法典》第18条也规定了不作为犯，“负有防止危险发生的义务或者因自己的行为引起危险，而未防止危险之结果发生的，依危险所致的结果处罚”。
作为和不作为的区别在于其是否实施了作为行为，从语义上看，该区别较易把握，但实践中往往出现更为复杂的情况，使得“作为”与“不作为”较难区别。例如，有人向落水者递去一块木板，在快要到达落水者手中时，行为人用木棍将木板移开，致使落水者溺死，该行为人将木板移开的行为是作为还是不作为？又如，行为人救助落水者并将其搂住，但是发现被救助者不是什么美人，于是将手松开返回的场合，该松手的行为是作为还是不作为？从其行为是否具有“作为义务”上看，两个案例中的行为人均没有救助的义务，其行为仅仅“没有救助”而已，故都属于不作为。但是，这两个案例具有本质的不同：第一个案例中，行为人移开木板的行为使被害人的处境更加恶化，而第二个案例中行为人的行为并没有使被害人的处境进一步恶化，故前者是作为，后者是不作为。因此，在判断作为和不作为时，除考虑行为的“作为义务”时，还应当考虑侵害法益的状况，使法益更加恶化的行为就是作为，而没有使法益恶化的行为就是不作为。
黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第82—83页。
在大陆刑法理论上，不作为犯又可区分为真正的不作为犯（纯正的不作为犯）和不真正的不作为犯（不纯正的不作为犯）。如日本学者木村龟二在其《刑法学词典》中这样定义：“真正不作为犯是指违反了应该做什么的法律规范却没有做什么，从而把这种状态制定为构成要件，真正不作为犯就是违反这种构成要件的犯罪。所谓不真正不作为犯是指以不作为为手段来实现作为犯内容的犯罪。”
〔日〕木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译，上海翻译出版公司1991年版，第139页。
由此可见，真正的不作为犯，是指以不作为的行为方式实现本以不作为的行为方式而规定的不法构成要件的犯罪，即只能以不作为方式才能实现构成要件的犯罪。而不真正的不作为犯，是指以不作为的行为方式实现本以作为的行为方式而规定的不法构成要件的犯罪，该犯罪以作为和不作为的方式均能实现。德国耶塞克在其《德国刑法总论》中也对不作为犯作出了这样的分类。大陆法系国家除法国以外，大多沿用真正不作为犯和不真正不作为犯的分类方法，虽然在名称、出发点上有所不同，但在实质上没有根本的区别。
（二） 不作为犯的理论
1. 不作为的实行行为性
从物理的、自然的角度来看，不作为是“不为某行为”，其表现为消极的不作为，由于其没有积极的作为行为，因此，有学者提出了不作为不是实行行为的观点。持这种观点的有德国学者考夫曼、威尔兹尔，日本学者福田平、平场安治等。他们认为，不作为没有积极的行为表现，与危害结果间并无因果关系，由于行为本身又无目的性，因此，不作为缺乏行为的要素，不是刑法中的实行行为。与此相对应，大部分学者认为，不作为具有实行行为性，持该观点的有德国的麦兹格，日本的木村龟二、大塚仁，大谷实等。他们认为，不作为是一种有目的、有意识和具有社会价值的行为，其并非无所作为，而是有意不为应为之的行为。
实行行为是人的意思能够支配具有社会意思的身体外部态度（动或静），因此，作为和不作为只是表现形式不同而已，即一个表现为积极的动，一个表现为消极的静，在本质上二者都是人的意志支配的结果。不作为的行为，其关键之处不在于身体的动静这一事实，而在于消极不作为的事实导致了危害结果或者危险状态，这一点上其与作为行为是相同的。因此，不作为之所以是符合构成要件的实行行为，是因为它在法律上与作为具有相同价值，即作为与不作为在构成要件上是等置（Gleichstellung von positiven Tunund Unterlassen）的，这就是关于不作为实行行为性的等置理论。该理论逐渐为人们所接受，并反映在《德国刑法典》中。
赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第99页。
1975年《联邦德国刑法典》第13条规定：“懈怠了避免性刑罚法规构成要件的结果的人，只有在该人对结果的不发生负有法律上的义务，而且其不作为相当于由作为对法律构成要件的实现时，才能根据本法律进行处罚。”该法条不仅明确了不作为的实行行为性，同时对不作为处罚的情况进行了限定，即只有不作为结果相当于由作为导致的现实危险性时，才能予以刑事处罚。
2. 不作为犯的处罚和罪刑法定主义
如上所述，不作为犯有真正的不作为犯和不真正的不作为犯之分。真正的不作为犯有刑法条文的明确规定，所以对其处罚的法理没有疑问。但是，对不真正的不作为犯，由于其在刑法上没有直接规定，法律仅规定了作为的构成要件，而对与之相当的不作为进行处罚是否有违罪行法定主义，不免存在争议。
从形式上来看，对不真正不作为犯依据作为的法律规范进行处罚，有适用类推解释之嫌，难免会有不作为犯有违罪刑法定主义的疑问。但是，从社会观念上看，刑法能够对母亲不哺乳而致婴儿死亡的行为置之不理吗？刑法对这种不作为犯的处罚也是有理可依的。以作为形式所规定的构成要件仅仅是以作为为标准所做的规定，不管是禁止规范还是命令规范，都是以保护法益为目的的，因此，在侵害法益或者发生构成要件结果的现实危险性上看，作为与不作为的行为是一样的，既然如此，应当说无论哪种情况都包括在同一构成要件之中，因此，认为不作为犯的处罚与罪刑法定主义相矛盾的观点是没有道理的。
张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2005年版，第94—95页。
另外，有些国家在刑法总论中规定了处罚不真正不作为犯的一般规定，例如德国和日本，这在形式上消除了违反罪刑法定原则的疑问。
应当注意到，不真正不作为犯的场合，并非处罚所有的不作为行为，即不真正不作为犯的成立范围不能无限的扩大。成立不真正不作为犯，应当归结于该不作为与以特定作为的构成要件之间是否具有同等价值（等置性）。也就是说，只有那些从价值上看能够与作为同样程度看待的不作为行为，才能予以处罚。
（三） 不作为犯的成立条件
不作为犯的成立需要哪些要件？各国学者的观点也各不相同。现在成为通说的是日本学者大谷实的观点，他认为不作为犯的成立条件有两点：一是有法律上的作为义务；二是违反作为义务。
〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版。
1. 有法律上的作为义务
作为义务是要求主体负有为一定行为并防止一定结果发生的责任，它是构成不作为犯的前提条件。作为义务是否是不作为犯的成立条件之一，这一问题也尚存争议。关于作为义务在犯罪论体系中的地位问题，主要有以下几种学说：（1） 因果关系说。认为不作为与结果之间本不存在因果关系，是由于作为义务的存在使不作为犯具有防止结果发生的义务，从而使得不作为与结果之间成立刑法上的因果关系。（2） 违法性说。日本牧野英一认为，“不作为中的义务违反应作为违法性的要件”，义务违反的问题应从其因果关系在法律上是否不法的价值判断上考察，才是适当的。即违法性判断是法律评价的问题。（3） 构成要件该当性。该说认为，作为义务是构成不作为犯罪的要件，属于构成要件该当性研究的范围。该观点以德国学者那古拉的“保证人说”为理论依据。他认为，不作为犯中，法律对其规定了一定的义务，而负有防止结果发生的特别义务的人就是“保证人”，只有保证人（作为义务者）的不作为才是符合构成要件的，只有这样，不作为与作为在实现构成要件的事实上才具有同等价值。因此，作为义务属于构成要件该当性的问题，而非违法性的问题。该说已成为德国刑法学的通说，在日本也得到多数人的赞同。
张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2005年版，第95—96页。
因此，作为义务是不作为犯的构成要件要素之一，是不作为犯成立的前提条件。
日本学者大谷实认为，法律上作为义务的产生也应当具有以下条件：（1） 具有发生结果的现实危险。处罚不作为犯的根据在于其与作为犯在构成要件上具有同等价值，即违反作为义务的不作为和作为具有同等程度的引起结果发生的可能性，因此，只有在不实施一定行为即会发生危害结果的迫切危险时，才能认定该“防止结果发生的作为”是作为义务。（2） 防止结果的可能性。不作为犯处罚的是不为一定义务的行为，那么，被期待的行为是具有防止结果的可能性的，即行为人处于能够支配因果关系的立场。因此，认定不作为犯，就必须具备这样的要件，即所期待的行为几乎确定可以防止结果的发生。（3） 存在社会生活上的依存关系。具有社会生活上的依存关系而规定某种法律义务，主要有法令、合同、事务管理及条理、习惯等情况。（4） 能够实施防止结果发生的作为行为。作为的可能性是作为构成要件要素的作为义务的基础，如果没有这种作为可能的话，则无法期待行为人实施防止结果发生的作为行为，因此，即便能认可社会生活上的依存关系，也没有作为义务。
至于作为义务的根据，主要认为有以下几种：依照法律规定的义务，依照法律行为（合同、无因管理）的义务，诚实信用上的告知义务，习惯上的保护义务，管理者或监护者的义务，先行行为所产生的义务，职务或业务上承担的义务，紧急救助的义务，等等。
2. 违反作为义务
尽管有作为义务，但只有行为人没有实施作为义务，才存在不作为的实行行为。在作为义务发生中违反作为义务的，应当分两种情况考察：第一，发生结果的危险迫在眉睫，行为人实施作为就能防止结果发生的情况下，在此时刻就已经发生了作为义务，行为人在危险迫在眉睫时违反作为义务的构成不作为犯。第二，行为人的不作为会增大结果发生可能性的情况下，如母亲意图不给婴儿喂奶杀死婴儿，作为义务的产生应当是危及婴儿生命危险的时候。也就是说，不作为犯实行的着手时期，是违反作为义务导致发生结果的危险迫在眉睫的时候。
〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第139页。
然而，也有学者对此持反对的观点，如西原春夫认为，母亲意图不给婴儿喂奶而杀死婴儿案例中，作为义务在母亲必须喂奶之时就已产生。
三、 间接正犯
（一） 间接正犯的概述
在犯罪中，实施符合构成要件的行为即实行行为的，就是正犯。其中，亲自动手实施实行行为的是直接正犯；与此相对应，利用他人作为工具实施犯罪的，就是间接正犯。在大陆刑法学界，间接正犯的概念存在着争议。日本学者佐伯千仞等认为，间接正犯的概念没有存在的必要，只要将正犯概念扩张（即认为对于实现犯罪结果赋予了某种条件的行为都是正犯），间接正犯的问题就可以在共同犯罪中作为正犯解决。牧野英一等人则基于共犯独立性，认为利用他人的场合都包含在共犯之中，间接正犯作为教唆犯处理就可以了，完全不需要该独立的概念。还有学者认为，间接正犯会违反罪刑法定原则，应当将其包括在共犯概念当中。
赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第102页。
但关于间接正犯的否定说并没有被多数人接受，相反，间接正犯的概念得到了立法的认可。间接正犯的立法例始于德国1919年刑法典草案，该草案第26条规定了间接正犯的含义，并规定应依正犯处罚。1976年联邦《德国刑法典》第25条第1项规定：“自任犯罪行为之实行，或假手他人以实行之者，依正犯处罚之。”1974年日本《刑法修改草案》第26条规定：“亲自实行犯罪的，是正犯；利用不是正犯的他人实施犯罪的，也作为正犯。”可见，无论在刑法理论界还是刑法立法上，间接正犯的概念都得到了承认。
在间接正犯的实行行为性方面，最初是用工具理论来说明的。主张该说的德国学者迈耶认为，被利用人就像枪支等一样，只是利用人的工具而已，因此，既然被利用人的行为是实行行为，那么利用他人的行为就可以看做是实行行为。但是，被利用人也具有自己的意思，也具有按照自己的意思进行活动的一面，将其完全看成工具并不妥当，因此德国的威尔兹尔提出了行为支配说。该说认为，间接正犯是利用人支配被利用人的行为，因此利用者的行为具有支配性。但是，“支配”如何理解也很难界定，容易造成意思不明。此外，还有人提出了优越性理论，即利用人一方优越于被利用人，因而利用者实施的是实行行为。
张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2005年版，第101—102页。
（二） 间接正犯的要件
成立间接正犯，应当具备以下两个要件：首先，在主观上，除了故意之外，行为人还必须具有间接正犯的意思，即必须具有将他人像工具一样利用并受自己意志支配，以实现犯罪的意思。其次，在客观上，行为人必须实施了利用他人的行为，即将被利用人像工具一样，单方面对其行为进行支配、利用，以产生实现构成要件的现实危险。
在认定间接正犯的客观要件时应当注意，应该将利用人和被利用人的行为统一，视为利用人实行行为的一体进行评价，而不得将二者分开，分别进行刑法评价。这是因为，间接正犯中，被利用人的行为受利用人（行为人）意思的支配，被利用人的行为只是其工具而已，因此，利用人应当对其自己和被利用人的行为负责，被利用人的行为就是行为人的实行行为。
（三） 间接正犯的成立范围
1. 利用无责任能力者
利用无责任能力人而到达实施犯罪目的，是间接正犯最典型最基本的形态。在刑法理论中，具有责任能力是犯罪成立的条件之一，无刑事责任能力的人不构成犯罪，因此，利用无责任能力者的行为成立间接正犯。例如，教唆10岁的孩子实施盗窃行为、教唆精神病人实施故意伤害的行为等，实施教唆行为的人都是间接正犯。然而，该问题也存有争议。利用已经达到与成年人相同辨别是非能力的未满刑事责任年龄的未成年人，能否成立间接正犯？对此，日本学者团藤重光持否定的观点，他认为，“即使是无责任能力者，已有是非辨别能力的，使之实行犯罪的，是教唆犯。”
〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，日本创文社1990年版，第140页。
但也有人提出了反对意见，“所谓精神的道德的成熟是非常含糊的概念，不仅实务上进行判断极为困难，而且也违背刑法把责任能力现定于14岁以上的旨趣。”
〔日〕西原春夫：《刑法总论（改订版）（下卷）》。成文堂1995年版，第365页。
2. 利用缺乏构成要件的故意
即利用不知情者的间接正犯。如医生让不知情的护士向患者注射毒药的场合，就构成杀人罪的间接正犯。在被利用人即护士完全没有过失的场合，可以看做受利用人支配的情形，利用人即医生的行为成立间接正犯。但在被利用人有过失的情况，是否构成间接正犯，则存在着较大争议，其分歧的关键在于是否承认过失共同犯罪。肯定过失共同犯罪的学者认为，被利用人存在过失时，利用人与被利用人是共犯关系，而不成立间接正犯；否定过失共同犯罪的学者反驳到，如果这种情况成立共犯，那么被利用人是负有过失的正犯，而利用人是负有故意的共犯，让有故意的共犯从属于只有过失的正犯，只负过失犯的刑事责任显然是不合理的。
3. 利用有故意的工具
所谓有故意的工具，指被利用人有责任能力并故意实施行为，但缺乏目的犯中的必要目的（无目的又故意的工具），或者缺乏身份犯中所要求的身份（无身份有故意的工具）的情况。前种情况“无目的的有故意行为”，即以一定目的为犯罪构成要件的犯罪，利用者有该种目的而利用无该种目的的人实施犯罪；后种“无身份有故意的工具”，即以一定身份为犯罪构成要件的犯罪，利用者有该种身份而利用无该种身份的人实施犯罪。这两种情况是否构成间接正犯，虽有争议，但德、日多数学者都持肯定的观点。这是因为，当目的和身份是构成要件的要素时，缺乏该构成要件要素的行为就是不符合构成要件的行为，从而，利用有故意的工具，既不能成为教唆犯，也不能成为共同犯罪，故只能是间接正犯。
4. 利用适法行为
即利用法律规范所不禁止的行为或者利用存在阻却违法事由而实施犯罪的，也是间接正犯。前一种情况被利用的行为为法律所不禁止，他人的适法行为成为被利用人的工具，故构成间接正犯。后一种情况具体包括利用被利用人的正当业务行为、正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，利用这些行为的也构成间接正犯。日本曾有这样的判例：行为人为孕妇实施堕胎手术，结果产生生命危险，于是要求医生取出胎儿，这种利用医生的紧急避险进行堕胎的行为，就构成堕胎罪的间接正犯。不过，也有人对此持反对观点（平夜龙一）。
5. 利用非基于意思支配可能的身体动静
“基于意思支配可能的身体动静”包括反射运动、睡眠中的行动或绝对强制下的身体动静等，其共同之处在于都不是基于利用人意思支配可能而发生的。这种情况是否构成间接正犯，有学者持否定的观点，其认为，利用非基于意思支配可能的身体动静与使用工具的直接正犯没有区别，因此没必要叫做间接正犯。肯定说则认为，利用他人身体动静所实施的犯罪都是间接正犯，因此，该情况也构成。《意大利刑法典》第86条对该情况作出了明确规定：“使他人陷入无辨别即无意思能力之状态，而利用其为犯罪行为者，应负该项犯罪行为之刑责。”
参见赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第102—103页。