一、 违法性的概念

所谓违法性，即符合构成要件的行为在法上所不被允许的性质，是对行为的法的无价值判断。违法性是犯罪的成立要件之一，如果将行为当成犯罪成立的第一要素，那么，行为的违法性是犯罪成立的第二要素。但在刑法实体法中，并没有积极地规定违法性为犯罪成立要件，而是消极地在刑法总则中规定阻却违法事由，也就是说行为被评价为无价值而成立违法，并不是刑法实定法角度特殊构成要件，而是从法秩序角度所作出的无价值判断，之所以如此，是因为在大陆法系三构成要件理论中，构成要件是违法类型，行为符合构成要件，在通常情形下就可以推定为该行为具备违法性，只有在一些特殊场合，违法性才例外地被阻却。

二、 违法性的本质

（一） 形式的违法性与实质的违法性论

从违法性判断的基准来看，违法性一般可以分为实质的违法性与形式的违法性。形式的违法性着眼于实定法的规定，强调行为违反法秩序，认为行为违反客观的实定法的规定即为违法，也就是说，如果行为符合刑法的有关规定且并没有正当化事由，那么就可以判定该行为具备违法性。将违法性在形式上解释为违反实定法，或者违反根据法律规定推导出来的规范，是比较容易被理解和接受的。但形式的违法性并没有从根本上揭示违法性的本质，在对行为进行违法性判断之际也难以作为一个可以操作的标准使用，特别是形式的违法性不能解释超法规的正当化事由。

实质的违法性着眼于法理念或法的精神，从实定法的外部来寻求违法性的判断根据。它认为违法就是行为侵害或者威胁法规范所保护的社会共同生活秩序、利益。实质违法性的内部也存在一些分歧，一般认为，关于实质违法性的争论主要在法益侵害说与规范违反说之间展开。规范违反说认为，违法性的实质是违反社会伦理规范，法益侵害说则为违法性的实质是对法益的侵害或威胁。

〔日〕西原春夫：《刑法总论》（改订版）（上卷），日本成文堂1995年版，第123页。

但也有学者则赞同实质的违法性内容的二元论观点，认为实质的违法性是指违反社会伦理规范的侵害法益的行为。由于实质的违法性论是从刑法实定法的外部寻求违法判断的基准，所以其承认所谓的超法规的阻却违法事由。

有部分学者则主张不应区分两种理论，形式的违法性考察的是构成要件阶段的违法问题，实质的违法性考虑的是违法性阶段的问题，但它们实际上是一致的。

〔日〕山中敬一：《刑法总论Ⅰ》，日本成文堂1999年版，第383页。

意大利学者杜·帕多瓦尼也认为，形式的违法性是与实质的违法性相对应的一个概念，这两者的区别在于对定罪根据的不同认识，如果将法律视为定罪的依据，则犯罪的违法性即为形式的违法性，如果认为应根据行为对社会的危害来认定犯罪，犯罪的违法性就被称为实质的违法性，在20世纪初的刑法理论中，这两个概念曾相当流行，人们常用它来解释刑法的渊源问题，不过，在采用罪刑法定原则的国家中，两者的对立实际上已经不存在了。

〔意〕杜·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第145页。

（二） 主观的违法性论与客观的违法性论

基于对刑法规范性质的不同理解，根据判断违法性要素的不同，有关违法性之本质，学说上有主观违法性与客观违法性之争。客观违法性论源于黑格尔提出的“无犯意”之不法概念之后，在德国所形成通说，此后，德国学者阿道夫·麦考尔等提倡主观违法论与之对立，甚至在20世纪初一度占据优势地位，但很快客观违法性重又占据了支配地位。在日本刑法理论中，客观的违法性论是通说。

将刑法规范的内涵理解为命令规范或者评价规范，就会产生主观违法性说与客观违法性说之对立。也就是说，主观违法性说将法律解释为命令规范，而法律规范的效力仅限于能理解并能遵守命令之有责任能力之人，故违法性仅对能理解规范的有责任能力者才适用，在此意义上，有责任能力者才可以作出违法的行为。实际上，主观的违法性论事把违法性与责任置于同一阶层来考察，将违法性与责任相结合，如果采用此学说，则无法接受“无责任之不法”，那么，对于无责任能力者的侵害因为其并非不法的侵害，显然也就不能对其实施正当防卫。

客观违法性，将法律规范解释为客观的评价规范，而将违法性解释为违反此种客观的评价规范之法律状态，而与行为人的主观不法意思无关。因此，凡是违反此种评价规范之事实，无论发生的原因，无论是自然现象抑或动物造成的损害，更遑论考虑行为人是否有无刑事责任能力，一律都被认为是违法的。客观违法性论虽然是德日的通说，但也存在一些待商榷之处，对于自然现象或者动物造成的损害，新客观的违法性论不得不指出，违法性不过只是人的行为的问题，毕竟这些不能成为法规范的对象。

〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》（第4版），日本成文堂1994年版，第247页。

（三） 行为无价值与结果无价值

随着19世纪50年代中期目的行为论兴起，违法性论也深受其影响而产生行为无价值之概念，因此自1970年以来，违法性论中心问题遂产生所谓“行为无价值”与“结果无价值”二者之对立。

行为无价值之概念是主张目的行为论者威尔泽尔为寻求合理解释过失犯的违法性，而在强调行为无价值之“人的不法”概念时所提出的。依威尔泽尔目的行为论之见解，人类的行为是按照行为目的来实行的，因此行为具有目的性，而人类为实现目的是以因果法则之知识为基础，在一定范围上是按照预见自己活动所能产生的结果而设定各种目标，并朝着目标有计划性地实现。因此，在故意犯的情形中，因其所意图实现的目的是构成要件的结果，而对于有目的地实现刑法上“恶的”结果者，当然可以视其为犯罪而加以处罚。反之，过失犯对构成要件的结果并无认识，并非目的性之行为，倘若采通说或目的行为论之见解，则过失犯之行为在刑法上所表现的“行为”恶性，无法以该行为之目的“结果”所体现的恶性来加以说明。为解决该疑问，威尔泽尔针对过失犯的情形，认为其不法内容在本质上是“行为无价值”，结果无价值只是具有从不注意的行为中选出具有刑法上的重要性行为之意义，否定结果无价值的不法构成意义。

行为无价值之概念产生后，即形成与结果无价值对立的情形，两者分歧主要在于违法性本质究竟是行为无价值抑或结果无价值。一般而言，所谓行为无价值乃着眼于行为之反伦理性而作否定性之价值判断；而所谓结果无价值则注重行为惹起法益侵害或危险性之结果，对此所做之否定性之价值判断。如果按照的威尔泽尔行为无价值论，则行为即使没有法益的侵害或危险性，仅有违反社会伦理性也可加以处罚，即“一元行为价值论”。反之，忽视违反社会伦理之行为无价值，仅以行为具有法益之侵害或危险性而认定行为具有违法性，即为一元“结果无价值论”。

在行为无价值概念中，威尔泽尔主张法益侵害仅在人的违法行为中才能显现出其在刑法上之意义，人的行为无价值才是刑法上所有犯罪之一般无价值。针对此种见解，日本行为无价值论代表者大塚博士提出，如果忽视结果无价值，刑法的违法性则无法判断，也就是说行为无价值必须以结果无价值为其前提，这种对结果无价值在刑法上意义合并加以考虑之折中论，被称为“二元行为无价值论”，是目前德国与日本之通说。

以上对于违法性之本质的观点中，从重视行为的反社会伦理性的观点而言，称为一元或二元行为无价值，而重视法益侵害的观点而言，则以一元结果无价值称之，但是这些学说的内容仅以行为人“主观面”或物之法益侵害“客观面”为中心。为求更准确表达违法性所具有的实质意义，近来有学者主张以“一元人的不法论”、“二元人的不法论”、或“一元物的不法论”之用语而与之相对应，这些称谓是立于实质意义立场所采用之说辞，事实上此两种相异名称的理论内容在基本上是一致的。

余振华：《刑法违法性理论》，台湾元照出版社2001年版，第81—83页。