一、 违法阻却事由的概念

违法阻却事由，是指行为合符构成要却有排除违法性根据的事由，换而言之，符合构成要件的行为，原则上被推定为具有违法性，但从法律秩序整体的角度来判断，又例外地不认为是违法的情况，把这种例外的情况加以类型化，就是违法阻却事由。

〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版社1991年版，第175页。

因为非违法行为是适法、正当行为，所以近来“阻却违法事由”也多用“正当化事由”的词语，学者对此称呼并不一致，但两者本质上并无差异。如日本学者西原春夫、山中敬一等即用“正当化事由”代替“阻却违法事由”，德国学者耶塞克等既用“阻却违法性”称谓，也用“正当化事由”称谓；意大利刑法学者帕多瓦尼则用“正当化原因”一词表述；俄罗斯刑法学者斯库拉托夫等用“排除行为有罪性质的情节”词语来说明，等等。

一般而言，在英美法系国家中，刑事辩护理由包括正当化事由和宽恕事由。据我国学者储槐植介绍，正当化理由相当于大陆法系的违法阻却事由，而宽恕事由则相当于大陆法系的责任阻却事由。

储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第89—90页。

然而，由于法系的传统不同，大陆法系的阻却违法事由规定的更为系统，而英美法系在这方面则规定的较为散乱。

二、 违法阻却事由的本质

学说上认为，无论是法定的阻却违法事由或是超法规的阻却违法事由，都有其背后的根据存在，也就是阻却违法的实质原理。探究其实质原理的目的有二：第一，由实质原理，得以理解阻却违法事由，并把握其体系；第二，在探讨个别阻却违法事由之要件时，能够对其在解释论上的方向有所规制。而所有的违法阻却事由，是否有贯通全体之统一原理存在？可分为持肯定态度之一元论与持否定态度之多元论。

以下一元论、多元论的分类归纳参见余振华：《刑法违法性理论》，台湾元照出版社2001年版，第42—46页。

（一） 一元论

主张一元论的学者认为，所有的阻却违法事由应该有统一之原理存在，此统一原理可使各种阻却违法事由之基础及其界限问题获得明确的解决，但学者对于违法的本质在认识有所不同，因而，在一元论下，又有基于法益侵害论之法益衡量说，以及基于规范违反论之目的说与社会相当性说。

1. 法益衡量说

法益衡量说认为，刑法以保护法益为其主要任务，违法性的本质即法益侵害，因此，对于某些行为即使形式上侵害了他人法益，但如果是为保护其他更有价值的法益时，那么此种行为与刑法之精神与目的相契合而不违法。法益衡量说将广义之利益冲突状态作为正当化判断之前提，在利益相互比较之下，一元地划定有无正当之界限。

2. 目的说

目的说认为违法性之本质在于违反国家所承认的共同生活目的，因而，倘若对于法益侵害或者义务违法是为了达成国家所承认的共同生活目的者，其行为不能认为是违法的。例如正当防卫与紧急避险行为是达成正当目的之必要手段，此类行为不能认为是违法的。

3. 社会相当行说

此说认为行为逾越社会生活中由历史所形成之社会相当性论理秩序时，才是违法行为。亦即，如果是具备社会相当性的行为，即使它有发生法益侵害的情形，也是适法行为。

然而，为了使阻却违法事由一般化，，一元论不可避免地会在统一的形式下构筑其原理，然而由于各个阻却违法事由各有不同的态样，且受制于刑法保护法益之多样性。一元论的确难以说明各种阻却违法事由之构造及其正当化之理由。

（二） 多元论

针对一元论会使违法与适法二者之界限更加模糊，且其并无法说明各种阻却违法事由之特质，有学者提出多元论来说明，其重要者概述如下：

（1） 麦兹格以法益衡量说为基础，将违法阻却原理分为二：其一为优越利益之情形，属于优越利益原理者有如公务员的职务行为、基于法令之行为或惩戒等优越之行为义务、正当防卫、紧急避险等行为以及超法规之一般法益衡量原则。其二为利益欠缺之情形，例如被害者之承诺与推定承诺。

（2） 西原春夫认为法的任务在于保护有必要且优越正当利益。因此，行为阻却违法的个别原理大致有三：其一为正当利益的保护原理，例如依法令行为、正当防卫或自救行为等。其二为优越利益的保护原理，例如业务行为或紧急避险等。其三为必要利益的保护原则，当利益主体放弃保护之要求时，此种利益即非法所欲保护之对象，例如被害者之承诺。

（3） 阻却违法之基本原理与个别原理

余振华认为，一元论与多元论的对立点在于对于是否有贯通整部刑法之阻却违法事由的统一原理存在之问题上，因此，原则上应采一元论，因为违法阻却原理不仅是阻却违法事由之解释原理，其亦可作为违法与适法界限之一般原理，阻却违法共通原理与此一般原理乃立于密不可分之关系。然倘若从共通之违法阻却原理之机能观之，一元论似乎无法充分说明各种阻却违法事由，所以才有多元论之兴起。因此，阻却违法原理应可分为基本原理与个别原理二种。

在基本原理方面，以一元论之法益衡量说判断较为明确可作为其基础，将目的说与社会相当性说融合而成为“一般的优越利益原理”，以作为统一之基本原理，其内涵亦包括了部分的个别阻却违法原理（正当防卫之保护个人原则与防卫法秩序原则）。而在阻却违法个别之原理方面，由于无法对各种阻却违法事由作实质之分类，而应有个别之原理存在的空间。而此项个别原理并非从基本原理所导出，而是由各项正当化事由之实态归纳检讨而得。其实际上并非属有体系之原理，功用在于作为探讨各种阻却违法事由的方法，但其又受正当化基本原理之支配欲统治。如此之基本原理与个别原理相结合，可作为实际社会生活各种阻却违法事由，在各种状况中动态的及有机的原理。

三、 违法阻却事由的分类

对阻却违法事由如何分类，学者之间意见并不一致：耶塞克在《德国刑法教科书》中，分为正当防卫、紧急避险、被害人同意与推定同意、基于公务员的职权行为及相关情况、被允许的危险。

〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第386—484页。

卡斯东·斯特法尼等在《法国刑法总论精义》中分为如下三类：（1） 以有法律命令与合法当局的指挥作为行为合法的证明，含法律的命令与合法当局的指挥；（2） 以有法律允许作为行为合法的证明，含正当防卫与紧急避险；（3） 受害人的同意。

〔法〕卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第336—373页。

日本学者野村稔则将阻却违法事由分为正当防卫、紧急避险、自救行为、基于法令的行为、正当业务行为、被害者的承诺、安乐死等七大类。

〔日〕野村稔：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第220—269页。

川端博在其《刑法总论》中认为：“作为刑法典上阻却违法性事由的种类有正当行为（第35条）与紧急行为（第36、37条），前者可分为法令行为、业务行为与一般的正当行为（被害人的同意等），后者可分为正当防卫、紧急避险。再者，自救行为与义务的冲突虽然是紧急行为的一种，但是给其正当化奠定基础的，应当认为是刑法第35条。”据此，他将阻却违法事由分为两类：一是一般的正当行为，包括（1） 法令行为；（2） 正当业务行为；（3） 劳动争议行为；（4） 被害人的承诺与推定的承诺；（5） 治疗行为；（6） 安乐死、尊严死。二是紧急行为，包括（1） 正当防卫；（2） 紧急避险；（3） 自救行为；（4） 义务的冲突。

〔日〕川端博：《刑法总论讲义》，日本成文堂1997年版，第286页。