一、 紧急避险的立法例

《德国刑法典》第34条规定：“为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而才采取的紧急避险行为不违法，但要考虑到所要造成危害的法益及其危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之的，方可适用本条的规定。”第35条规定：“一、 为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其是危险因自己引起，或该人面临危险但具有特定法律关系的，则不适用本款之规定。如该人面临危险没有考虑到特定法律关系，则可依第49条第1款减轻处罚。二、 行为人行为时，误认为有第1款规定不负责任的情况，且其错误认识是可以避免的，应处罚。可依第49条第1款减轻处罚。”

《日本刑法典》第37条第1项规定：“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的实现危难，而不得已实施的行为，如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚；超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚。”同条第2项规定：“对于业务上负有特别义务的人，不适用前项规定。”

二、 紧急避险的性质

紧急避险不是犯罪行为，不受刑罚处罚，体现了“紧急状态下无法”的法律格言。但是，其不是犯罪，不予刑罚处罚的理论根据何在？对此，学者意见不一，大陆法系学者对于紧急避险之性质，归纳起来大致有以下几种学说：

（一） 违法阻却一元说

即认为紧急避险阻却了违法性，这是日本现在的通说。至于紧急避险为何阻却违法，学者们的理由不一，具体包括：（1） 放任行为说，认为紧急避险行为处于正当对正当的关系，因此不能认为是适法行为，而应作为法上放任的行为而阻却违法性，所以紧急避险是放任行为。另有部分学者进一步提出，为保护大的法益而损害小的法益的场合是合法行为，而利益相等时则是放任行为。

〔日〕阿部纯二：《紧急避难》，载日本刑法学会编：《刑法讲座》（第2卷），日本有斐阁1996年版，第153页。

（2） “违法性”被阻却说，或称为非违法说。此说以正当化原理的“优越的利益的原则”为根据，承认一元的阻却违法性。即为了保全大的利益而牺牲小的利益，对保全法秩序是必要的，紧急避险时，以补充性与均衡性为条件，认为保护、保全优越的利益的避险行为是适法的。此说是日本的通说。（3） 可罚的违法性阻却说。此说认为在法益是同价值时，阻却可罚的违法性。（4） 违法性内部之二分说。持此说的如曾根威彦认为，紧急避险在原则上是阻却可罚的违法性和事由，例外地成为适法事由。即将不正侵害转嫁给第三者的行为，是合法的避难行为，对来源于人的合法行为的危难实施的避难行为，以及把来源于物的危难转嫁给第三者的行为，是不可罚的违法避难行为。

〔日〕山中敬一：《刑法总论Ⅰ》，日本成文堂1999年版，第482—483页。

（二） 责任阻却一元说

此说认为紧急避险行为侵犯的是他人的正当利益，因而是违法的，但是由于没有适法行为的期待可能性，故而阻却责任。也就是说，行为人在紧急状态下，为了保护自己的利益，在没有其他方法可以选择的情况下，将危难转嫁给第三者，可以说，这是一种基于自我保保存的本能行动，在此场合，对作为法规范对象的普通人而言，要求其作出自我牺牲而不转嫁危难于他人，这是不可能的，因此尽管行为人的转嫁行为在性质上是违法的，但从法规范的观点来看却是无期待可能性。此说由德国的迈耶首创，日本的泷川幸辰、植松正、平场安治等持此观点。

〔日〕植松正等：《现代刑法论争Ⅰ》，日本劲草书房1983年版，第146页。

（三） 二分说

二分说认为，无论是把紧急避险一律当作阻却违法事由还是视为阻却责任的事由，都是片面的。实际上，紧急避险在某些场合阻却的是责任，而在另外一些场合则阻却违法。该说复分为：（1） 以阻却违法为原则的二元说，认为紧急避险作为原则是阻却违法事由，例外情形下是阻却责任事由。该说进一步有两种观点。其中第一说认为，为了保全大的利益牺牲小的利益情形下阻却违法；利益大小的比较困难时阻却责任；第二说认为，在生命对生命、身体对身体的关系中，为了保护一方实施紧急避险时阻却责任，其他场合则阻却违法。（2） 以阻却责任为原则的二元说，认为紧急避险行为原则是违法的，但在一定的场合例外地阻却违法。

〔日〕山中敬一：《刑法总论Ⅰ》，日本成文堂1999年版，第485—486页。

三、 紧急避险的概念和要件

各国刑法中一般都有紧急避险的相关规定，如《日本刑法典》第37条规定：“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，而不得已实施的行为，如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚”。据此，紧急避险是指为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，而不得已实施的在必要限度内损害他人合法利益的行为。根据日本学者山中敬一的论述，成立紧急避险的要件主要有：

（一） 对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难

1. 保全法益

《日本刑法典》第37条规定列举了保全的法益，但是刑法理论上，学者对此规定有例示规定说（通说）与限定列举说的对立。紧急避险要保全的法益，可以是自己的生命、身体、自由或者财产等法益，也可以是他人的生命、身体、自由或者财产等法益；而国家的法益或者社会的法益，可否为紧急避险中要保全的法益，日本通说采取的是积极说，不过消极说也比较有力。在判例中则认为，在不可期待国家公共机关有效活动的极其紧迫的场合，可例外地容许对国家法益和社会法益的保全。

〔日〕山中敬一：《刑法总论Ⅰ》，日本成文堂1999年版，第489页。

在大谷实看来，在紧急避险中列举上述法益，本来就是立法者意图限定保全法益的，所以限定列举说是妥当的，但根据紧急避险的旨趣，也应当认为包含刑法保护的名誉、贞操等个人法益。对国家法益与社会法益虽有争论，但因为只要承认社会的相当性，没有将紧急避险的适用除外的理由，所以认为作为保全法益除前面的个人法益外，包含国家法益、社会法益，应当解释为承认对这些利益的超法规的紧急避险，作为社会的相当行为阻却违法性。

〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》（第4版），日本成文堂1994年版，第280页。

2. 现实危难

所谓“现实危难”，是现实存在着对应当保全的法益的侵害，或者说侵害的危险是紧迫的，危难必须是现实存在的，不是行为人的主观臆想。至于产生危难的原因，可以是人的行为、自然现象、动物的行动、事故以及社会秩序的混乱等等。“现实的”，指法益侵害的状态是现存的，或者说法益侵害的危险已经迫近，这和正当防卫中的“急迫”意义相同。

对于行为人自招的危险，可否进行紧急避险呢？学说上对此有对立的观点：（1） 积极说，认为对自招危险可以承认紧急避险（植松、江家、吉川持此观点）。（2） 消极说，认为基于故意或者过失招致的事态不是“危险”，不能承认紧急避险（泉二持此观点）。（3） 折中说，认为对故意招致的危险，不承认紧急避险，但对过失招致的危险，可以承认紧急避险（泷川持此观点）。（4） 个别解决说，认为对自招危险可否承认紧急避险，应当根据相当性的见地而具体加以判断（团藤说）；或者综合当时的情形，参照社会的伦理规范加以确认（大塚、川端说）等等。

〔日〕山中敬一：《刑法总论Ⅰ》，日本成文堂1999年版，第500—501页。

如果绝对否定对自招危险的紧急避险，将违背紧急避险的立法意图，但如果无条件承认对自招危险的紧急避险，将导致法秩序的不稳定，因此，应当就具体情形区别对待，应考虑自招危险的原因、危险的大小，进而在社会相当性的范围内肯定一定范围内成立紧急避险。对此，学说上有认为这属于超法规的违法阻却事由问题。

（二） 为了避险不得已实施的行为

1. 不得已而实施的行为

所谓“不得已实施的行为”，是为了保全法益的唯一方法，意味着不存在采取其他方法的可能性。然而，所谓“不得已实施的行为”，应当认为这意味着与正当防卫相同，有以“最小限度手段”与“手段适合性”为内容的必要性，加上没有其他可能的方法这一“补充性”。所谓补充性原则，意味着除了侵害他人的法益的方法以外没有保全法益的方法，也就是说，只有当避难行为之外的方法不存在的场合，紧急避险才被允许。

2. 避险的意思

作为主观的正当化要素的避险意思是否必要，与防卫的意思相同，存在着争论。通说虽然是必要说，但不要说也是有力的学说。根据不要说，避险行为能够由过失行为实施是明确的，然而根据必要说，属于过失行为的避险行为也被肯定。关于过失犯紧急避险成为问题的事例，应当说有两种类型：一种是认识紧急状态抱有避险意思实施避险行为，但对避险行为的结果没有认识。反之，另一种事例是没有认识紧急避险状况本身由于过失偶然避险的事例。在后一种场合下，根据必要说，就不能承认紧急避险。

（三） 由避险行为所造成的损害不超过其所欲避免的损害程度

根据优越的利益原则，“利益”应加以衡量，按照二分说，应将其限制为保全利益优越于侵害的利益的场合（正当化事由）与两者同等的场合（阻却可罚的责任事由）。

1. 衡量的要素。日本学者山中敬一认为，保全利益优越于侵害利益或者两者是同等的，才能成为紧急避险，那么此判断应考虑哪些要素，应根据何种标准进行判断呢？衡量对立的利益应当考虑的要素，首先是法定刑，然而由于法定刑是根据侵害的形态所决定的，因而对法益的价值来说不是决定的，进而作为对此的补充，虽然应当考虑法益的价值之差，但一般说来，秩序规定位于对具体的侵害保护之后，人格的价值优先于物的价值，而且，对生命、身体的保护，优越于其他人格价值或个人的法益。此外，危险的紧迫程度等也要在衡量时予以考虑。

2. 自律性原理。优越的利益原则，在侵害被转嫁给第三者的紧急避险情形时，对于第三者有利且应被衡量的利益中，人格的自律性应成为可能。任何人都没有忍受来自他人的对自己的人格的自律性无理侵害的义务。人都具有自我决定权，对生命、身体、财产等侵害，同时意味着对这样自律性的侵害。此“自律性”与直接的法益相同，利益衡量之际，第三者的利益应当完全包括在内。一直以来作为“避险行为的相当性”问题或者作为“社会相当性”的问题来解决，然而，根据“不得已实施”这一要件，不可能推导出“相当性”的要件，与正当防卫相同，“相当性”的要件是不必要的。同时，由于利益均衡包含自律性，第三者的利益比重变大（简而言之，被转嫁的第三者自己对利益价值主观认识或者说自我决定性必须在利益衡量中加以考虑）。

3. 生命对生命的衡量

在紧急避险的事例中，有“危险共同体”的事例，例如，遇险的帆船船员，20天来一直在没有食物也没有饮用水的状态下漂流，船长杀害了即将死亡的少年船员，作为其他船员的食物得以救助的事件，再例如，由于没有足够支持两个遇险者浮力的木板，抓住木板的一方将另一方杀死得以救助的事件。在这些事例中，虽然生命是保全的法益，但在利益衡量之际，生命之数能考虑吗？或者生存、延长生命的机会之有无、大小，对于衡量来说应当成为考虑的因素吗？因为日本通说认为紧急避险是正当化事由，所以这种场合杀害行为就被正当化

〔日〕山中敬一：《刑法总论Ⅰ》，日本成文堂1999年版，第489—498页。

，但不少学者也对此持有怀疑。

（四） 业务上负有特别义务者的特殊规定

《日本刑法典》第37条第2项对业务上负有特别义务的人限制承认紧急避险。所谓“业务上负有特别义务的人”，包括自卫官、警察、消防员、船长和海员、医生和护士等等。这些人员的业务载性质上都具有置自身于一定危险的义务一定的危险，成为义务根据的，可能是法令、契约、习惯等。负有这样义务的人在其义务范围内，当然不能认为与一般人同样能实行紧急避险，但是，为了保护在即的法益的紧急避险，在一定的限度内也能承认，例如，灭火作业中的消防队员，为了避免被可能坍塌的房梁碾压，破坏邻家的板墙而避险的行为，能够成为紧急避险。

〔日〕川端博：《刑法总论讲义》，日本成文堂1997年版，第363页。

对此，日本学者森下忠认为，该款规定过于生硬地规定排除紧急避险的适用，应予删除。

〔日〕山中敬一：《刑法总论Ⅰ》，日本成文堂1999年版，第489—498页。

四、 过剩避险与误想避险

过剩避险，是紧急避险的其他要件被满足的场合，避险行为超越了其限度。对于过剩避险，要减免其刑罚。在这种场合下的刑罚减免根据在于责任的减少，即因紧急状态下的心理动摇而减少了期待可能性。也有观点认为减免根据在于违法性的减少或违法、责任的减少，但在不能肯定误想过剩避险这一点上，这种观点难免妥当。问题在于，超出了补充性要件之时，能否认定过剩避险？判例的主流持否定态度，而日本学界认为应肯定构成过剩避险。在紧急状态之下，行为人的心理处于狼狈不堪的状态，难以冷静地作出判断，因此，即便存在其他更为合适的避免手段，也不能谴责其直接实施了不合适的避险行为。并且，如果认为过剩避险的刑罚任意减免的根据在于责任的减少，即使并不具备补充性要件的场合，仍有认定构成过剩避险的余地。有观点一边认为过剩避险的刑罚任意减免之根据在于违法性的减少，一边对并不具备补充性要件的场合肯定过剩避险，缺少补充性要件的行为即不必要地侵害了法益的行为是否真能减少违法性，对此不无疑问。

〔日〕西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第115—116页。

误想避险，是紧急避险的事实本来不存在而行为人误信其存在，并作出避险行为，或者本无优越的法益，却误认为存在而实施避险行为。日本通说认为，由于缺少故意，并不构成故意犯，但存在过失，仅限于存在处罚该过失的场合，才成立过失犯。

误想过剩避险，是现实的危险不存在而误信其存在，并基于此误信作出过剩的避险行为，但即便其存在，该避险行为违反了法益衡量原则的场合。对误想过剩避险任意减免其刑罚。