一、 法令行为

所谓法令行为，是指以成文的法律或者命令的规定作为权利或者义务而实施的行为。对此，不少国家的刑法作出了明确的规定。例如，《日本刑法典》第35条规定：“依照法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚。”《法国新刑法典》第1224条也规定：“完成法律或者条例规定或允许之行为的人，不负刑事责任。完成合法当局指挥之行为的人，不负刑事责任，但此种行为明显非法者，不在此限。”

一般而言，法令行为之所以阻却违法性，是因为立法者在制定该法令时已经进行了法益衡量并作出允许该行为合法化的判断。但是，有的行为虽然从形式上看是基于法令行使权利的行为，却在实质上违反了法令的精神，属于权利滥用的违法行为。所以，具体的行为是否为法令行为，要遵循立法的精神来进行判断。

法令行为通常可以分为职务（职权）行为与权利（义务）行为、基于政策理由而排除违法性的行为、法令特意明示适法性条件的行为三类。现分述之：

1. 职务（职权）行为与权利（义务）行为

所谓职务（职权）行为，是指公务员依据法令行使属于自己职务或职权的行为。例如, 司法人员逮捕犯罪嫌疑人、被告人，进入住宅进行搜查等。在职务（职权）行为中，除了法令上具有直接根据的行为以外，还有上级职务命令的行为。对此，问题在于下级根据上级的违法命令所实施的行为，是否阻却违法性？通说认为，由于命令的内容是违法的，所以，不能认为执行违法命令的行为是违法性阻却事由，但是，又不能期待行为人不执行上级的命令，因此，根据具体案情，有时可以认为行为人缺乏适法行为的期待可能性，从而阻却责任。所谓权利（义务）行为，是指在法令的规定上属于某人的权利（义务）行为。例如，一般人逮捕现行犯，亲权者对未成年子女的惩戒行为等。这些行为虽然在形式上符合逮捕罪、暴行罪的构成要件，但是，阻却违法性。

2. 基于政策理由而排除违法性的行为

这是指某种行为本来是违法的，但由于一定政策上的理由，由法令特别规定排除其违法性的情况。例如，根据赛马法发售赛马券，或者根据自行车竞技法发售赛车券，或者根据彩票法发行彩票的行为，虽然符合赌博罪或发售彩票罪的构成要件，但是，基于财政政策的理由，按照各自的法律将其合法化，从而阻却违法性。

3. 法令特意明示适法性条件的行为

这是指对理论上认为存在违法性阻却事由的行为，法令特别明示其适法性，同时对其方法、范围等设立了限制，以期适当的执行。例如，母体保护法规定的人工妊娠中止、尸体解剖保存法规定的尸体解剖行为，关于器官移植的法律规定的为了使用于移植手术而从尸体（包括脑死者的身体）取出器官等即是。

〔日〕大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第350页。

值得注意的是，在这种情况下，法令往往规定了明确的界限，超出了界限的行为，仍然是违法行为。

二、 正当业务行为

所谓正当业务行为，是指虽然没有法令的直接规定，但在社会观念上被认为是正当的业务行为。而业务则是指在社会生活中反复或继续实施的行为，并不要求一定是职业。正当业务行为阻却违法性必须具备五个基本条件

赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第134—135页。

：第一，执行正当业务行为的人，必须是具有一定专业知识和业务能力的专业人员。第二，业务必须是正当的。如果是不正当的业务，则不阻却违法性。第三，行为自身是业务范围内的行为。如果超出了正当业务的范围，则不阻却违法性。第四，从事正当业务的人员必须具有执行业务的正当目的。第五，在执行业务时不能违反业务规章制度。

可见，只有正当业务范围内的正当行为才能作为违法性阻却事由，而属于正当业务但超出正当范围或者不具有正当目的的行为不能排除犯罪的成立。例如，摔跤、拳击、柔道等体育运动，往往会符合暴行罪的构成要件，但因为它们属于正当业务行为，一般认为可以阻却违法性。但是，如果行为人故意严重地违反体育规则，给他人造成伤害，则不能阻却违法。又如，医生基于患者的承诺或推定的承诺，采取医学上所认可的方法，客观上伤害患者身体的治疗行为，可谓正当业务行为，但其排除违法性的条件更为严格，即治疗行为在医学上是被承认的方法，其实质上具有安全性、有效性与必要性；必须以治疗为目的；必须有患者的承诺或推定的承诺。

三、 自损行为

自损行为是指行为人自己侵害自己法益的行为。这种行为原则上没有违法性。因为法益主体自身侵害自己的法益时，没有必要认为其法益是应受保护的法益。但是如果这种行为同时侵害了他人的法益时，则不阻却违法性。有的国家刑法还对某些行为设立了独立的构成要件。例如，《日本刑法典》第262条规定：“虽然是自己的物，但如果已经受到查封、已经担负物权或已经出租而加以损坏或伤害的，按照前三条的规定处断。”

张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第178—179页。

四、 被害人承诺

所谓被害人承诺，又称权利人承诺或被害人同意，是指行为人基于被害人的同意而损害其合法权益的行为。早在罗马法时代，就有“经承诺的行为不违法”的法谚。现代各国刑法对被害人承诺也多有表述。例如，《意大利刑法典》第50条规定：“经可以有效地处分权利的人同意，对该权利造成侵害或者使之面临危险的，不受处罚。”但是，基于被害人承诺的行为并非总是成为违法性阻却事由。被害人的承诺究竟是阻却行为的违法性，还是阻却构成要件符合性，在大陆法系存在激烈争论。德国、日本的通说认为，被害人承诺原则上属于违法阻却事由（正当化事由），但实质上并不否认其构成要件符合性阻却事由的性质。例如，强奸罪以违反被害人意思作为构成要件的内容，但如果存在被害人的承诺，则不属于强奸行为。

关于被害人承诺阻却违法性的根据，在刑法理论上有“亏损法益说”和“法的目的说”之争。“亏损法益说”认为，被害人自愿放弃自己利益的保护权，放任对方的侵害，经国家承认或默认为正当行为，即属于阻却违法的事由。“法的目的说”认为，被害人承诺是否阻却违法事由，应该根据法的目的性，即根据符合国家所保护的公共福利、生活秩序等法的合理性加以具体说明。符合法的目的性，阻却违法；不符合法的目的性，则不阻却违法。

无论基于何种学说，被害人承诺阻却违法，必须具备一定的有效要件。这些要件主要包括

以下归纳参见陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第344—349页；〔日〕大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第356—359页。

：

1. 承诺的内容

有效的被害人承诺只限于被害人能够处分的个人法益。单纯的国家法益、社会法益不能作为处分的对象。虽然是个人法益，但如果同时包含有国家、社会法益的内容，一般认为承诺也不能阻却违法性。

2. 承诺的主体

有效的被害人承诺以被害人具有承诺能力为条件。承诺能力指不是被害人事实上或自然的意思，而是充分理解法益侵害的意义、范围、效果的“认识能力”与“判断能力”。不过，由于承诺并非法律行为（如契约），所以不以民法上的行为能力为必要。明显缺乏认识与判断能力的幼儿、精神病患者的承诺无效。对于成年人而言，承诺能力不应限定为具体犯罪的责任能力。只要充分知晓承诺的事实前提，一般就认为具有承诺能力。未满14周岁没有刑事责任能力的未成年人，一般认为其不具有承诺能力。14周岁以上的未成年人的承诺能力则应根据具体的法益种类加以判断。

3. 承诺的任意性与真实性

所谓承诺的任意性，是指承诺必须是出于承诺者内心自由的意思决定，而非受到强制、胁迫所作出来的。例如，通过暴力、胁迫等手段迫使被害人同意他人杀死自己，这种承诺无效，行为人成立故意杀人罪而非教唆自杀、帮助自杀等自杀关联罪。所谓承诺的真实性，是指承诺必须是出自承诺者真实的意思。诸如戏言、玩笑性的承诺，不属于有效的承诺。如果行为人因受欺骗或基于错误而作出承诺时，该承诺是否有效呢?德国的通说在考察这一问题时，是以欺骗为中心加以考察，认为只要存在欺骗这一事实，承诺即无效，体现出行为无价值论的色彩。而日本的学者多认为，被害人是否被欺骗并不重要，本质的问题在于被害人基于有瑕疵的意思所做的承诺是否有效，因而应将重点放在基于错误的承诺的效力问题上。

4. 承诺的表示与对方的认识

关于被害人承诺的方式，存在着意思方向说和意思表示说的对立。意思方向说认为，承诺只要存在于被害人的内心就够了；意思表示说认为，需要在外部表明承诺。现在德国与日本的有力主张是，无论表示是明示还是默示均不影响承诺的成立，这被称为限制的意思表示说。有效的被害人承诺是否以行为人认识到被害人存在承诺为必要？意思方向说必然与认识不要说相联系，而意思表示说通常会得出认识必要说的结论。但也有学者虽然持意思表示说，却同时提倡认识不要说。这是因为，认识必要说将对承诺的认识视为主观的正当化要素，而对违法性采取客观立场的学者，多反对主观的正当化要素这一概念，因而主张不要说。

5. 承诺的时间

关于承诺的时间，存在不同观点。一种观点认为，承诺必须存在于行为时，事后的承诺不阻却犯罪成立，而事前的承诺必须延续到行为时；另一种观点认为，承诺以结果发生时存在为充分和必要条件。因为承诺意味着丧失法益保护，所以应以结果发生时为标准。前者是通说。

6. 行为的方法和程度

基于承诺实施的行为本身的方法和程度，必须是国家、社会的伦理规范所承认的。对此，《德国刑法典》第228条的规定值得借鉴，即“在被害人同意的情况下所为之伤害行为，尽管被害人同意该行为但也违背良好风俗时，是违法行为”。例如，为了给病人输血，得到健康者的承诺而采血本身是合法的，但是，用给供血者的身体留下重大伤痕的方法采血或者采血达到给供血者的健康造成障碍的程度，则是违法的。

五、 推定的承诺

所谓推定的承诺，是指行为时不存在被害人现实的承诺，但假如被害人知道了事实，当然会在作出承诺的情况下，推定被害人的意思所实施的行为。

德、日学者普遍将推定的承诺分为两种类型：一种是为了被害人利益而实施的推定的承诺行为。例如，邻居外出，家中水龙头破裂，为避免财物损失而闯入其家关闭水阀；或者火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重物品，闯入邻家搬出贵重物品；或者对意识不清的急病患者实施必要的手术，等等。另一种是为了自己或第三者利益而实施的推定的承诺行为。例如，下雨时擅自闯入亲友家取伞，或者擅自进入朋友的空住宅中住宿，等等。

对于推定的承诺阻却违法的根据，存在诸多不同见解，代表性观点主要有以下几种

参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第350页。

：第一种观点认为，推定的承诺处于被害人承诺的延长线上，应当根据被害人承诺的法理加以明确。第二种观点认为，推定的承诺属于民法上的事物管理，所以缺少违法性。第三种观点认为，推定的承诺属于超法规的紧急避险，所以不具有违法性。第四种观点认为，推定的承诺属于被允许的危险，因而阻却违法，即推定的承诺属于事前对被害人意思的假定，即使事后证明这种假定是正确的，也不能否认在事前的阶段有误判的可能。因此，推定的承诺只是对被害人知情后会表示同意的一种“盖然性判断”，要冒一定的风险，因而只能根据被允许的危险的原理加以正当化。第五种观点认为，推定的承诺同时包含有被害人承诺与紧急避险双方的要求，是处于两者之间的独特的法律制度。为了被害人优越的利益而无法立即获得其承诺的情况下，以及根据其与被害人的关系能够合理地推定可得到被害人承诺的情况下，这种推定的承诺能够正当化。

基于推定的承诺的行为，必须具备以下条件：第一，行为时不存在被害人现实的承诺，否则就是被害人承诺了。第二，以理性一般人的见地为基准，推定被害人知道真情后将承诺，而不是以被害人的实际意思为基准。第三，必须为了被害人的利益而实施行为，即为了被害人的利益而牺牲另一部分利益。第四，必须是针对被害人有处分权限的个人法益而实施的行为。第五，基于推定的承诺的行为，必须具有社会的相当性。

六、 治疗行为

治疗行为，是指以治疗为目的，基于当事人本人或其监护人、保护人的承诺或者推定的承诺，采用医学上一般承认的方法伤害其身体的行为。也有不少学者将这种行为归入正当业务行为之中。例如，器官移植、截肢等行为，都属于治疗行为。

关于治疗行为阻却违法性的根据，在理论上有四种学说：第一种是治疗目的说。认为治疗行为之所以阻却违法性，是因为该种行为的目的是为了减轻伤病，增强和恢复人们的身心健康。此说是现代刑法理论中的通说，在司法实践中具有重要意义。第二种是承诺说。认为治疗行为阻却违法的核心是已获得伤病患者本人或者其监护人、保护人的承诺或者推定的承诺。第三种是紧急状态说。认为治疗行为阻却违法的根据在于存在着伤病患者急需治疗的紧急状态。但是，在无紧急状态的情况下，该种理论不能很好地说明治疗行为的正当性。第四种是社会相当性说。认为治疗行为阻却违法，是因为它属于具有社会相当性的行为，符合公认的社会习惯。然而，如果采用这种学说，则无法对治疗行为的合理范围给予必要的限制。

治疗行为阻却违法，必须具备一定的有效要件。这些要件主要包括：第一，必须具有正当的目的，即必须是为了救死扶伤，为了减轻伤病和恢复健康，以人体实验为目的的行为是被禁止的。第二，主体一般应有医疗业务执照和医生职称，具有一定的医疗技术水平。在缺乏执照和职称时，可以按照一般公认的业务水平，来判断其行为的正当性。第三，具有医学适应性与医术正当性。所谓医学适应性，是指该治疗行为是维持患者生命、健康所必要的行为。所谓医术正当性，是指该治疗行为采用了现代医学所公认的方法，按照现代的医疗技术属于正当的。如果治疗行为虽然具备了医学的适应性与医术的正当性，但不幸失败了，在这种情况下，估计了事前客观的优越利益，并且也符合患者的选择（同意）时，应当认为能够正当化。

马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第405—406页。

第四，必须取得伤病患者本人或其监护人、保护人的承诺或者推定的承诺。患者的承诺以医生的说明作为前提，医生有义务向患者说明治疗行为的必要性、危险性及可能的结果。患者的承诺不是一种概括的承诺，而应是一种具体的承诺。承诺需出于患者的自愿，强制、胁迫、欺骗所造成的承诺是无效的。在来不及取得承诺的紧急情况下，应当按照客观的社会相当性标准来认定医疗行为的正当性。

七、 自救行为

所谓自救行为，是指权利受到侵害的人，按照法律上的正式程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复权利的情况下，依靠自己的力量救济权利的行为。例如，失主某日在路上看到盗窃犯驾驶自己的汽车，在犯罪人企图逃跑时，等不及通过法律程序挽回损失，强令其停车并使用武力夺回该车的行为，便是一种自救行为。

自救行为与正当防卫一样，都属于紧急行为，然而两者的区别在于，正当防卫是在侵害正在发生时实施的，而自救行为是在侵害终了之后、法益侵害状态延续时所实施的。在此意义上，正当防卫属于事前救济，自救行为则属于事后救济。

在现代法治国家中，权利的救济通常要遵循法定的程序，原则上不允许自力救济。但是，事实上国家的救济机关并不是万能的，在难以依靠国家救济机关的紧急事态中，就应当在一定条件下承认被害人自己实施权利恢复行为的合法性。

自救行为必须具备以下条件

〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第367页。

：第一，对法益实施了违法的侵害。不问是在侵害后不久还是在经过一段时间之后，但是，现实进行着侵害时，应当实施正当防卫或者紧急避险，而不允许实施自救行为。第二，将恢复被侵害的法益委于国家的救助机关之手时，事实上不可能或者显著难以恢复的明确事态。第三，以自救的意思实施了自救的行为。第四，为了自救所实施的行为，该事态中直接的恢复侵害行为，在社会观念上是相当的，其方法和程度的补充性及法益权衡性等也应考虑。

八、 安乐死与尊严死

所谓安乐死，是指在患者濒临死亡时，承受难以忍受的剧烈身体痛苦，基于其嘱托，使用医学处置方法，使其无痛苦死亡的行为。

根据安乐死是否会伴随有生命的缩短，通常可以分为以下四种类型

参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第351—352页。

：一是纯粹的安乐死。这是指不会带来生命的短缩，而单纯以减少、去除死亡痛苦为目的而实施的行为。例如，对于马上就要过世的患者使用麻醉药，减轻其临终前的痛苦。纯粹安乐死属于合法的治疗行为，因而不发生刑法上的问题。二是间接的安乐死。这是指以去除、减缓死亡痛苦为目的而采取的措施，其副作用造成了生命缩短的情况，也称为治疗性安乐死。一般认为，间接安乐死也属于合法行为。三是消极的安乐死。这是指为了不延长患者的痛苦而不采取积极的治疗措施致使其生命短缩的情况。一般认为，消极安乐死也属于合法行为。其根据在于，由于患者有拒绝治疗的自我决定权，所以医生也就不具有作为义务。四是积极的安乐死。这是指为了免除患者的痛苦，而提前结束其生命的情况。积极的安乐死是否属于违法行为，理论上有不同看法。大多数学者认为，积极安乐死只要符合一定的条件，就能够阻却其违法性。值得注意的是，尽管各国法学界、医学界和社会公众支持安乐死合法化的呼声很高，但是，在司法实践中安乐死合法化的进程却异常缓慢。世界上第一个将积极安乐死合法化的国家是荷兰，比利时紧随其后，其他绝大多数国家均未在立法上承认安乐死的合法性。

在刑法理论中，主张安乐死阻却违法的学者认为，合法的安乐死应当具备以下条件：第一，安乐死的对象必须是从现代医学知识和技术的角度来看，身患绝症并且濒临死期的伤病患者。只要患者在医学上还有救治的可能性，或者即使是不治之症但死期还没有迫近，都不允许实施安乐死。至于何为不治之症，则需要根据当时现有的医疗技术水平加以确定。第二，安乐死的目的必须是为了解除患者在肉体上难以忍受的痛苦，而不能是为了解除其精神上的痛苦，更不能是为了其亲属的利益或者国家、社会利益。第三，安乐死的前提必须基于伤病患者的真诚请求和明确的表示，不能推测其死亡的要求。第四，实施安乐死的主体原则上应是具有执业资格的医师。第五，安乐死的执行方法在伦理上必须是妥当的，能够被接受的，既不能给患者造成更大的痛苦，又不能给第三者带来残酷感。

与安乐死相联系的是尊严死（自然死）的概念。由于医学的进步，对植物人等也可能依靠某种装置、药物来维持生命，撤除植物人等的生命维持装置，停止无益的、多余的延长生命措施，让其自然死亡，就是所谓的尊严死。由于认为这种做法是保持了患者的尊严，承认其死亡权利，所以称为尊严死。

张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第189页。

尊严死与安乐死的区别表现为：一方面，尊严死针对的是处于人工维持生命状态下的患者。患者并非正在经历难以忍受的剧烈痛苦，因而也就不存在减缓、消除死亡痛苦的问题，而是停止无益的延命治疗问题。停止治疗的行为会提前患者的死亡时间，符合杀人罪或同意杀人罪的构成要件，是否违法就值得探讨。另一方面，在人工维持生命的状态下，患者不能作出停止治疗自然死亡的明确意思表示。所以，被害人承诺的认定较之安乐死更为困难。

〔日〕日高义博：《违法性的基础理论》，日本成文堂2005年版，第103页。

目前，美国有些州正在立法允许尊严死，韩国也在司法实践中批准了首例尊严死，日本在刑法理论上大多认为尊严死应当适法化。

九、 义务冲突

所谓义务冲突，是指存在两个以上互不相容法律义务，为了履行其中的某种义务，不得已懈怠履行其他义务的情况。例如，医生为了抢救重病患者，不得不放弃医治轻病患者；两名未成年子女同时落水，父亲只能拯救其中的一人。

义务冲突与紧急避险虽然都处于“紧急”情况之下，但两者的区别表现为：一方面，在紧急避险的情况下，只要避险者愿意忍受危险，也允许不实行避险，而在义务冲突中法律上要求行为人必须履行其义务。另一方面，紧急避险中的避险行为是以作为形式实施的，而义务冲突中未履行的义务是以不作为形式实施的。

阻却违法性的义务冲突必须具备两个基本条件

〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第368—369页。

：一是作为义务冲突的对象来考虑的义务，必须是法律上的义务，不包括纯粹道德上的义务和宗教上的义务。但是，既然是法律上的义务，就不需要法令直接规定，只要在习惯上或者条理上承认就够了。二是必须权衡义务的轻重，即为了履行高度的、更重要的义务而违反了程度低的义务，或者为了履行程度相同的一项义务而懈怠了他项义务时，其行为是合法的。但是，履行程度低的义务而放弃了程度高的义务时，不阻却行为的违法性；不过，如果行为人没有履行重要义务的期待可能性，则可以阻却责任。