一、 可罚的违法性概说
可罚的违法性理论，是指刑法中的违法性应当是具有值得科处刑罚程度的实质的违法性。根据这一理论，行为除了在形式上符合构成要件之外，还必须是在量上达到了一定的严重程度，在质上值得科处刑罚，才属于刑法上的违法。
〔日〕高桥则夫：《刑法总论讲义案》，日本成文堂2006年版，第107页。
根据这一理论，某种行为即使在形式上符合构成要件，也不存在违法阻却事由，但如果不具有可罚的违法性，则不成立犯罪。
可罚的违法性理论萌芽于罗马法的“法不管微事”思想。在刑法理论上，最早使用“可罚的违法性”这一用语的是日本学者宫本英脩。宫本以明治四十三年（公元1910年）10月11日“一厘事件”
一厘事件：按照日本旧《烟草专卖法》的规定，烟农应该将所生产的烟草全部卖给政府，违反者构成犯罪。被告人因违反规定，吸食了应该交给政府的价值1厘钱的3克烟草，而被检察机关起诉。明治四十三年10月11日，大审院以被告人的行为过于轻微，判定其无罪。
判决为例，指出“某个行为要成为犯罪，首先要在法律上一般规范性地评价为违法，其次需要在刑法理论上进一步判断为可罚”。这就奠定了以被害法益轻微阻却可罚性的根基，体现了刑法谦抑主义的立场。
其后，佐伯千仞在此基础上对宫本的观点作了进一步展开。佐伯千仞基于法益侵害说的立场，主张某种行为即使符合构成要件，但因为该刑罚法规是预定一定程度的违法性，在被侵害法益轻微没有达到其程度的场合以及被害法益的性质不适于由刑罚干涉的场合，作为没有达到犯罪类型所预定的可罚性的程度的情况，应当认为阻却违法性。
马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第319页。
藤木英雄则认为，可罚的违法性是在判断构成要件符合性时应当考虑的、被构成要件类型性地预想的违法性的最低标准。判断其有无的根据，第一是法益侵害或实害的轻微程度，第二是惹起被害的行为的越轨程度，再把这两个方面综合起来认为尚未达到某犯罪构成要件所预想的违法性的最低标准时，就应该认为缺乏构成要件符合性。但是，对于藤木英雄的观点，大塚仁反驳道：构成要件符合性本来只具有明确犯罪的形式的类型性意义，它只不过是以行为符合刑法规定的犯罪的大框架构成要件这种形式的判断为内容。当然，在确认规范性构成要件要素和明确所谓开放的构成要件的内容时，应当作某种程度的实质性考虑，但那也只是应该在决定行为的类型性意义所必要的范围内进行，不存在具体的可罚性问题。关于可罚性的具体意义，应当作为违法性论、责任论的问题来研究。像藤木英雄所主张那样，在构成要件的解释中，考虑实质的违法性，一般化地进行可罚性的评价，就会因解释者的恣意，而在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件本来的机能的危险。
〔日〕大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第122—123页。
二、 可罚的违法性论的根据
可罚的违法性论的提出，主要有两大根据：一是刑法的谦抑性；二是实质的违法性论。从刑法的谦抑性立场出发，刑法并不是以所有的违法行为、所有的责任行为为当然对象的，并不是对任何侵害法益或威胁了他人生活利益的行为都发动刑罚；而是尽量采取其他社会统制手段，只有当其他社会统制手段不能起作用时，才适用刑罚。因此，并不是对任何违法行为都适用刑罚，只能对那些值得科处刑罚的违法行为适用刑罚。如果行为不具有这种可罚的违法性，就不能认定为犯罪。与此同时，根据实质的违法性论观点，违法性不单是违反实定法规，而是违反作为实定法规精神、目的的规范，或侵害、威胁的法益。这样，违法就有程度的不同，即有严重的违法和轻微的违法之分。同样是违法，但是民法上的违法和刑法上的违法，在质与量上都有区别。有的违法行为非常轻微，没有达到法律所预想的程度，即使它符合构成要件，也不能认定为犯罪。
由此看来，可罚的违法性理论，是以违法相对论为前提的。即各种法律基于其固有的目的，产生不同的法律效果。例如，民事上的不法行为所产生的法律效果，是以救济被害人的损失为目的的损害赔偿，刑法是以保护法益和维护社会生活的安全为目的，所以其法律效果是最具有强制力的刑罚。因此，作为一种成立条件的违法性，在不同的法领域当然就应当不同，因而刑法上的违法性与其他法律上的违法性具有区别。
张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第148—149页。
三、 关于可罚的违法性理论的争论
对于可罚的违法性理论，日本学者有种种批评的见解，存在激烈的争论。例如，木村龟二对这一理论批判说，承认刑法上特殊的违法性观念，破坏违法的统一性。针对这一点，大谷实指出，由于法律效果的不同，违法性的程度当然是不同的，所以这一批判实属不当。又如，井上祐司对这一理论批判说，认为“是违法但不可罚的”说法，有将原来正当的行为认为是违法的可能性。针对这一观点，前田雅英指出，正当的行为有可罚的违法性的观点，毕竟不符合可罚的违法性理论，所以这一批判也没有理由。再如，臼井滋夫对这一理论批判说，可罚的违法性理论适用标准不明确，有扩大适用或者滥用之虞，会招致无视法律的危害。对此批判，大谷实指出，因为凡是违法性的判断都是具体的、个别的，所以要求统一的标准本身就是不妥当的。
〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》（第四版），日本成文堂1994年版，第253页。
我们认为，因为只有行为具有足够的社会危害性，才可能构成犯罪。日本学者提出可罚的违法性理论，实际上是以行为的社会危害性的程度如何为标准来认定行为是否构成犯罪的理论。这一理论有助于从实质上而不只是从形式上划清罪与非罪的界限，应当认为也是可取的。反对这一理论的观点，看来都不足以否定这一理论。
马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第322页。