一、 故意的体系性地位

传统观念认为“违法是客观的，责任是主观的”，故意属于责任的要素。随着构成要件理论的变化，故意在犯罪论体系中的地位也在不断变化。界定故意的概念及内涵，首先需要了解故意在犯罪论体系中的地位。

1. 责任要素说

责任要素说一直以来处于通说地位，认为故意专属于责任要素，不承认与构成要件的联系。按照因果行为论，意思的内容即故意仅仅是判断责任的对象。

同上书，第138页。

在进行违法性判断时，应当考虑的只是与法益的侵害、危险相关的外部、客观事实，只有这样，才能保证判断的客观性。目的犯中的目的、未遂犯中的故意，都不是主观的违法要素，而是责任要素。

2. 构成要件要素说（违法类型说）

该说将违法行为定型化为构成要件，认为故意是构成要素，其位置就从违法性移到构成要件。目的行为论认为，为了实现预先所认识的目的而实施有意识、有目的的动作，就是行为。当此目的是构成要件结果时，故意就是行为的构成要件，因此所有故意犯的故意都是构成要件要素。由于构成要件是违法性判断的对象，故意也是违法性的要素，而不是责任要素或责任形式。责任是非难可能性评价，构成非难可能性评价的要素包括期待可能性、违法性认识，而事实的故意或者过失的行为意思是责任非难的对象，应当从责任本身中排除。所以，故意、过失是构成要件要素，不是责任要素。

3. 既是构成要件要素，又是责任要素

团藤重光认为，由于构成要件是违法有责类型，故意是主观的违法要素，因而也是构成要件要素。不仅如此，“正是因为行为人具有故意、过失，才能将行为的非难归责于行为人，所以，故意、过失的本质仍然是责任。”

〔日〕团藤重光：《刑法纲要总论》，日本创文社1979年版，第105页。

于是，故意分成两个层次：作为构成要件要素的故意，包括构成要件事实的认识、容认；作为责任要素的故意，包括违法性事实的认识，违法性认识的可能性以及期待可能性。

4. 本书观点

故意是责任要素，构成要件中主观的违法要素属于行为的构成要素。故意反映了行为人主观的非难可能性，属于责任要素的范畴。

二、 故意的要素

（一） 故意的概念

对于故意的概念，不同学者有不同见解。德国学者布莱（Blei）认为，故意是对法定构成要件行为情状的知与欲；韦塞尔斯（Wessels）认为，故意是构成要件实现之知与欲；克雷默（Cramer）认为，故意是对属于法定构成要件之客观要素的知与欲。通常认为，故意是由认识符合特定构成要件的客观事实（犯罪事实）和实现其内容的意思所构成。

马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第233页。

前者称为故意中的认识要素，后者称为故意中的意志要素。

（二） 故意的要素

1. 认识要素

关于认识要素，有几种不同学说：① 严格责任说，只要认识符合构成要件的事实即可；② 限制责任说，对于符合构成要件的事实和作为违法性基础的事实都要有认识；③ 对于符合构成要件事实、作为违法性基础的事实和违法性都要有认识；④ 对于符合构成要件事实、作为违法性基础的事实都要有认识，对于违法性认识只要具有认识可能性即可。

黎宏：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第187页。

在认识要素中，对于构成要件事实的认识，有学者强调对构成要件客观要素的认识，也有强调对构成要件结果的认识。一般认为，故意首先要求对符合构成要件的事实有认识，但又并不要求对所有的构成要件事实都有认识，例如主观的构成要件要素，如目的犯中的目的，就不是认识的对象；客观的处罚条件也不是认识的对象；结果加重犯中的重结果，也不属于认识要素。通常认为，故意的认识要素包括：

（1） 对构成要件事实的认识，包括构成要件行为主体（公务员、医生等身份要素）、行为客体（人、物、文件等）、构成要件性结果（杀害、伤害、生命的危险等）以及行为性质（欺诈、伪造等）的认识。不仅需要属于基本构成要件的事实，还需要对属于构成要件性的不法加重构成要件与减轻构成要件要素有认识。

（2） 对因果关系的认识。将结果的发生作为构成要件内容的实害犯，对因果关系的认识也属于故意的内容。一般而言，行为人的认识与现实的因果关系之间，不可避免地会出现一些不一致的地方。但是，认识和事实的不一致现象不仅仅出现在因果关系的过程中，而且也会反映在属于构成要件的其他事实中，特别是有关行为的客体和方法上。这属于事实错误的问题。对于因果关系，需要梗概的认识即可。

（3） 规范的构成要件要素。构成要件分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。规范的构成要件要素分为四种情况：① 纯粹的法律概念，如盗窃等中财物的“他人性”、妨碍公务罪中公务员职务的“适法性”；② 与价值有关系的概念，如猥亵罪中的“猥亵”概念；③ 具有社会意义的概念，如“文书”、“住宅”等概念；④ 伴随事实判断的概念，如危险犯中的“危险”。对规范构成要素的认识，没有必要完全认识，只要达到行为人所属社会的一般人在判断时能理解的程度就足够。

（4） 违法性认识。违法性认识是意识到自己的行为为法所不容许，在外国刑法中是一个重要课题，本书将专门讨论。

2. 意志要素

成立故意，不仅要认识构成要件的事实，还必须具有实现该事实的意思。意志因素是指在认识到构成要件的客观事实后，实现这种客观事实的决意。一般认为，不仅积极希望实现犯罪事实的态度是故意，而且消极容认实现犯罪事实的态度也是故意。

张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第210页。

三、 故意的分类

为准确界定故意的危害程度，刑法学者根据不同标准对故意进行了分类。

（一） 确定故意与不确定故意

故意根据智力因素与行为人对实现构成要件的意思联系分为确定故意与不确定故意。

1. 确定故意

确定故意是指行为人认识或者确实预见构成要件结果的实现情况，又称为直接故意。例如，在有人居住的建筑物防火而确实预见在里面的人会烧死的事实时，可以认定杀人的确定故意。行为人是否希望结果发生在这里并不重要，因为行为人预见行为结果的必然性，行为中已经体现出实现这种结果的意志。

2. 不确定故意

不确定故意是指对构成要件结果的认识或预见不明确的情况，包括未必故意、择一故意及概括故意。

未必故意是认识到结果可能发生，但不是积极希望结果发生的心理状态，也可称之为间接故意。在《日本刑法典》关于收买赃物罪的案例中，最高法院认为成立故意收买赃物罪不要求行为人一定要确知该物品是赃物，只要行为人意识到可能是赃物而加以收买就能成立。

择一故意是指认识到行为肯定会引起结果，但结果到底发生在数个对象中的哪一个身上，是不确定的情形。如何处理择一故意，有人认为应对两个构成要件都予以处罚，因而结果发生的既遂与结果未发生的未遂产生观念竞合。原则上，择一故意按照客观发生地犯罪予以处罚且只有在结果未发生的犯罪是重大犯罪时才承认两罪的观念竞合才是合理的。当两个犯罪都止于未遂时，以重罪未遂论处。

概括故意是指结果的发生已经确定，但具体对象不确定只有概括认识的情况。例如向人群扔炸弹，尽管对于发生危害公共安全的结果是确定，但对于发生结果的具体个数并不确定，只有一个概括性认识。甲为了杀死乙勒紧其脖子致使乙进入休克状态，甲以为乙死亡而为了隐瞒罪行将乙扔进水里，但事实上乙是被溺水死亡的，也属于概括故意。然而这种情况只是有关因果关系的认识错误问题。

〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，〔韩〕韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第149—150页。

（二） 事前故意与事后故意

所谓事前故意，是指误认为已经完成特定的故意犯罪，事实上犯罪事实并没有发生，进一步实施一定行为时，当初认识的事实才发生的情形。例如以杀人的故意砍人，误认为已被砍死而将其投入大海，实际上是在海水中溺水死亡。当初杀人的意思称为事前的故意。这种场合，也是因果关系的错误。对于此有不同的观点：（1） 观念竞合说，第一次行为是杀人未遂，第二次行为是过失致人死亡的既遂，两者是观念竞合；（2） 并合说，认为前后两次行为构成故意的未遂与过失的既遂的并合罪；（3） 故意既遂说，认为根据法定符合说的立场，行为者关于因果关系的事前认识，符合相当因果关系的范围，可以认为成立故意。

所谓事后故意，是指没有故意实施特定的行为，在实施行为过程中才产生故意，而将以后的事态置于自然推移的情形。例如医生在手术过程中，发现手术对象是自己的仇人，遂产生杀意，放置不管，就是事后的故意。实际上，这是可以从不作为犯角度解释。

四、 关于故意的学说

关于故意的学说，实际是关于故意内容或者本质的学说。关于故意的本质，存在认识说与意思说的对立，前者强调故意的认识因素，后者强调故意的意志因素。

（一） 认识说（表象说）

认识说认为，只要对构成要件事实有认识就成立故意。但是对于构成要件事实的认识程度，存在可能性说和盖然性说的争论。

1. 可能性说。该说认为，为了成立故意，只要认识到构成要件结果发生的可能性就够了。例如，为了取得保险金的目的，烧毁房屋，惹起他人死亡时，如果该行为人预见他人死亡的可能，即使不希望其死亡，对其结果也不能免除故意的责任。然而，仅仅以认识到结果发生的可能性无法区分故意与过失。

2. 盖然性说。该说认为，成立故意，仅仅认识结果发生的可能性是不够的，必须认识到结果发生的盖然性。未必故意与有认识过失之间的区别在于结果发生可能性“程度”的高低。由于盖然性是根据认识程度区分故意与过失，盖然性标准在实践中难以把握。

（二） 意思说

意思说在构成要件事实的认识因素方面没有分歧，但在结果发生的心理态度方面有希望说和容认说。

1. 希望说。该说认为，成立故意、意欲或者希望构成要件结果发生是必要的。该说的缺陷是，对于构成要件结果的发生，如果只有积极地意欲或者希望才是故意，那就不能承认作为不确定故意的未必故意。若认为未必故意都是过失，是不妥当的。

2. 容认说。该说是针对希望说不适当缩小故意范围而提出的，是当前关于故意的通说。容认说认为，成立故意，有必要认识构成要件的结果发生可能性并容认它的发生。容认说被评价为正当处理故意中的认识要素与意思要素，明确了故意、过失的本质不同。

五、 违法性认识

（一） 违法性认识概说

违法性认识，也称违法性意识，是指行为人认识到自己的行为违反公共社会秩序，并为法律所禁止。行为人认识到自己的行为违反一般利益或者共同生活所不可或缺的规范时，即具有违法性认识。这种违法性意识既不是对刑罚法规本身的认识，也不是对可罚性的认识，而是意味着对其行为在法律上不被允许的认识。

关于违法性认识在犯罪论体系中的地位，大概存在以下几种观点：（1） 作为故意的构成要素之一。（2） 作为故意和过失的共同责任要素。（3） 将违法性认识作为责任要素或责任条件之一。西原春夫认为：“责任的条件第一是违法性意识的可能性，第二是期待可能性。”

〔日〕西原春夫：《刑法总论》（改定准备版）（下卷），日本成文堂1995年版，第464页。

关于违法性认识体系的地位，必须根据犯罪论体系合理界定。无论是作为故意的构成要素，还是故意与过失的共同要素，还是作为责任的要素，与故意在犯罪论体系中的地位有直接关系。由于本书坚持故意是责任要素，成立故意应当具备违法性认识，故在故意论中讨论违法性认识问题。

（二） 违法性认识的学说

违法性认识的学说，传统上是在违法性认识不必要说与违法性认识必要说之间展开争论。随后目的行为论认为故意是主观的违法要素，违法性认识不能认为是故意要素，而应属于责任要素，形成责任说。

1. 违法性认识不必要说

即故意的成立只要有事实的认识就行，不需要有违法性认识或违法性认识可能性。根据在于：（1） 古罗马法彦“不知法律无赦”；（2） 国民应该知道本国的法律；（3） 如果成立故意需要违法性认识，会招致法律松弛。随着社会发展，违法性认识不要说遭到批评：（1） 国民知法是一种拟制，事实是不可能的；（2） 强调刑法权威，是国家权威主义，违反责任主义；（3） 不考虑行为适法可能性，完全忽视行为人的违法性认识，违反规范的责任理论。因此提出“区别说”，指判断违法性认识是否必要，需要区分自然犯和法定犯。自然犯不需要考虑违法性的意识，而法定犯则应当考虑违法性认识。由于法定犯和自然犯在理论上的界限比较模糊，而且真正意义上的法定犯也比较少，区别说意义不大。

2. 违法性认识必要说

即故意的成立，违法性认识是必要的。此说又可细分为严格故意说和限制故意说。

严格故意说，指故意犯罪对除犯罪事实有认识之外，以现实的违法性认识为必要。对于严格故意说的批评是，常习犯、激情犯、确信犯、行政犯是否因为违法性认识减低、缺失而减轻或免除刑事责任？严格故意说的反驳是：常习犯、激情犯、确信犯存在违法性潜意识，行政犯场合是认识到犯罪事实，可以从犯罪事实推出违法性认识。

限制故意说，是针对严格的故意说提出的，认为故意的成立未必一定要有违法性意识，只要有违法性意识的可能性即可。该说以人格责任论为基础，主张行为人即使没有违法性的认识，只要能够认定违法性意识的可能性，就可以肯定故意责任。该说存在的问题是，在以“可能性的认识”作为界限的故意概念中引入了“认识的可能性”这一过失的要素，试图把故意与过失这对本质上互相排斥的概念结合起来，存在逻辑上的矛盾。

3. 责任说

责任说将违法性认识的可能性解释为与故意有区别的独立责任要素。目的行为论认为，违法性认识具有在行为意思形成过程中形成反对动机的可能，显示出适法可能性，只要它存在，由于有违法行为，就有非难可能，所以它是责任要素。责任说存在的问题是，犯罪事实的认识和违法性的认识是不可分的，责任说“割裂了故意犯中行为人心理过程的统一构造”，在体系上将故意和过失从责任移向构成要件、违法性，导致责任概念空虚化。

（三） 违法性认识的内容

故意论中的违法性认识，应当如何理解？违法性认识的内容是什么呢？在学说和判例中存在不同的学说。

1. 违反前法律规范

该说以道义责任论为基础，受到泷川幸辰、小野清一郎等的支持。泷川认为是违反“条理性的认识”，小野认为是 “国民的道义违反的意识”，平场安治以“反社会性的认识”为违法性的认识。该说存在的问题是，前法律规范不能从法的意义中分离出来理解，如果前规范模糊不明确，不符合刑法明确性的要求，对于责任认定将是十分危险。

2. 一般的违法性认识说

该说认为违反法律意识是违反实定法规的意识，在日本是通说。违法性意识的内容仅仅是“违反法秩序的意识”，或者“法上不被容许的意识”，或者“行为的违法性意识”。尽管如何把握实质的违法性存在问题，但一般是从“全体法秩序的违反”，即“一般的违法性”角度理解。

3. 特殊刑法的违法性认识说

特殊刑法的违法性认识说，也称为可罚的违法性认识说，认为违法性认识，必须认识自己的行为成为刑罚的对象，即不仅认识违反刑法，而且也包含认识可能成为具体可罚的违法意义上的“违反可罚的刑罚的认识”。根据该说，关于“可罚的违法性”的错误认识、“法定刑的错误”等，都属于违法性错误。该观点要求违法性认识达到可罚性程度，缩小违法性认识的范围。

在这三种对违法性理解的观点中，违反前法律规范的认识说对违法性之法界定为前法律规范，即伦理性、条理性以及道义性的规范。在这种情况下，与其说是违法性认识，还不如说是有悖道德性认识。一般的违法性认识说，对于违反的是刑法还是指一般秩序，在理论上是有争议的，更多的学者倾向于将法律理解为整体法规范。可罚的违法性认识说，将违法性理解为违反刑法，当然具有妥当性，但将可罚性也纳入违法性认识范畴则有过分之嫌。根据上述分析，第二种观点有更大的影响力。