一、 过失概说

（一） 关于过失本质的学说

关于对责任过失本质的认识，在西方刑法历史上有三种不同学说：无认识说、不注意说以及避免结果说。

1. 无认识说

该说深受古罗马法影响，认为凡是行为人明知行为将损害他人利益而为之，即为故意；对应加以注意的事情，怠于注意而为之，则为过失。其缺陷在于，将自信避免结果发生的自信过失视为故意显然是不正确的。

2. 不注意说

基于无认识说的缺陷，不注意说认为，犯罪过失是因行为人不注意而欠缺对犯罪事实（以及违法性）的认识，以致发生结果。此说将违反注意义务中要求对危害结果发生的预见置于过失的核心，即认为没有注意，是过失成立的根本原因。不注意说，目前在刑法理论上仍是一种有相当影响的学说。在解释论上，不注意说认为过失是包括有认识过失和无认识过失两种形式的。其缺陷在于，一是忽视认识因素与意志因素的有机联系，将放任结果发生的间接故意包括在过失之中；二是将未认识违法性作为过失的内容，与自信过失的情况也不完全符合。因为在自信过失中完全可以存在对违法性有认识的情况。

3. 避免结果说

该说认为过失违反了预见结果的注意义务或结果避免义务，导致结果发生的情况。避免结果说将过失的核心置于违反避免结果发生的注意义务上，但是该说仍然是以不注意为形式，事实上只不过是不注意说的进一步发展而已。由于避免结果说从规范评价的角度揭示了过失心理的实质——违反注意义务，同时又从注意义务的内容上，划清了与放任的故意以及意外事件、不可抗力的界限，具有合理性，是目前西方刑法理论上的主导学说。

（二） 过失的概念

由于不同学说对于过失本质的理解不同，过失概念也有不同观点。根据过失理论的主导学说——避免结果说，过失是违反预见结果的注意义务或者结果避免义务，导致结果发生的主观罪过。

二、 过失的要素

关于过失的要素，学者有不同认识。德国学者耶赛克等认为，过失犯的不法构成要件是：违反客观的注意义务，发生、惹起结果及预见可能性。日本学者大谷实认为，过失的成立要件是：欠缺犯罪事实的认识、动机；违反注意义务；信赖原则。川端博将过失的要件分为两个问题：第一个问题是过失要件，包括行为人欠缺过程要件结果发生的表象、容认；欠缺构成要件结果的表象、容认而对实现结果，行为人存在客观的不注意；违反内部的注意义务。第二个问题是信赖原则。综合不同学者观点，本书认为过失犯的构成要件要求具备欠缺犯罪事实的认识、违反注意义务以及结果与行为之间存在因果关系。

1. 欠缺犯罪事实的认识

过失只在欠缺“认识”犯罪事实的场合或者虽有认识但欠缺“容认”的场合成立。前者是无认识过失，后者是有认识过失。

2. 违反注意义务

违反注意义务，是指违反法律认为必要的注意义务。除由法令规定的注意义务外，还承认基于习惯或法理的注意义务。违反注意义务分为违反外部的注意义务与违反内部的注意义务。前者是过失实行行为中的客观要素，后者是与故意并列的构成要件要素。所谓外部的注意义务是指为了避免犯罪事实的发生，注意采取社会生活上认为必要的适当义务，也称结果避免义务。违反内部的注意义务是指使精神紧张而为了避免结果赋予自己动机的义务。

根据注意义务的内容，构成过失需要具备预见可能性和避免可能性。违反注意义务是根据客观标准还是根据行为人个人能力决定，存在争议。客观标准说主张应该客观地决定作为构成要件要素的违反注意义务，违反注意义务是指“侵害客观注意义务”或者“懈怠社会生活所要求的注意”，只要行为人根据假想判断认识到保护客体处于危险，即可认可违反注意义务。主观标准说主张应该将行为人个人可能履行的注意义务限于构成要件阶段的理论，又称为个别的违反注意义务说，认为违反注意义务是以行为人可以认识结果发生可能性为前提，应该仅以其能力与知识为标准判断。若行为人具有平均人以上的能力，就具有应当采取可以采取的一切措施的义务。该观点不会加重有能力人的负担，而且可以克服客观性违反注意义务标准不明确的缺陷。

3. 具备客观归属可能性

过失犯的客观归属问题可以根据结果是否因违反注意义务而发生，或者违反注意义务而侵害的规范是否为该结果的规范而得到确定。

〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，〔韩〕韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第172—174页。

（1） 具有违反注意义务的关联性。过失犯的结果只有在行为人因违反注意义务而发生时才能客观地归属于行为人。因此，即使行为人违反了注意义务且发生了构成要件结果，倘若足以认定履行了注意义务也会发生同样结果，则不具有客观归属可能性。

（2） 保护目的关联性。结果必须是在规范的保护范围内发生，即受到侵害的规范应该是以避免所发生结果为目的的规范，结果在受侵害规范的保护范围外发生时，不能认为构成要件因对该规范的侵害而发生。这被称之为保护目的的关联性。

三、 过失的分类

（一） 有认识过失与无认识过失

所谓有认识过失，是指犯罪人预见到自己的作为或不作为可能发生危害社会的结果，但是轻信可以防止发生。无认识过失是指行为人应当预见并且能够预见自己的作为或者不作为对社会产生危害结果，但他却没有预见。

（二） 通常过失、业务过失与重过失

通常过失是指构成要件上未设特别限定的一般过失。业务过失是指行为人由于“怠于业务上必要的注意”，使犯罪事实发生的场合。业务的性质常因犯罪的情况而有所不同。重过失是与通常过失相对应的概念，指行为人加以细小注意就能尽避免义务，却怠于注意而违反注意义务，应当给予重的刑法评价。

（三） 普通过失与特殊过失

普通过失是指违反源于社会一般经验或科学技术经验的抽象规则的过失。特殊过失是指违反包含专门规范中的具体规则的过失。普通过失规则完全是从非法律环境中推论出来，而特殊过失规则必须是实际存在的，形式可能表现为法律、法规、命令或者纪律。

〔意〕杜尼奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第217—218页。

（四） 监督过失与管理过失

黎宏：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版，第221页。

监督过失是指处于让直接行为人不要处于过失地监督地位的人，违反该注意义务的过失。如工厂厂长因对现场工人的指挥、监督过失，致使工作人员疏忽大意，违反操作，引起爆炸事故的情况。管理过失是指管理者对人、财、物等管理不善而构成的过失。例如具有维护火灾自动报警系统职责的人由于疏于履行该义务，导致火灾，造成多数人死亡的场合。

四、 关于过失的学说

过失理论影响过失的构成要件。不同的过失理论，主张的构成要件不同。根据过失理论发展史，过失理论经历了旧过失理论、新过失理论、新新过失理论。

（一） 旧过失论

旧过失论采取心理责任论，认为过失是由于行为人不注意，即缺乏意识的集中与紧张，在心不在焉的心理状态下，对于可能预见的结果没能预见，由此产生漫不经心的危害而应负过失的责任。而规范责任论认为，责任的根据不仅仅是对行为人造成结果的心理关系的非难，而是对反规范违法行为的非难可能性。所以，过失不单纯是心理概念，应包括所谓违反注意义务之规范要素。由此形成了以规范违反说为核心理论的新的过失理论。

（二） 新过失论

新过失论以规范责任论为指导，认为对过失进行非难的实质，在于行为人违反了“法期待行为者服从其命令要求”

洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1982年版，第25页。

的具有社会相当性的注意义务规范。过失责任的根据在于行为人违反结果避免义务，其义务虽然包括认识、预见义务，但其核心是不避免结果的发生，即不为避免结果发生而采取适当的手段。由此，注意义务的中心，由结果预见义务转而为结果避免义务，过失犯罪的责任理论亦从“结果无价值”转而为“行为无价值”上。这种以避免结果为注意义务核心的过失理论，被称为“新过失论”。

林亚刚：《德、日刑法犯罪过失学说介评》，载《法学评论》2000年第2期。

新过失理论是以过失犯罪的形势变化为背景，以规范责任论为理论基础，以被允许危险的理论和信赖原则理论为前提，以期待可能性理论为理论核心。目前成为德、日刑法中的通说。

（三） 新新过失论（危惧感论）

20世纪60至70年代，公害现象成为日本日益严重的社会问题。以1974年日本最高法院对“森永奶粉砷中毒事件”一案的判决为契机，以藤木英雄为主要代表的日本刑法学者，提出了过失理论中颇有争议的“危惧感”说，亦称为新新过失论。新新过失论认为，对发生具体危害的预见可能性，不一定是必需的。只要具有特别慎重的安全注意态度，就此实施行为就会有危惧感、不安感的情况下，对行为人而言，应积极探知未知的危险，或者谨慎行动。如负担的这种义务有避免的可能，即使该种具体危害内容因行为当时是不可能预见的，也认为行为人有错误，令其负过失责任是合理的。因此，预见可能性如果是对具体的结果有预见，论以过失理所当然，但也未必要求具体性预见，对危险发生有危惧感就可以了。

〔日〕藤木英雄：《过失犯—新旧过失论争》，日本学阳书房1981年日文版，第33—34页。

对于新新过失论的理论，日本学者大多持否定态度，认为该观点存在重要问题：① 该说面临未知的危险的场合，刑事责任接近于结果责任；② 该说面临未知的危险场合，扩大了过失成立范围。

〔日〕藤木英雄：《刑法的争点》（新版），日本有斐阁1987年版，第96页。