一、 期待可能性概说

（一） 期待可能性的源起

期待可能性，肇始于德国帝国法院第四刑事部“癖马案”的判决。该案被告人是马车夫，自1895年起，他受雇于一家经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人发现其驾驭的其中一匹马时时用尾巴缠绕缰绳，并压低缰绳，妨碍被告人驾车。被告人虽多次要求雇主更换马匹，但未获准，迫于生计，只好服从。1896年7月19日，正当被告人驾车之时，该马突然绕住缰绳并用力下压，致被告人不能致御它，马车往前疾驰，终将一行人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告被告人无罪。检察官不服，提起上诉，案件移交德意志帝国法院。该法院驳回上诉，维持原判。理由是，要确定基于违反义务的过失责任，不仅要依据行为人当时可能并且已经认识到“驾驭有癖害之马可能伤害行人”，还要求以被告人处于当时的境遇，是否有向雇主提出拒绝驾车可能性。期待被告人不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令拒绝驾驭该马车，恐事实上不可能。因此本案被告不应负过失责任。简言之，由于不能期待被告人实施其他合法行为，所以，其行为不构成过失责任。

赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》中国人民大学出版社2000年版，第167—168页。

（二） 期待可能性的完善

随着规范责任论的演进，期待可能性理论也逐步完善。以“癖马案”为契机，弗朗克在其1907年所著的《关于责任概念的构成》一书中提出期待可能性概念，开创了期待可能性理论。后经德国学者J.Goldschmidt、B.Freudenthal等人努力，现已发展成为规范责任论中的核心理论。

目前，该理论在德国已经禁止乱用。耶赛克认为：“期待不可能这一超法规的免责事由，不论从主观上解释还是从客观上理解，都会减弱刑法的一般预防效果，导致法律适用不平等。因为所谓‘期待可能性’不是可能使用的标准。而且免责事由，根据法律明确的体系，设置着不能扩大适用的例外规定。甚至处于困难的生活状况下，即使强迫面对这种状况的人做多大牺牲，共同体也会要求服从法律。”

〔德〕耶赛克等：《德国刑法教科书·总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第392页。

二、 期待可能性的概念

所谓期待可能性，指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性。当具有期待可能性时，行为人故意或过失地实施了违法行为，应该受到谴责，须负刑事责任；当不具有期待可能性时，行为人即便故意或过失地实施了违法行为，也不应该遭到谴责，不负刑事责任。其实，期待可能性的实质在于对行为人的意志自由进行规范性评价，即客观条件是否允许其实施合法行为。当行为人无法进行意志选择时，便不应对他谴责。

姜伟：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第62页。

期待可能性是属于一般超法规责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论上有不同看法。德国的通说认为，缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础，或者说，缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规责任阻却事由。主要理由是，如果无限制地适用期待可能性理论，就可能导致刑法弹性过大。与此相反，日本的通说则认为，缺乏期待可能性是一般的超法规责任阻却事由。其理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性时，应解释为阻却责任。如果只将期待可能性理论作为刑法规定的责任阻却事由的解释原理，就不能充分发挥这一理论的作用。

三、 期待可能性的地位

行为缺乏期待可能性，对行为人不处以刑罚，但是期待可能性在犯罪论体系中处于何种地位，理论界仍有不同见解。

（一） 独立责任要素说

独立责任要素说认为，期待可能性是责任论中与责任能力、故意、过失平行的独立要素。1907年，弗兰克在《责任概念的构成》中提出，附随情状的正常影响责任的有无及轻重，即将期待可能性要素当作与心理责任论中的责任能力、故意、过失平行的责任要素。理由在于：首先，作为主观责任要素的故意、过失，与作为客观责任要素的期待可能性观念在性质上不同，前者是行为人的主观、心理内容，是责任原则的心理要素，后者从法规范的角度对处于具体状况下的行为人主观选择的评价，以故意或过失为前提，是责任的规范要素。其次，期待可能性与故意、过失在有责性中具有不同的机能。期待可能性反映责任非难程度，而故意、过失与责任非难程度没有直接联系。

（二） 故意过失要素说

故意过失要素说认为，期待可能性同故意过失一样为共同的构成要素，即欠缺期待可能性时，就不存在故意或过失。弗洛登塔尔主张把期待可能性置于故意过失的构造之内，认为期待可能性是故意过失共同的“伦理的责任要素”。

该学说理论依据是：第一，作为构成要件的故意、过失与故意过失责任严格区别开，前者纯粹取决于有无对犯罪构成事实的认识或预见，而不管其程度上的差异。期待可能性要作为积极的要素，不仅要说明有无责任的问题，还要阐明其程度。第二，不是出于故意或过失的行为不罚，这是各国刑法的一致规定，因而，当期待可能性因为没有成文法的依据而被当做“超法规性”时，即在故意过失之外承认其他责任要素，不仅与是制定法相抵触，也不能提供法条依据，所以不应被采用。

（三） 消极要素说

消极要素说，通常被称为责任阻却说，认为不存在期待可能性是消极要素，也就是说，如果存在责任能力、故意过失，就大致可以推定为存在适法行为的期待可能性，但是，也存在没有期待可能性的例外情形。责任能力以及故意过失等作为责任要素，和期待可能性在理论上绝非同平面上的并列，两者之间是前提和结论的关系。法律允许在行为者仅仅有责任能力和具备故意或过失时，推定有适法行为的期待可能性，即责任能力和故意、过失相互结合，构成责任的原则型。但是如果存在特殊例外情形，就应突破这种推定。例外情形也是基于法的思维，以一定的类型表现出来。综上所述，在大陆法系刑法理论中，大多数学者仍赞成将期待可能性置于责任论中讨论，认为这样比放在其他范畴之中更为妥当。

四、 期待可能性的判断标准

期待可能性判断应当采用的标准问题至关重要，但各国刑法学界历来在此问题上歧见纷呈，难以统一。传统的观点包括行为人标准说、平均人标准说、国家标准说、折中说，而类型人标准说则为晚近的学说。

（一） 行为人标准说

行为人标准说立足于被期待者的立场，认为应当以行为人本人能力为标准，判断在该具体行为情况下能否期待行为人采取其他的适法行为。该说受到的批判有：（1） 有导致弛缓法秩序的可能。（2） 造成极端的个别化，背离法秩序的统一性要求。（3） 确信犯常常因没有期待可能性而被认为无罪。

（二） 平均人标准说

该说认为，要根据一般人处在行为人情形之下来判断有无期待可能性，如果通常一般人可以实施合法行为，就认为该行为人有期待可能性；反之，则认为没有期待可能性。该说受到的批判有：（1） 平均人界限模糊，不利于实际判断。（2） 不能显示出刑罚的个别化原则。（3） 在某些方面也存在同国家标准说一样的缺点：一是强人所难；二是期待可能性标准也不免变成法官标准。

（三） 国家标准说

该说立足于国家立场判断期待可能性的标准，认为必须依照国家意志的统一要求，由现今国家所实施的法规作为期待可能性的标准，以决定行为人能不能采取具体的适法行为。其最明显的效果是可以确保法秩序的统一性不受破坏。对该说的批评有：（1） 不利于保障人权。（2） 不能够就期待可能性与具体客观情况之间所存在的动态发展关系作出公正的解释（3） 有导致扩大国家主义的危险。

（四） 折中标准说

（1） 以国家（法规范）标准为基础的折中说。（2） 以行为人标准为基础的折中说。（3） 侧重于平均人标准的折中说。此学说主张，期待可能性的标准应该以平均人为基础，而适当参酌其他的标准。

（五） 类型人标准说

此说认为应以行为人本身所属的类型人（如本人的年龄、性别、职业、经历等）作为判断期待可能性有无的标准。类型人标准说是在学者们对行为人标准说和平均人标准说不断改进的基础上产生的。

谢望原、邹兵：《论期待可能性之判断》，载《法学家》2008年第2期。

五、 因期待不可能的责任阻却事由

（一） 刑法上的责任阻却事由

外国刑法中关于期待不能而阻却责任的事由有不同规定。《韩国刑法典》规定的责任阻却事由主要有：

（1） 刑法总则中规定的因期待不能阻却责任的事由：受胁迫的行为、防卫过当、避险过当、自救过当。因期待不能或者期待可能性减小而阻却责任或者减小责任。

（2） 分则中规定的因期待不能而阻却责任的事由：亲属间窝藏犯罪人和毁灭证据的行为，取得伪造货币后明知使用伪造货币并使用的刑罚较轻。

（二） 超法规的责任阻却事由

尽管没有刑法的规定，但是以期待不可能性为阻却责任的超法规责任阻却事由有如下情况

〔韩〕李在祥：《韩国刑法总论》，〔韩〕韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第309—311页。

1. 依绝对拘束力的命令

对于上级公务员的违法命令，误认为合法命令，因不知命令违法而实施，阻却违法。若行为人明知命令违法，但该命令有绝对拘束力，则行为人虽不能阻却其行为的违法性，但可以阻却或者减轻责任。

2. 义务冲突的情形

在同时履行义务相冲突的情况下，行为人为履行低价值的义务而怠慢高价值的义务时，行为人的行为是违法的，但是由于不具有期待可能性而阻却责任。在义务冲突成为责任阻却事由时，并非要求冲突的义务必须是法律义务。具体有以下情况：

（1） 行为人错误理解冲突义务的顺序，本欲履行高价值的义务却履行低价值的义务时，构成禁止的错误。因此，在有正当理由的错误时，必须阻却责任。

（2） 行为人虽然知道是低价值的义务，但因为迫不得已的事由而履行了低价值的义务时，因为没有期待可能性，可以阻却责任。

（3） 在客观的法律秩序或者社会伦理秩序的观点上应履行高价值的义务，但行为人因为个人宗教或者伦理观而履行了低价值的义务时，是确信犯。在该情况下也有解释为阻却责任的见解。但是通常认为不仅不阻却违法，也不能阻却责任。

3. 当生命及身体以外的法益受胁迫的行为

对于自己或者亲属的生命及身体以外的自由、贞操或者财产等，因物理防御而为的受胁迫的行为，尽管不符合刑法总则中关于受胁迫行为的规定，但是在这种情况下可以比照责任阻却事由的基本原理，在没有期待可能性时，也认为是超法规的责任阻却事由而阻却或者减轻责任。