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从“吴嘉玲案”看香港法院“违宪审查权”及其限度

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第一作者:田瑶

作者简介:田瑶,中国政法大学法学院副教授

人大复印:《台、港、澳研究》2013 年 02 期

原发期刊:《比较法研究》2012 年第 6 期 第 146-158 页

一、居港权系列案件:背景及问题

自20世纪80年代中国政府实行改革开放的政策以来,内地与香港交流日益密切,港人在内地结婚生子或者婚外生子的现象时有发生,而内地居民进入香港长期居住并获得居留权的也不在少数,由此产生的问题是,港人或者成为香港居民的内地居民在内地出生的子女是否能作为香港永久性居民而享有居留权,并以此身份不受阻碍地进入香港居住?1997年7月1日以前,香港居民在中国内地所生子女并不享有到港居留的权利,他们只能向内地的出入境管理机构(即公安机关)申请移居香港的“单程通行证”,但基于内地实行的“定额制”,通常要轮候多年或十多年。①

香港回归后,基于《香港基本法》的实施,港人内地所生子女被赋予了永久性居民身份,从而享有居留权。根据相关的法律与实践,对港人内地所生子女居留权问题的处理可以分解成两个环节:辨明身份(即确认权利存在)和进入香港定居(即实现享有之权利)。辨明身份由香港的入境事务处负责,但内地的公安机关也参与其中。声称享有居留权的内地居民(由于港人内地所生子女出生在内地,因此在其权力被确认前,其仍是内地居民)不能直接向香港入境事务处提交申请,只能通过向内地县级以上公安机关申请“单程证”的方式提出申请,内地公安机关确定其身份、国籍及其父母的婚姻有效后,会将其申请转递香港入境事务处。入境事务处依据香港临时立法会1997年7月1日制定的《人民入境(修订)(第2号)条例》判断申请人是否符合规定并享有居留权。如果辨明其确实享有居留权,入境事务处将会发给其一份“居留权证明书”,该文件通过内地出入境机构转交到申请人手中。

对于已确认享有居港权的内地居民而言,实现权利还必须遵循内地法律建立的定额制度。《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》第5条规定:“内地公民因私事前往香港、澳门定居,实行定额审批的办法,以利于维护和保持香港和澳门的经济繁荣和社会稳定。”《基本法》制定后,“定额制”被纳入《基本法》中。《基本法》第22条第4款规定,“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续,其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。”现行实践是,按每天150名的数量对所有享有权利的居民进行时间排序,只有轮到该居民才可获得内地出入境管理机关颁发的“单程证”。是否发“单程证”以及具体如何操作都是内地公安部门单方面负责,香港的入境事务处并无参与。香港临时立法会1997年7月10日制定的《入境(修订)(第3号)条例》(从该年7月1日起实施)第2AA(1)条规定,港人内地所生子女依据《人民入境(修订)(第2号)条例》附表1第二段规定②享有居留权的,只有将入境事务处发予的“居留权证明书”粘贴在内地出入境管理机关颁发的“单程证”上,才能进入香港实现其居留权,并依此向入境事务处申请永久性居民身份证。

对处理港人内地所生子女居港权问题的制度可概括如下:(1)该内地居民在其居住地向其户口所在地县级以上公安机关申请“单程证”;(2)公安机关初步审核后,将申请转递香港入境事务处,由其判明是否是香港永久性居民,是则颁发“居留权证明书”;(3)公安机关根据定额制度给那些被确认为香港永久性居民的申请者颁发“单程证”;(4)在注销内地户口后,持“单程证”者将“居留权证明书”粘贴其上,进入香港实现其居港权,并向入境事务处申请香港永久性居民身份证。

居港权系列案件最主要的争议在于:“单程证”制度是否侵犯了港人内地所生子女根据《基本法》第24条享有的居留权,即“单程证”制度是否违反了《基本法》?以“吴嘉玲案”③为例,四名当事人除张丽华外,其余三名(即吴嘉玲、吴丹丹、徐权能)根据上述“2号条例”规定都享有居留权,但由于他们没有获得内地公安机关颁发的“单程证”而通过非法途径入港,香港入境事务处将他们逮捕并限令他们在规定时间内离港。于是,他们向香港的法院提出起诉,要求判定其权利不受“单程证”制度限制。香港高等法院原讼法庭及上诉法庭皆判决“单程证”制度基于《基本法》第22条第4款之规定而“合宪”;终审法院最终推翻两个下级法院的判决,认定“单程证”制度不能限制港人内地所生子女的居港权,他们只要符合《基本法》第24条第2款规定即可来港实现居留权,不必获得内地公安机关颁发的“单程证”。终审法院在推理过程中,对香港法院是否有“违宪审查权”及其范围进行阐述和宣明,由此引发了内地与香港各界人士的激烈争辩,并导致全国人大常委会与香港终审法院间的“宪法危机”。

二、“吴嘉玲案”与香港法院“违宪审查权”

在“吴嘉玲案”判决中,对于香港法院的“违宪审查权”及范围,终审法院的措辞明确且强硬:

61.在行使《基本法》所赋予的司法权时,特区的法院有责任执行及解释《基本法》。毫无疑问,香港法院有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合《基本法》,倘若发现有抵触《基本法》的情况出现,则法院有权裁定有关法例或行为无效。法院行使这方面的司法管辖权乃责无旁贷,没有酌情余地。因此,若确实有抵触之情况,则法院最低限度必须就该抵触部分,裁定某法例或某行政行为无效。虽然这点未受质疑,但我等应藉此机会毫不含糊地予以阐明。行使这方面的司法管辖权时,法院是按《基本法》执行宪法上的职务,以宪法制衡政府的行政及立法机构,确保它们依《基本法》行事。

62.一直引起争议的问题是,特区法院是否具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为(以下简称为“行为”)是否符合《基本法》,以及倘若发现其抵触《基本法》时,特区法院是否具有司法管辖权去宣布此等行为无效。依我等之见,特区法院确实有此司法管辖权,而且有责任在发现有抵触时,宣布此等行为无效。关于这点,我等应藉此机会毫不含糊地予以阐明。

从“责无旁贷”、“没有酌情余地”、“毫不含糊”、“执行宪法上的职务”等措辞可以看出,终审法院是以坚定不移的语气在宣明法院的“违宪审查权”,并将该权力延伸至全国人大及其常委会立法行为。终审法院如此郑重其事在一个案子的判决中宣明香港法院的“违宪审查权”,甚至可以说是“确立”香港法院的“违宪审查权”,有其历史及现实的原因。

香港违宪审查制度的建立与中英双方围绕香港的政治斗争密切相关。1991年之前,从宪制框架而言,法院有违宪审查权,但由于司法机关权力较弱,无法审查行政和立法,而在实践中法院也从未行使过违宪审查权。④中国政府从1985年开始制定香港《基本法》,而根据《联合声明》的规定,港英政府不能对香港制度进行大的变革,以免与《基本法》抵触;而《基本法》1990年通过之后,香港制度改革也不能抵触《基本法》。但英方也采取了针对性的措施:以“*”事件为由在《基本法》通过后对香港制度进行了改变——颁布《香港人权法案条例》、修改《英皇制诰》第7条。⑤修订后的《英皇制诰》第7条(即所谓“凌驾条款”)规定,香港立法机关不得在1991年6月8日以后制定与《公民权利和政治权利公约》所规定的人权保障条款相抵触的限制人权的法案,《香港人权法案条例》因此拥有凌驾香港立法的地位,法院从而可以据此审查香港立法。此后,香港的法院积极行动起来,在实践中通过判例确立了法院的“违宪审查权”。

中国政府明确反对港英政府1991年的法律修订。1997年全国人大通过“决定”,规定香港回归后“凌驾条款”将因违背《基本法》而无效。⑥由于该“凌驾条款”乃是回归前香港法院行使“违宪审查权”的法律基础,因此,该条废除后,香港法院已失去行使“违宪审查权”的法理基础,《基本法》框架下香港法院的违宪审查权需要重新在法理上和制度上确立依据。因此,在“吴嘉玲案”中,终审法院以终审判决的形式确认了香港法院的对香港立法的“违宪审查权”,并将法院的司法管辖权扩张至全国人大立法。

对于香港法院是否拥有对香港立法的“违宪审查权”,争议并不大,真正的问题在于,香港法院是否有权审查全国人大及其常委会立法的“合宪性”(即是否符合《基本法》),是否有权宣布全国人大及其常委会立法因抵触《基本法》而无效(香港承接英国普通法理念,所谓宣布法律无效仅指该法律在本地法院不被适用,而不影响在其他地区的效力)。终审法院在“吴嘉玲案”判词中明确表示,“依我等之见,特区法院确实有此司法管辖权,而且有责任在发现有抵触时,宣布此等行为无效。关于这点,我等应藉此机会毫不含糊地予以阐明。”⑦随后,法院给出了4个论证。

其一,香港法院认为全国人大及其常委会的立法行为属“主权国行使主权的行为”,由于法院的“违宪审查权”来自《基本法》,而《基本法》是全国人大根据中国《宪法》制定,因此法院的“违宪审查权”源自“主权国”,能够审查“主权国”行使“主权”的行为(即全国人大的立法行为)。终审法院在这里的逻辑并不清楚。因为“源自主权国”,所以即便全国人大及其常委会的行为是“主权国行使主权的行为”,法院也可以审查。但是,既然《基本法》乃是基于“主权国行使主权的行为”产生的,那么,根据《基本法》产生的权力显然不能去管辖那个作为其效力渊源的“主权国行使主权的行为”。《基本法》第2条也明确规定了香港的独立的司法权和终审权来自全国人大的授予,被授权者以该被授予的权力去审查授权者的行为显然缺乏正当性和逻辑性。⑧

其二,《基本法》性质和效力“与其他宪法一样”,即使全国人大及其常委会立法行为抵触《基本法》,特区法院应进行审查并宣告无效。⑨根据法院的观点,《基本法》乃是特区的“宪法”,⑩而作为对比的“其他宪法”指什么样的宪法呢?考虑特区的地位,此处姑且以美国的宪法作为参照。如果所谓的“其他宪法”指的是类似州宪法的地区性宪法的话,那么州宪法效力并不能高于美国国会制定的法律;(11)即便当今世界各国存在以地区宪法判令国家立法机关立法无效的情况,也不能达到使该国国家立法机关所立的“任何”与该地区宪法抵触的法律无效的程度。并且,根据中国《宪法》第62条规定,审查全国人大常委会的立法行为及宣告其无效的权力在全国人大。而关于审查全国人大立法的权力,《宪法》虽然没有规定,但由于全国人大乃是国家最高权力机关,可以认为,审查全国人大立法的权力只能属于全国人大自身,其他任何国家机关因为从属于它而不可能对其行为进行审查。

其三,《基本法》第159条第4款规定,对《基本法》的任何修改不得抵触中国对香港的“既定的基本方针政策”,“为了行使司法管辖权去执行及解释《基本法》,法院必须具有上述的司法管辖权去审核全国人民代表大会及其常务委员会的行为,以确保这些行为符合《基本法》。”(12)对第159条,终审法院的思路是:除非法院有权根据第159条去审查全国人大的立法行为,否则该条形同虚设。佳日思教授也认为,如果特区法院无权审查全国人大及其常委会立法,“这意味着自治或居民的权力没有真正的保护。也没有途径来确保香港与内地之间的‘界限’。与其他的自治体制不同,如果地方法院没有管辖权,任何人不能诉诸全国性或联邦法院。在任何情况下,都没有途径挑战内地法律或行为,因为法院不仅仅在说它没有管辖权,而且还说内地无所不能为。”(13)也即,终审权已经赋予香港的法院,如果香港居民认为全国性法律侵犯了其利益并在庭审中提出,而法庭拒绝处理时,那么该居民已无法再挑战该法律。这里没有联邦法院,而最高人民法院则无权受理。并且,如果终审法院对全国人大及其常委会立法没有管辖权,那么全国人大及其常委会完全可以通过制定与《基本法》冲突的法律或修改《基本法》的方式改变《基本法》的规定与架构,而香港政府与人民几乎将对此束手无策。(14)不过,根据《联合声明》及《基本法》的规定,中央政府必须遵守《基本法》,这不仅仅是一项国内法上的义务,还是一项国际法上的义务,所谓“内地无所不能为”的说法显然过于夸张。

其四,基于“新制度”(《基本法》下的香港法律体系)的实施,港英时期香港法院不能审查主权行为的限制被废止了,法院获得了一种可以审查主权行为的“宪法赋予的司法管辖权”(Constitutional jurisdiction),可以审查全国人大及其常委会的立法行为。终审法院该观点基于其“武断性”而受到各方的批评。(15)“判词承认全国人大及其常委会的立法行为是主权行为,同时也承认香港回归前法院不能质疑英国议会立法,但却武断地说,现在可以不受这个限制,这是殖民地的东西。如果这种逻辑成立,法院就可以任意废除香港原有法律(黑体系引者加)。”(16)“这种逻辑”指的是这两个条文给了终审法院这样一种空间:若先前的实践对法院不利时,法院可依据《基本法》第8条拒绝承认其有效性,若先前实践对其有利,则论证其有效性。法院未必会完全采取这样的立场,但“吴嘉玲案”判决中的“武断”却显示了这样的可能性,因此内地法律专家提出严厉批评。

但是,应当注意的是,全国人大常委会同样拥有采取这立场的权力。《基本法》第160条第1款规定,“香港特别行政区成立时,香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外,采用为香港特别行政区法律,如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定的程序修改或停止生效。”(17)根据该条,全国人大常委会可以根据其立场废止或认可先前的实践。尽管

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