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论检察机关的法律职能

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陈瑞华 教授

北京大学 法学院

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第一作者:陈瑞华

作者简介:陈瑞华,法学博士,北京大学法学教授,长江学者

人大复印:《诉讼法学、司法制度》2018 年 05 期

原发期刊:《政法论坛》2018 年第 20181 期 第 3-17 页

关键词: 检察监督/ 提起公共诉讼/ 行政监督/ 诉讼监督/ 司法审查  Procuratorial Supervision/ Bringing the Public Lawsuit/ Administrative Supervision/ Litigation Function/ Judicial Review/

摘要:司法改革的深入推进,使检察制度面临严峻的挑战,同时也给检察机关带来了新的机遇。作为国家利益和社会公共利益的代表,检察机关通过行使诉讼职能和监督职能,来维护国家法律的统一实施。在这两项职能发生分离的情况下,检察机关的诉讼职能主要体现在提起刑事公诉和提起公益诉讼这两个方面,其监督职能则不再包括传统意义上的“刑事法律监督权”,而主要保留了“行政监督”与“诉讼监督”这两种形态。在行使诉讼职能和监督职能之余,检察机关还保留了司法审查职能,也就是代表国家和社会对侦查机关的强制措施和强制性处分行为进行合法性审查的权力。目前,这种职能已经逐渐朝司法化方向发展,但仍然有较大的发展空间。

一、问题的提出

根据我国的人民代表大会制度,人民代表大会属于国家权力机关,在人民代表大会的监督下,各级政府行使行政权,法院行使审判权,检察院则行使法律监督权。通常说来,监督属于我国人民代表大会制度的基本职能,也就是为维护国家宪法和法律的实施,防止行政机关、司法机关滥用权力,通过法定的方式和程序,对这些国家机关实施检查、调查、督促、纠正、处理的强制性权力[1]。在人民代表大会行使最高监督权之外,检察机关作为“法律监督机关”,也负有维护国家法律统一实施的职能,对于行政机关、审判机关违反法律的行为,负有调查、纠正和处理的职权。但相比之下,人民代表大会基于其特殊的宪法地位,行使最权威的监督权;检察机关的法律监督则具有专门性、具体性和专业性,主要侧重从办理刑事案件的角度对国家机关和国家工作人员是否依法行使职权进行法律监督[2],其主要职责在于监督法律实施,维护国家法制的统一①。

长期以来,围绕着检察机关的法律监督地位及其行使法律监督权的方式等问题,法学界一直存在着一些分歧和争论。在针对国家公职人员的法律监督领域,研究者对检察机关所享有的立案侦查权、逮捕权、提起公诉权以及抗诉权究竟是否属于监督权问题提出了异议,甚至对检察机关行使职务犯罪侦查权、批准逮捕权的正当性提出了一些质疑。而在诉讼监督领域,不少研究者认为检察机关作为行使诉讼职能的国家专门机关,享有批准逮捕权和公诉权,在对侦查机关、法院、执行机关进行法律监督过程中,始终存在“谁来监督监督者”的问题;检察官在提起公诉和支持公诉过程中,享有一些远远超过被告方的权利和地位,有违控辩对等原则;检察机关以法律监督者干预法院的审判活动,成为事实上的“法官之上的法官”,有损法院的尊严,违背审判独立原则[3]。在对检察机关的法律监督权提出批评的同时,不少研究者还对检察机关对法院的民事审判和行政审判进行诉讼监督的合理性提出了质疑[4]。对于这些批评和质疑,最高检察机关的一些权威人士不断地作出回应,注重从我国特有的人民代表大会制度的角度,对检察机关的法律监督地位的正当性做出辩解,甚至将部分研究者所持的“审判中心论”归结为西方“权力分立与制衡”的政治体制的产物,从而从政治的角度对其予以批驳[5]。可以说,有关检察机关法律监督的正当性和法律监督方式等问题的争论,一直没有平息,也没有得到理论上的解决。

理论是灰色的,但实践之树却是常青的。自2014年新一轮的司法体制改革启动以来,一系列新的制度安排通过“顶层设计”在全国范围内得到推行。其中,与检察机关法律监督地位密切相关的改革方略主要有三个:一是“以审判为中心的诉讼制度改革”的全面启动;二是国家监察体制改革的试点和逐步推行;三是民事公益诉讼和行政公益诉讼制度的全面实施。

按照最高法院的改革方案,刑事诉讼要以“庭审实质化改革”为核心,强化证人、鉴定人、侦查人员出庭作证和律师辩护为重点,着力推进庭审制度改革。通过贯彻证据裁判原则、无罪推定原则以及直接和言词原则,发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用,确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭,并将法院的定罪标准作为刑事诉讼各阶段所要遵循的统一标准,督促和倒逼侦查机关、检察机关遵守法律程序和证据标准。②可以说,审判中心主义的改革方案一旦实施,检察机关就要从指控方的角度承担证明责任,与被告方进行平等的举证、质证和辩论,并承担因“举证不能”所引发的诉讼后果。这种改革势必推动检察官的“当事人化”,其诉讼监督地位也会受到一定的削弱。

2016年12月25日,全国人大常委会作出在北京、山西、浙江三省市试点国家监察体制改革的决定,在这些地区按照行政区划设立三级监察委员会,行使国家监察权。试点地区监察委员会主任由本级人民代表大会选举产生,监察委员会副主任和委员则由监察委员会主任提请本级人民代表大会常委会任免,监察委员会对本级人民代表大会及其常委会和上一级监察委员会负责,并接受监督。与此同时,试点地区监察委员会对本辖区所有行使公权力的公职人员依法实施监察,履行监督、调查和处置职责,调查“涉嫌贪污贿赂、利用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资产等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定”,可以采取“谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施”[6]。

随着国家监察体制改革的全面推行,我国的政权组织形式将发生一些重大的变化,原来的人民代表大会领导下的“一府两院制度”将被“一府一委两院制度”所取代,各级政府、监察委员会、法院和检察院将由同级人民代表大会产生,向人民代表大会负责和报告工作,并接受人民代表大会的监督[7]。与此同时,各级监察委员会所行使的“监察权”,将本级全部行使公权力的公职人员纳入监察范围,并将其职务违法和职务犯罪问题作为调查和处置的对象,这既包括对全部公职人员行政违纪违法行为的查处,也涵盖了对这些人员职务犯罪行为的侦查。这样,监察委员会就拥有了针对公职人员的广泛监察权,原来由检察机关所行使的职务犯罪侦查权将全部被移交给监察委员会。这种由各级监察委员会针对全部公职人员所行使的“监察权”,也对检察机关的法律监督权带来了极大冲击。人们普遍提出疑问:失去了职务犯罪侦查权的检察机关,究竟如何针对公职人员行使法律监督权呢?

不仅如此,2015年7月1日,全国人大常委会通过了关于授权最高人民检察院在十三个省市开展公益诉讼试点工作的决定。根据该项决定,最高人民检察院被授权在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权转让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼指点。③经过为期两年的试点,2017年6月27日,全国人大常委会通过了修改后的民事诉讼法和行政诉讼法,检察机关可依法对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为提起民事公益诉讼,也可以对生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为的情况提起行政公益诉讼。④至此,我国以立法形式正式确立了检察机关提起公益诉讼的制度。

民事公益诉讼和行政公益诉讼制度的建立,标志着我国检察机关可以“公益诉讼人”的身份,作为国家利益和社会公共利益的代表,提起公益诉讼,启动一场特殊的民事诉讼或行政诉讼。由于这类诉讼的被告方要么是造成不特定人利益受到损失的个人或者企业,要么是给国家利益带来重大损失的行政机关,因此,检察机关在维护国家利益和社会公共利益的同时,也可以通过行使诉权的方式来参与民事诉讼和行政诉讼。这显然是对传统民事审判和行政审判监督方式的重大发展,也是对行政机关实施法律监督的新途径。

司法改革的实践呼唤着新的法学理论。面对上述一系列涉及检察机关法律职能问题的改革实践,我们与其固守原来的一些理论观点,在“法律监督的正当性”以及“法律监督的途径”等问题上钻入理论的“牛角尖”,展开一些可能永远找不到答案的理论争论,倒不如认真地关注当前正在得到全面推行的改革,从中发现我国检察制度发展创新的新契机。根据从经验到理论的研究方法,我们作为理论研究者,应当关注各项改革的实际效果,并对其进行理论上的反思,发现一些带有规律性的制约因素,从而对我国检察机关的法律职能做出新的理论定位。

有鉴于此,本文拟从司法改革的角度,对我国检察机关的职能定位做出新的思考。笔者将对我国检察机关的法律监督地位进行理论上的反思,将检察机关定位为“国家利益和社会公共利益的维护者”以及“国家法律统一实施的监督者”。在此基础上,笔者将重新讨论检察机关的诉讼职能、监督职能以及司法审查职能。本文所要论证的论题是,检察机关惟有将维护国家利益和社会公共利益作为出发点,惟有将自身定位为法律统一实施的维护者,才能与时俱进,在未来的宪法体制和司法体制中寻找到适当的法律地位,避免已经出现的法律危机。

二、检察制度面临的主要挑战

我国宪法确立了检察机关的“法律监督”地位,这意味着检察机关负有维护国家法律的统一实施、纠正破坏法制行为的职责。但是,相对于人民代表大会的最高监督权以及监察机关对公职人员的监察权而言,检察机关的法律监督却是具有局限性的一种监督方式。这主要表现在,检察机关所从事的监督不是通常所说的“一般监督”,不是宪法意义上的至高无上的监督,也不是专门针对国家机关和国家工作人员的纲纪监督,更不是自上而下的单方面监督。不仅如此,检察机关从事法律监督的手段和方式也是具有局限性的。

首先,我国的宪政体制决定了检察机关的监督不是“一般监督”。

新中国成立之初,受苏联检察理论的影响,我国1954年宪法一度有检察机关“对国家机关和国家工作人员是否遵守法律,行使检察权”的规定,并授权检察机关“对国家机关的决议、命令和措施是否合法实行监督”[8]。但基于当时的中国政治体制和社会环境,这种针对国家机关和国家工作人员的“一般监督”,不仅面临较大的争议,而且几乎从来没有得到真正的落实。1982年宪法根据我国的基本政权组织形式,尽管确立了检察机关的“法律监督”地位,但取消了检察机关对“国家机关的决议、命令和措施是否合法施行监督”的职权,并将此职权改由国家权力机关行使。但是当时的检察院组织法仍赋予检察机关“对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权”的职权。而对国家机关和国家工作人员的法律监督,仍然是检察机关的重要职能。只不过,检察机关对于国家机关和国家工作人员的一般违法案件并不行使监督权,而主要对违反刑法、需要追究刑事责任的案件行使“检察权”[2]。

自1982年以来,检察机关对国家机关和国家公职人员的“一般监督”,再也没有得到恢复。从监督的对象来看,检察机关的法律监督大体分为两个部分:一是针对普通国家公职人员的刑事法律监督,也就是对其贪污贿赂罪和渎职侵权罪行使检察权,这种检察权可以包括立案、侦查、逮捕、提起公诉等各个方面,意味着对国家公职人员的职务犯罪行为启动刑事追诉程序;二是针对公安机关、法院和刑事执行机关的诉讼法律监督,也就是对这些机关在刑事诉讼中行使的立案、侦查、审判、执行等诉讼权利是否合法进行监督,当然也要对法院在民事审判和行政审判中是否合法进行法律监督。这种统摄了“刑事法律监督”和“诉讼法律监督”的“双轨式”法律监督模式,一直持续到国家监察体制改革启动之前。

其次,检察机关的法律监督不是惟一的监督,更不具有至高无上的权威地位。

在我国的宪政体制中,“法律监督”具有多方面的含义,且具有多元化的制度体系。宪法在确立检察机关的“法律监督”职能的同时,还确立了人民代表大会的最高监督地位。无论是各级政府、法院、检察院,还是新成立的监察委员会,都要由人民代表大会产生,向其负责,还要接受人民代表大会的监督。对于上述国家机关,人民代表大会及其常委会主要通过听取和审议工作报告、执法检查和专项质询等方式,进行最具权威性的监督。相对于人民代表大会的最权威监督而言,检察机关的法律监督带有专门性、具体性和专业性,并且这种监督工作本身还要受到人民代表大会及其常委会的监督。

相对于人民代表大会的监督地位而言,检察机关的法律监督并不具有至高无上的权威性,也不是自上而下的单方面监督,而只属于一种专门性的监督活动。迄今为止,检察机关主要通过参与诉讼活动,对侦查机关、法院和执行机关的诉讼活动进行监督,以维护诉讼法的有效实施。这种诉讼监督职能尚未发生明显的变化。至于其他方面的法律监督职能,则已经和正在发生重大变化。

再次,检察机关不再通过立案侦查的方式来对国家工作人员进行法律监督,其所行使的“刑事法律监督”职能走向终结。

随着国家监察体制改革的推进,国家监察委员会对所有国家公职人员逐步拥有了“全方位的监察权”,也就是对国家公职人员的行政违纪、违法、犯罪行为拥有全面的监督权,可以通过启动行政监察、刑事立案、侦查等各种方式,来调查、处置其违法犯罪行为。这种国家监察制度的构建,标志着我国政治体制和政权组织形式发生了重大变化。甚至就连检察机关内部的检察官本身,都成为各级监察委员会进行“全方位监察”的对象[9]。

检察机关不再对国家公职人员的职务犯罪案件行使立案侦查权,这意味着自1982年宪法实施以来检察机关对国家机关工作人员的法律监督职能再度受到削弱。尽管在称谓上可能存在一些争议,但监察委员会所行使的“监察权”实际具有法律监督权的性质,并在行使法律监督权方面替代了检察机关。由于这种监察机构被冠以“监察委员会”的名称,涵盖了行政监察和刑事侦查等各种法律职能,具有对国家公职人员进行全方位法律监督的覆盖面,也具有直接采取强制措施和强制性调查措施的权威,因此将具有极大的权威性和威慑力。相比之下,检察机关通过对国家公职人员进行立案侦查来实施的刑事法律监督,则不复存在了。

最后,检察机关从事法律监督的方式和手段具有较大的局限性。

在针对职务犯罪案件的立案侦查权被转交监察机构之后,检察机关的法律监督手段将变得十分有限,且存在不少争议。对国家公职人员涉嫌犯罪的,检察机关仍然保留审查批准逮捕和提起公诉这两项职权,但这些权力究竟是不是“法律监督权”,存在极大的争议。而在诉讼监督方面,检察机关对于侦查机关、法院、执行机关的监督,只剩下提出检察建议,提出纠正违法通知、排除非法证据、提起抗诉等“柔性监督手段”。至于那种针对国家公职人员的立案侦查权,作为一种“刚性监督手段”,则永远不复存在了。

目前,检察机关对国家公职人员的逮捕权和公诉权,究竟应否被纳入法律监督的范畴,这是存在争议的。其实,假如仅仅根据涉嫌犯罪的人是否为国家公职人员的标准,来确定逮捕权和公诉权是否属于法律监督权,这本身在理论上是难以自圆其说的。假如将这两种手段算作法律监督手段的话,那么,检察机关对其他犯罪嫌疑人、被告人的审查批捕和提起公诉,岂不都属于“刑事法律监督”了吗?假如检察机关对公职人员审查批准逮捕、提起公诉都属于“法律监督”的话,那么,法院对公职人员的审判以及刑罚执行机关对公职人员的刑罚执行,岂不也属于“法律监督”了吗?更何况,公诉权是全世界检察机关都享有的一项无争议的职权,是检察机关代表国家利益和社会公共利益行使诉权的标志,这与传统意义上的“法律监督”没有直接的关系。而逮捕则是检察机关对嫌疑人、被告人采取的旨在剥夺人身自由的强制措施,目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行,避免那些可能妨碍刑事诉讼的情形发生。无论是公诉还是逮捕本身,都只是一种程序性措施,而不具有惩罚性,更不属于刑事处罚措施。对嫌疑人、被告人采取逮捕和提起公诉措施,属于典型的提起刑事诉讼的活动,这跟“行使法律监督权”又有多大关系呢?

而在诉讼法律监督权的行使方面,检察机关的监督手段则有提出检察建议,提出纠正违法通知、排除非法证据,提起抗诉等手段。其中,提出检察建议,提出纠正违法通知、排除非法证据等手段,带有“柔性监督”的性质,没有太大的国家强制力。而对法院裁判的抗诉,究竟是否属于法律监督手段,这在理论上一直存在争议。至少,对于一审法院未生效裁判的抗诉,多多少少带有行使公诉权的性质,具有“公诉权的延伸”的效力。而检察机关针对非国家公职人员涉嫌犯罪案件的一审裁判的抗诉活动,主要是为着追求有利于国家利益的诉讼结局,这又能有多少“法律监督”的成分呢?

三、检察机关的职能定位

迄今为止,我国宪法仍然保留了检察机关的“法律监督”地位。但是,单纯从字面和语义上进行解读,这种“法律监督”又会给人造成误解。对于检察机关的法律职能,应当着眼于司法体制改革的视野,从发展的角度,并根据检察机关实际履行的法律职能,来做出切实有据的解释。

经验表明,要对检察机关的法律职能作出准确的认识,就应当根据司法活动的基本规律,考虑到检察机关实际履行法律职能的情况,为检察机关确定一个符合我国政权组织形式的准确定位。在笔者看来,在人民代表大会制度之下,政府履行行政管理职能,监察委员会履行对国家公职人员的全方位监察职能,法院履行司法裁判职能,而检察机关则行使“检察监督”职能。也就是说,检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表,维护国家法律的统一和有效实施;对于行政机关、监察机构和法院严重违反法律的行为,检察机关可以通过行使诉权的方式加以调查,并督促其加以纠正。检察机关的这一“检察监督”,并不是一般意义上的“法律监督”,而具有以下几个方面的特征。

首先,检察机关是国家利益和社会公共利益的维护者,这就与各级政府作为行政利益的维护者具有了本质区别。

一般来说,政府是行政利益的代表者,而检察官则主要是国家利益的代表者。从理论上说,政府也应代表国家利益和社会公共利益,但从现实的角度看,政府通常代表的是较为短期、局部的国家利益,而经常与国家的长期性利益、全局性利益发生冲突。无论通过怎样的方式上台执政,每届政府都有法定的任期,也都有任期内的特定执政理念和目标。这些理念和目标经常与国家长期的利益存在矛盾。不仅

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