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两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督之归位

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秦前红

武汉大学

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第一作者:秦前红

作者简介:秦前红,武汉大学法学院教授,博士生导师

人大复印:《诉讼法学、司法制度》2018 年 05 期

原发期刊:《东方法学》2018 年第 20181 期 第 170-189 页

关键词: 法律监督/ 行政检察监督/ 诉讼监督/ 公共行政/ 地方立法/

摘要:法律监督是维护法律完整统一正确实施的国家宪制职能,监督对象应从“法律实施”层面出发而不限于诉讼监督。核心价值不明、规范内涵有误、范畴存在偏差,是阻碍行政检察权能回归的理论困境。以活动“属性”为一级分类标准,围绕“公共行政”展开的行政检察监督和围绕“司法裁判”展开的诉讼监督是构成狭义上法律监督的两个“周延且互斥”的一级下位概念。公权性、外部性、受控性和执行性是“公共行政”的四个关键要素。行政检察监督仍需基于一定限度,即遵循人大制度、程序性控制为主、限于公权领域外部行为、不直接涉及个人和公共法益减损。以“主体”为二级分类标准,行政检察监督是对“多方主体”实施公共行政的控制。行政执法、行政司法、一般行政规范性文件和反腐败执法应接受行政检察监督,监察委调查活动虽有属性之争,但难逃法律监督序列,并涤除行政机关刑侦活动、监所活动和行政诉讼,最终在规制国家公权、构建检察权威和保障公民权利之间寻求价值平衡。行政检察监督的可能走向是发挥审查要求提请权协助合宪性审查。

检察权突破公诉和侦查职能而扩张至监督领域乃我国特色检察制度重要表征。现行《宪法》和1979年《人民检察院组织法》规定,人民检察院是国家法律监督机关,依法独立行使检察权。从“一般监督”到“法律监督”,我国检察院的职权已有一定程度限缩,主要指公诉权、侦查权和狭义法律监督权(即不含公诉和侦查,下同),该设定符合我国一元宪制结构。“法律监督”是一种源于宪法、位列人大监督之下的宪制职能,旨在监督宪法法律正确统一实施、促进政令通畅和维护中央权威。如果立足于立法、行政和司法三分原则和人大制度根本遵循,“狭义法律监督”应当是一种专门法律监督机关对国家立法权之外的国家职权及其活动是否正确统一实施法律的监督。但是目前它的内部逻辑还比较混乱,尤其是长期以来我国法学界和实务界对行政检察监督存在较大认知偏差。

当前我国实践中围绕“诉讼监督”形成了一套特殊的狭义法律监督体系,该体系并不完全符合我国宪法对检察院的定位。①行政检察监督范畴的“回归”,②是党的十八届四中全会以来司法改革重要内容之一。党的十八届四中全会《决定》提出,“完善检察机关行使监督权的法律制度”,“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”,“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为,应该督促其纠正”,我国行政检察在监督范围、监督对象和监督方式等方面都发生了较大变化。③但是,它们仍未完全契合行政检察监督之本意。概言之,我国“行政检察监督”的核心价值追求还不够明确、规范内涵还不够准确、主要范畴还有较大偏差。④这些关于“行政检察监督”的认知和建构,无法实现检察权对国家公权力的有效规制,有必要重新厘清它的概念和外延。

行政检察监督的根本面向是保障宪法和法律完整统一实施而对有公共行政的控制,其根本价值应在规制国家公权、构建检察权威和保障公民权利之间寻求平衡。所谓“公共行政”的四个关键要素是公权性、外部性、受控性和执行性。“行政检察监督”的外部逻辑在于它与“诉讼监督”是构成“狭义法律监督”的周延且互斥的一级下位概念,内部逻辑则指多方主体分别实施的公共行政活动共同周延地构成行政检察监督。由此实现两种“法律监督”的概念分野和我国行政检察监督的归位。

二、“法律监督”的逻辑和实践

(一)从“一般监督”到“法律监督”

现代检察制度和一般监督理论都无法回避的关键问题:一是检察权的机构定位和职权定性问题;二是检察院的组织架构问题,包括检察权统一行使、上下级关系和检察官等问题;三是检察权职能定量问题,包括:(1)公诉权范畴,是否涵盖审查起诉职能?刑事以外其他公共利益代表之身份界定?(2)侦查权范畴,可否侦查引导?有无职务犯罪或其他犯罪侦查权?有无剩余侦查权?(3)监督权范畴,监督诉讼活动之程度?检察权对司法之外事务的监督问题?四是检察机关的外部关系问题,如检察机关侦查权与公安和其他专门侦查机关的关系。根据联合国大会1990年《关于检察官作用的准则》第11条检察官职权条款中“根据法律授权或当地惯例”和“其他职权”的表述,⑤检察院职权边界并无定论,而是依据本国宪法法律的规定。那么,何谓“一般监督”?

苏联的一般监督权是根据列宁对检察制度的指导思想建立起来的,旨在维护“社会主义国家的法律的统一”,包括检察长在内的检察官,他们所肩负的特殊使命就是通过实施法律监督维护国家法治的统一和权威。实际上,“为了能够毫不留情地对抗一切反革命的破坏,坚定地巩固无产阶级革命的胜利果实,维护社会主义法制的统一,苏联检察机关承担了较之其他国家检察机关范围更广的法律监督职能”,⑥是刑事、民事和行政的全面的法律监督,突破了一般意义上从事侦查、诉讼活动或诉讼监督的机关,而成为国家法律监督机关,甚至一定程度上有违宪审查的意涵。

新中国成立初期,我国借鉴列宁“一般监督”理论,除了规定检察院的公诉、侦查和诉讼监督职能外,还突出规定了对行政决议、命令和措施的合法性和国家工作人员是否遵守法律的监督。⑦1979年《人民检察院组织法》和现行《宪法》规定,我国检察院是国家专门法律监督机关,依法独立行使检察权。这涉及我国“检察权”的机构定位、职权定性和职能定量问题。学界就此争议集中于:第一,职能定量上,检察权是公诉、侦查和诉讼监督部门,还是包含更广泛意义的监督?第二,机构定位上,检察院是倾向政法业务部门,或者说刑事司法兼顾民事行政检察,还是作为法律监督之国家宪制机关而以法律监督职能为主、检察执法职能为辅;第三,职权定性上,一是检察权是行政权、司法权还是法律监督权;二是“法律监督权”和“检察权”本质上是否具有一致性,或者说法律监督权一词能否涵盖全部检察权。

(二)“法律监督”的可能性

我们看到,西方各国检察权主要有诉讼监督权(主要是对侦查机关和审判机关的监督)、侦查权(主要是自侦案件和补充侦查)和公诉权(如审查起诉和提起公诉)三种职能。⑧在检察权职能定量上,大陆法系的检察权更为丰富和集中,一定程度上具有诉讼监督的职能,尤其是法国检察权边界更为宽泛,不仅兼顾法律监督职能,还包含了一些民事公益诉讼的范畴;⑨英美法系的检察权体现了更多审慎和谦抑价值,尤其是英国检察权不仅排斥于侦查权之外,甚至无权就部分刑事案件提起公诉;⑩但是英美法系内部亦有一定程度的分野,大幅度吸收大陆法系检察特征的美国检察体制在诸多方面与英美法系格格不入。(11)与之对应,监督宪法和法律实施层面的法律监督并不是世界检察制度之主流。列宁考察西方国家检察制度也发现,西方三权体制下的检察制度并不适合以人民主权为理论逻辑的人民代表大会制度下的权力监督制约。(12)

究其根源,笔者以为,更广泛意义上的检察权(即不限于公诉、侦查和诉讼监督)唯寻路于制约和监督行政权、立法权,这种上升至监督宪法和法律实施层面的法律监督机关,必须是独立的、超脱于三权体系之外的机构。由此以下两项前提必择其一:

第一,存在一种超然于三权之上的统一权能,如中世纪神权、封建君权(如现代检察发源地法国检察官监督国王律令在全国范围内统一适用,我国古代御史官员代替皇帝纠察百官(13))、苏联和我国的权力机关,其中专制君权和神权绝难与现代立宪主义相融共生。就此有上述统一权能独占监督权和设置专门监督机关承担全部或部分监督职能等具体实施路径。我国宪法法律规定,全国人大及其常委会作为国家权力机关(统一权能)监督宪法和法律实施,检察院作为专门法律监督机关承担部分监督职能,由此形成法律监督的“二元结构”。

第二,虽无上述统一权能,但享有法律监督权的机构真正独立于三权体系之外。不同监督客体又延伸出迥异之轨道:(1)宪法委员会等专门违宪审查机关,这种概括性监督是宪法监督的传统路径;(2)监察委员会等专门监察机关,这兼具职务案件侦查(调查)和监督国家机关工作人员是否遵守法律之双重性质;(3)设置独立三权之外的检察院,以专门监督各级国家机关是否遵守法律。但是,究竟如何判断“独立三权之外”?权能过重则实为违宪审查,过轻则陷入检察不能或唯有依附于行政或司法。实际上,西方现代国家限于分权制衡传统很难容纳一种游离于三权体系之外、又非违宪审查的所谓“法律监督”,不论这些国家检察权统一也好、分立也罢,即便独立选举,(14)甚或“权势滔天”,除去依附行政或司法,检察权别无他路;这种命运,美国“独立检察官”制度也没有逃脱。

(三)我国“法律监督”的三个层次

检察院作为一种专门的法律监督机关,是由我国宪法创设,想要真正解释当前我国的检察制度,首先要具体落实到中国特色的宪制结构中观察。我国检察制度是根植于人民代表大会根本政治制度下的创设:我国宪法规定人民代表大会是国家权力机关,“一府两院”由其产生、对其负责、受其监督。换言之,作为第一层级的权力机关派生出行政、审判和检察等第二层级的权力分支,检察机关在层级上与行政机关、审判机关平行,依法独立行使检察权,履行法律监督职责。检察权和行政权等分别依据宪法和法律在各自权限范围内按照程序分别行使,在特定事项的处理中相互配合。(15)必须明确,我国检察院依法独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。独立司法是司法公正的重要保障,是各国公认的基本法治原则,但人们往往更关注独立审判而忽略独立检察,或将其与独立审判混为一谈,未注意到独立检察的特殊性。从检察权与行政权的关系出发,独立检察原则至少有三个方面:第一,检察院是行使检察权的唯一机关,行政权不得介入检察系统;第二,检察权行使不受外界尤其是行政权的干涉,如省级以下探索检察机关人财物统一管理改革;第三,检察权的内部独立,在检察官独立办案和检察系统一体化原则之间寻求价值平衡。在此宪制结构下,我国“法律监督”的体系逻辑可以归纳为以下三个层次:

第一,权力机关的法律监督权是最高层次的监督权。我国《宪法》第62条、第67条、第99条、第104条分别规定了全国人大、全国人大常委会、地方各级人大和地方各级人大常委会保证宪法、法律和行政法规被严格遵守和执行的职权和措施。(16)这决定我国全国人大及其常委会作为最高国家权力机关及其常设机关负责监督宪法和法律在全国范围内的实施,地方各级人大及其常委会作为地方权力机关及其常设机关则负责监督宪法和法律在各自区域内的实施。这项监督权是最高层次的、唯一性的,没有任何其他机关的任何职权可以超出它的权限和范畴。

第二,检察机关由权力机关产生、对其负责并成为专门法律监督机关,检察院是作为法律监督之国家宪制机关,而非一般公诉或侦查机关。必须明确,“专门法律监督”并不意味着“一般监督”。我国权力机关和检察机关之间是决定与执行、监督与被监督的关系,两者存在位阶和性质上的差异,检察院法律监督权不得超越自身位阶,即法律监督对象不涉及国家权力机关实施的活动。

第三,在“法律监督权”和“检察权”的关系上,二元论主张两种职权并列,任何一方都无法涵盖另一方;一元论则认为一切检察活动都是法律监督活动的具体形式,全部检察权可统一于法律监督权。就此而言,“法律监督”应当是一种源于宪法、位列人大监督之下的宪制职能,不限于诉讼监督又不同于一般监督。为避免一元论和二元论的争议,笔者提出“狭义法律监督”(17)作为我国法律监督的第三个层次,定义如下:

我国人民检察院行使独立于公诉和侦查职能之外的,以保障宪法法律统一正确实施为价值追求、以国家立法之外的国家职权及其活动为监督内容的特定检察活动。

笔者认为,作为国家宪制职能的“狭义法律监督”,应当是一种“更广泛意义的监督”,监督对象应从“法律实施”层面出发而不限于诉讼监督。我国宪法文本或宪法解释并未对法律监督作出明确限定,文义解释上将法律监督限缩为“诉讼监督”是不恰当的。上升到宪法法律实施层面、作为国家宪制职能存在的法律监督,旨在通过对公权行为的合法性进行审查与监督,(18)以保障法律的正确统一实施。就此而言,法律监督的根本价值就在于保障法律的实施。将专门法律监督限制在司法领域不符合社会主义监督原则,诉讼监督也难以真正实现检察权对国家公权的制约。

三、两种“法律监督”的分野

(一)我国“法律监督”的逻辑困境

“狭义法律监督”之规范表达可厘清它的外部逻辑,却难以解决内部逻辑困境,即无法周延分类。目前学界就该词语的两种认知路径都存在理论前提层面的根本困境。

第一种路径如上文所述,即我国实践中的狭义法律监督体系主要围绕诉讼监督展开。这一构建路径的根本问题在于直接跳过了一级分类(对“法律监督”的划分)而进入二级分类(对“诉讼监督”的划分),由此产生两种划分方式:一种以监督程序时间先后为划分标准,区分立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督;(19)另一种是以监督对象性质差异为划分标准,区分刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督。无论哪一种划分,实际上都是对诉讼监督的逻辑分类,而不是对狭义法律监督的逻辑分类。这种错误认知或源于对研究对象的有意偷换或无意脱靶。它无法回答却难以避开的问题是:诉讼监督之外不存在狭义法律监督吗?诉讼监督之外如何分类?

第二种认知路径是以监督“对象”或者说权力“主体”为划分标准,比如区分对行政机关、对司法机关、对人民团体和其他组织以及对公民的监督。此分类方式的不周延性以及下级概念交叉是法律监督逻辑混乱的直接原因。随着现代社会发展、国家职权分工精细化和缠绕交错,很难继续以单一的宪法定位或职能定性来准确概括并完全覆盖某一国家机构的全部活动。君不见:行政机关逐步沾染立法权甚至“职权立法”在某些国家取得宪法层面之认可,学界对“行政裁决”和“行政复议”的性质产生争议,(20)实践中司法机关通过司法审查实现对行政的干预。

这根本上是对机构“定位”、职能“定性”和活动“属性”等语词的混淆。(1)“定位”不同于“定性”,“法律监督机关”不等于“法律监督权”。从语义看,“定位”一般是在“国家机构”的序列中对“检察院”作出“法律监督机关”的定位,“定性”则倾向从“国家权能”上对“检察院的权能”作出“法律监督权”的框定。当然,宪法定位一般可当然推得与之对应的职能定性,因为“定性”基于事务之本质而非全貌。(2)问题集中于对“属性”一词有不同理解。如果作宏观意义上的解释,可解释为对某机构的根本性质,此时与“定性”等同;如果作较微观解释,还可以指同一机构不同活动具有的实际属性,它与机构的职能定性可能不完全吻合。

(二)我国“法律监督”的价值困境

1.混淆了“法律监督”的根本价值

“宪法实施”、“法律实施”和“法律监督”并非相同层面的概念,它们具有不同的内涵和表征。“违宪审查并非唯一的宪法实施方式,宪法的全面贯彻实施还需关注和重视其他实施方式”,(21)中共十七大报告提出“加强宪法的法律的实施”,十八届四中全会《公报》也指出“坚持依法治国首先要坚持依宪治国”,中共十九大报告提出“加强宪法实施与监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”。“宪法实施”和“法律实施”是价值表征相同的两个不同概念,(22)所谓“法律实施”是指立法机关立法、行政机关执法、司法机关裁判以及社会组织和个人守法,(23)所谓“宪法实施”除了上述法律实施,还包括宪法本身条款(如国家机构和基本权利条款)的实施。(24)因此,所谓“监督法律的正确统一实施”就是监督国家机构、社会组织、国家工作人员和全国国民是否严格遵守法律。

当前“诉讼监督论”局限于诉讼活动的过程公平与结果公道,没有看到“法律监督”的行动方向、目的和价值其实在于法律的统一正确实施,前者只是法律监督实现的表象,后者才是法律监督的实质内容。(25)维护宪法和法律完整统一正确实施层面的法律监督,应当是一种国家宪制职能,监督对象应从“法律实施”层面出发,可能之对象包括国家机构、社会组织、国家工作人员和全国国民等多类主体。

2.难以肩负保障公民权利之使命

“检察制度的创设不仅在于保障司法权行使的客观性,而且肩负保障人权的特殊使命”,(26)这是人民检察院的重要任务。(27)我国《人民检察院组织法》规定,检察院的任务包括“保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”。检察机关作为专门监督机关对行政权监督的缺位问题是我国现行检察制度的一大短板,实践中检察院不仅经常对行政权网开一面,有时甚至成为行政执法之帮衬。(28)司法不公可能将使得社会公正最后一道防线崩裂,行政权滥用却可能直接导致公民权利被限制和剥夺。

3.难以实现规制国家公权之目的

规制国家公权行为既是法律监督价值追求之所在,也是实现法律监督的根本路径。“与审判权、侦查权以及其他行政权力不同,检察权作为具有制约性质的权力,决定了其价值体系中必然包含着不同于其他权力价值体系的特殊价值。”(29)法律监督之本意即通过对公权行为的合法性进行审查与监督,以保障法律的正确统一实施。此乃规制国家公权之正当性。

但是,当前我国实践中围绕诉讼监督尤其是刑事诉讼监督形成的这套狭义法律监督体系,它的价值还主要停滞于《宪法》第135条规定的办理刑事案件“互相制约”层面,规制对象则主要局限于审判机关和行政侦查机关,远未充分发挥我国检察权独立于三权之外这一关键优势。诉讼监督和行政检察监督的概念分野和实践区分,得以从两种独立平行之路径更大程度实现对国家公权行为的合法规制。前者倾向于监督司法裁判,后者趋向于规制公共行政,分别追求诉讼活动和国家管理的过程公平与结果公道。

(三)两种“法律监督”分野的实践意义

1.根本解决行政检察监督之乱象

当前我国存在的几种不同语境下的行政检察监督,都或多或少在理论或实践中存在困境。(1)我国检察内设机构正在实施的行政检察监督制度最大弊病在于以偏概全、以“行政诉讼监督”取代行政检察监督;(2)实践中所谓“广泛意义上的行政检察”无法回避的困局是将行政诉讼检察监督(诉讼监督)、办理刑事案件“分工负责、互相配合、互相制约”中的制约(公诉职能和诉讼监督)和对行政机关国家工作人员违法犯罪行为的侦查(侦查职能)等不同维度的检察职能笼统纳入行政检察;(3)新兴的行政检察监督学说区分了纯粹意义和广泛意义上的两种行政检察监督,前者将行政检察监督过度限缩为“行政执法检察监督”,后者错误地将“行政主体实施的活动”(30)和“多方主体参加的司法裁判活动”置于同一维度,恐有囫囵吞枣之嫌,亦无法藉此对狭义法律监督作出周延且互斥之归纳。(4)近轮司法改革固然使行政检察向监督行政执法领域延伸,但依然没有厘清诉讼监督和行政检察监督之间的界限,且行政公益诉讼本质应归于公共利益之代表和公诉职权之扩张。

理论上厘清行政检察监督之内涵和外延,可以避免不同语境下对行政检察监督的理解差异,有利于理顺行政检察的内外逻辑、科学划分行政检察有关机构和人员。

2.周延概括狭义法律监督之外延

上文就“狭义法律监督”所作的规范内涵可厘清它的外部逻辑,但是它和现有两种认知路径都无法解决内部逻辑混乱问题。解决第一个问题,要避免以偏概全,防止以诉讼监督代替法律监督;解决第二个问题,要具体区分每一机构之每一活动的具体属性,防止混淆职能定性和活动属性。总之,为达“周延且互斥”之目标,我们亟需寻找更加有效的分类标准,对狭义法律监督进行科学的多级分类。

(四)两种“法律监督”分野的可能性

1.独立的宪制地位

相对于西方三权模式下的检察权,我国检察权的最大特色是具有独立的宪法来源,是一种宪法设立的独立的法律制度,这个独立性表现在它“不隶属于政府,像西方那样具有行政权的属性,更不从属于法院系统”。(31)如上文所述,我国法律监督权力体系实际形成了作为“统一权能”的全国人大及其常委会监督宪法和法律实施、专门法律监督机关的检察院承担部分监督职能的“二元结构”,独立检察原则是我国宪法规定的重要原则。在权力机关具有“统一权能”和法律监督体系“二元结构”的双重背景下,我国检察权特色或者说超越西方检察权之根源,在于它能够真正独立于三权之外,由此检察监督原则成为社会主义监督原则的重要组成部分,检察权成为实现社会主义监督原则的重要一环,其在国家权力制约体系中发挥中流砥柱的作用。

2.充分的法律依据

现行《宪法》第129条对检察院的定位是“法律监督机关”,未明确规定检察院的行政检察监督权,但也没有规定法律监督不包括行政检察监督。从目的解释出发,“从一般法理意义上来说,应该把关于执法、司法的行为纳入其监督范畴,行政机关的具体行政行为作为最为重要的适法行为,涉及国家利益、社会利益和群众利益,如果其不在检察监督权监督范畴之中,似乎与检察权的本质有所背离”;(32)从体系解释出发,我国《宪法》、《人民检察院组织法》、《警察法》和《治安管理处罚法》等共同为检察院行政检察监督权提供了概括意义上的法律依据。(33)

3.完善的理论逻辑

实际上,以“主体”为衡量的三权学说很难恰如其分地诠释我国宪制体制,尤其是检察机关究竟属于哪一权(监察机关亦然);况且,职权定性与每项活动的具体属性不完全吻合,某个机构的具体活动可能存在其他属性。但是,如果按照“属性”来分类,在“宪法实施”层面任何主体某一活动的具体属性,其实仍跳不出“立法”、“行政”和“司法”的三分原则。虑及我国一元权力架构和权力机关、立法机关的重合,“立法”属性活动须涤除于法律监督之外。

以狭义法律监督对象的不同属性为标准,可划分出周延且互斥的一级下位概念。逻辑推理过程如下:首先,我国立法权归于权力机关,基于人大制度根本遵循,检察院作为专门法律监督机关不得干涉权力机关之活动,由此狭义法律监督之客体应当是对“国家立法权之外的国家职权及其活动”是否正确统一实施法律;其次,所谓“国家立法权之外的国家职权及其活动”,可解释为“多方主体参加各种司法裁判和公共行政”;上述活动又可进一步拆分为“多方主体参加各种司法裁判活动”和“多方主体参加各种公共行政活动”。由此,围绕“司法裁判”(34)建立起的检察即“诉讼监督”,围绕“公共行政”建立起的检察即“行政检察监督”。

四、行政检察监督的规范内涵

(一)行政检察监督的根本面向

学界和实务工作者对于行政检察监督大多形成了这样的统一认知:唯有走出诉讼程序,才能真正实现行政检察监督的法律价值。关于行政检察监督之根本面向究竟是什么,有学者基于检察权的程序性特点和列宁对检察长职权的论述,认为行政检察监督必须通过法院裁判以实现;(35)以司法审判为载体、督促行政机关参加行政诉讼和执行判决的所谓广泛意义上的行政检察监督,亦已被许多人所接受。但是,列宁关于“检察长的唯一职权,就是把案件提交法院去判决”的论述必须放到在《论双重领导和法制》上下文中贯通理解,这实际上是对垂直领导下拥有高度独立性之检察职权的反向限制(下文有“行政检察监督的实施边界”专门分析),讨论的是检察官职权的边界,而非行政检察监督的方式问题,无法由此推得行政检察监督亦须围绕法院裁判开展。何况,如果行政检察监督只得凭借司法审判的裁量,其实仍旧逡巡于诉讼程序,更遑论行政法律监督法律价值的实现。可见,当前这些理论探索仍未走出诉讼程序的窠臼。笔者提出行政检察监督之面向并非“行政权”,也不是一般意义的“行政行为”,而是“公共行政”。下面试从正反两个方面解释之。

第一,“公共行政”涵盖“公共属性”和“行政属性”两重意蕴。

(1)笔者谓之“公共属性”有传统国家公权层面和公共事务层面两重意蕴,不同于哈贝马斯概念化的公共领域概念。私域和公域乃法兰克福学派著名学者哈贝马斯讨论市民社会引入之语词。实际上,早期代表型公共领域下并不对公私领域作严格区分,市民社会形成后的公共领域其实脱胎于私人领域。从代表型走入市民型的公共领域语词体系呈现严格的公私分野,其中涉及国务活动相关对象的被称作政治的公共领域,以此与文学的公共领域区分。(36)显然,所谓政治的公共领域主要特征就是与教会权力和政府权力的分离,由此实际形成“国家公权”、“公共领域”和“私人领域”之三分。国家公权、公共领域和私人领域一定程度上可对应国家、社会和个人。“公共属性”两重意蕴即在国家公权范畴内管理公共事务。

(2)“公共行政”还具有“行政属性”。“扣除说”受行政法学影响认为“行政”是指国家职权中减去立法和司法后剩余的职权。“行政”究竟是什么?《联邦党人文集》曾作出经典论述,“所有权力都必须通过法律赋予,否则行政机关不得享有和行使任何权利,与此同时,任何权力都必须通过法律来制约和控制”,(37)三权划分体系下行政权的属性可以理解为一种从属性的执行权。我国台湾地区“司法院”释字第613号解释理由书指出“行政旨在执行法律”,依此“行政”的核心内涵是“执行法律”,解释为“具体操作”。还有人提出“行政”除了“执行权”外,还包括政策权和组织管理权,(38)这在我国表现为政府制定“红头文件”和内部管理活动,其中后者为“公共属性”所排除,前者推导出实践中一套复杂的规范性文件体系,后文详述其地位及效力,此处暂将“行政属性”概括为“受控性”和“执行性”。

第二,“公共行政”不等于一般意义的“行政行为”,更不等于“行政权”。

(1)“行政属性”具有非专属性。在我国,传统行政权理论认为,行政权是专属于行政机关,“随着行政的法治化,行政主体概念逐渐取代了行政机关这一具有强烈管理学性质的概念,行政权的专属性也呈现出一种松动”;(39)进一步讲,现代行政权的使权主体已呈多元态势,“公共行政”业已超

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