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处分行为理论真的那么美妙吗?

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崔建远 教授

清华大学 法学院

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第一作者:崔建远

作者简介:崔建远(1956- ),清华大学法学院教授。研究方向为民商法学。

人大复印:《民商法学》2017 年 01 期

原发期刊:《中国政法大学学报》2016 年第 20165 期 第 53-62 页

一、引言

德国民法首先区分负担行为与处分行为,并且处分行为奉行抽象原则(无因性),被一些专家、学者推崇备至,赞其为民法分析的利器,在编纂《中华人民共和国民法典》(以下简称为《民法典》)及制定《中华人民共和国民法总则》(以下简称为《民法总则》)的过程中,强烈呼吁《民法总则》必须学习德国民法及其学说,于法律行为章节采取负担行为与处分行为相区分的架构设计。在笔者看来,就民法而言,这是大是大非的问题,必须慎重对待,而不得草率行事。所谓慎重对待,包括准确了解德国民法及其学说上的负担行为与处分行为的本来面貌,知晓其利与害,而后理性地作出抉择。

按照德国民法及其理论,所谓负担行为,是使当事人承担给付义务的法律行为。在大多数情况下,负担行为是合同,被规定在债法之中,也叫作债权行为。在例外情况下,负担行为是单方法律行为(单独行为),如债务约定、债务承认。如买卖合同使出卖人负有向买受人移转标的物占有和所有权的义务,买受人负有向出卖人支付价款的义务。①需要注意,并不是任何一种规定在债法中的合同都是负担行为,如债务免除、债权让与虽被规定在债法编章却不是负担行为,而是处分行为。②负担行为并未直接改变法律客体的法律状况,如尽管缔结了买卖合同,但出卖人仍然是标的物的所有权人。负担行为并未导致资产的直接减少,只是增加了义务人的负债。③

在德国民法及其理论上,所谓处分行为,是指直接将权利移转、设定负担、变更或取消的法律行为。在大多数情况下,处分行为由合同组成,在例外情况下由单方法律行为(单独行为)组成。许多处分行为被规定在物权法之中,因而人们也将之称作物权行为。所有权移转是典型的物权行为。需要注意,债法中也有处分行为的例子,债权让与、债务免除为其例证。与负担行为相反,处分行为直接减少了处分人的资产。④处分人仅仅指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人,而并不指取得权利、免除负担的人。⑤

德国民法及其学说认为,处分行为与负担行为存在着不同:(1)对于处分行为实行确定原则或曰特定原则。最迟在处分行为生效之时,处分行为所涉及的具体的客体必须予以确定。否则,由于无法确定处分行为的效果涉及哪一项具体的客体,因而也无法变更哪一项客体的法律状态。与此相反,在种类之债或金钱之债的负担行为,用哪些具体的客体来履行债务的问题可以暂时不予回答。负担行为在债务具体化(集中化)为特定的物件之前就已经有效。(2)处分人具有处分权限时处分行为才能生效。与此相反,负担行为无此要求。(3)对于物权法上的处分行为适用公示原则。⑥

在德国民法上,绝大多数负担行为都是有因的行为,绝大多数处分行为都是无因行为。⑦

基于这些知识,当然远不限于此,阐释中国法不宜采取负担行为与处分行为相区分的架构设计的道理。

要求中国法采取负担行为与处分行为相区分的架构的论者,提出了种种理由,例如,负担行为与处分行为相区分使得民法的体系更加清晰合理,富有逻辑性;⑧物权与债权的二分要求确立处分行为;⑨五编制法典编纂技术要求确立处分行为;⑩买卖等合同不会包含物权变动的意思表示;(11)所有权保留只能被解释为物权行为附条件,即标的物所有权的移转这个物权行为以价金全部(或部分)支付为条件;(12)让与担保只有用物权行为理论才解释得通等等。对此,王轶教授于其博士学位论文《物权变动论》中都有理有据地回应过,(13)笔者也曾撰文《无权处分辨》、(14)《从解释论看物权行为与中国民法》、(15)《从立法论看物权行为与中国民法》(16)集中讨论过,其后的著述(17)又有所完善。本来,法律人花费在处分行为方面的精力就够多了,似应关注更为需要的课题,不料,正值《民法典》编纂及《民法总则》制定之际,旧论重提,笔者只好再次撰文,呼吁《民法典》及《民法总则》不宜采纳负担行为与处分行为相区分的架构。当然,除非上下文的衔接和整体化的需要,本文不重复既有作品的阐释。

二、从概念看处分行为与负担行为相区分架构的牵强

其实,处分行为制度及理论本身先天地存在着缺陷,在此举例分析如下:

1.处分行为的构成存在问题。为了行文方便,于此暂以作为处分行为主干的物权行为制度及理论为例加以讨论。如果按照物权合意或单方物权意思表示构成物权行为的理论,那么,它不符合物权行为系引发物权变动的法律事实的规格,因为即使在德国学者看来,单纯的物权合意也引不起物权变动,必须是物权合意加上交付或者登记才能引发物权变动。(18)如此说来,物权合意加上交付或者登记一起构成物权行为,才算满足了法律事实的要求。不过,这样又不符合法律行为乃当事人意思表示的本质特征,因为登记在德国是法院的行为,在中国台湾是行政行为,即使按照有的学者解释的那样,认为其中仍有当事人(申请人)的意思,但也无法否认其中的公权机构的意思存在其中。(19)

2.为行文方便,以A车买卖合同为例,看处分行为概念的牵强。在A车买卖合同的场合,处分行为存在于两处,一是A车所有权自出卖人移转至买受人乙时,甲说认为A车所有权移转的物权合意加上交付系处分行为,乙说则主张A车所有权移转的物权合意就构成处分行为;二是车款的所有权自买受人移转至出卖人时,甲说认为车款所有权移转的物权合意加上交付系处分行为,乙说则主张车款所有权移转的物权合意就构成处分行为。不难发现,第一个处分行为与A车所有权的移转在物理层面是重合的,第二个处分行为与车款所有权的移转在物理层面也是重合的。换句话说,同一个客观现象,在法国法、英国法上同时也是法律现象,即客观现象与法律现象一致,但在德国法学家的眼里却人为地区分为两个法律现象:在A车所有权移转方面,一个是A车所有权移转的物权变动,另一个是引发这种物权变动的处分行为;在车款所有权移转方面,一个是车款所有权移转的物权变动,一个是引起这种物权变动的处分行为。这似乎是在说,A车所有权移转的处分行为就是A车所有权移转本身,车款所有权移转的处分行为就是车款所有权移转自身。于是,人们不禁要问:法律行为不是引发法律关系产生、变更、消灭的法律事实吗?处分行为不是引发物权变动的法律事实吗?法律行为与法律关系之间、处分行为与物权变动之间得有一个“引发”(原因)和一个结果吧!面对A车所有权移转的处分行为就是A车所有权移转本身,车款所有权移转的处分行为就是车款所有权移转自身,一般的思维是不存在一个“引发”(原因)和一个结果的事实。

当然,高级思维也不难驳倒上述诘问:从意思表示的角度观察和界定,A车所有权自出卖人移转至买受人乙这个客观事实“浸透着”、“包含着”、“反映着”出卖人和买受人之间的物权合意以及A车的交付,无论是A车所有权移转的物权合意加上交付(甲说)还是单纯的A车所有权移转的物权合意(乙说),就是处分行为。此其一。从A车所有权的运动的角度观察和界定,略去意思表示的因素,或者说不从意思表示的层面考虑和分析问题,结论就是:这种现象是物权变动。在处分行为与物权变动之间至少存在着逻辑的一秒。

笔者不否认这种思维,甚至感叹其抽象性,其层次感,其复杂美,其训练人们法律思维的功效。但问题在于,如此思维和抽象出的处分行为的理论和制度在法律上、在实务处理纠纷中至少得利多弊少。如果利弊相伴,甚至弊大于利,就需要反思了。尤其在尚未确立处分行为与负担行为相区分的架构的背景下,有无必要新设处分行为制度。在没有寻觅、论证出处分行为与负担行为相区分具有优势之前,处分行为与物权变动在物理层面重合,在处分行为的概念抽象方面是牵强的。这是无法否认的客观存在。

3.德国民法的通说认为,所谓物权行为的原因,是指物权行为中的给与原因,即决定物权行为中的给与的法律性质的目的。(20)物权行为的目的是清偿债权行为所承担的债务,“清偿”该债务是物权行为的原因。(21)此处所谓原因不是因果关系意义上的原因(22)。原因说明着给与的正当性。(23)笔者认为,第一,这样的思考模式过于迂回曲折,浅入深出,因为给与的正当性完全可以从债权行为及其法律效力方面加以说明。第二,这样的思考模式在多数情况下是对真实生活逻辑的逆反,因为生活的真实在多数情形下是:先有债权行为,才产生债务,再有该债务的履行。对该债务的履行,德国民法学说解释为物权行为。就是说,在多数情况下,不是物权行为的目的(原因)是清偿债务,而是清偿债务的现象才可能出现了存在着物权行为的解释。遵循着尽可能简单化思考和处理问题的理论,就未作物权行为的解释;喜好抽象思考和细致处理问题的德国法理,便作出了这种物权行为的阐明。这种解释在多数情形是将交易等事物的尾声现象前移至开始阶段的构成因素。(24)

三、从功能的角度看处分行为作用的被夸大

为了行文方便,略去准物权行为这种处分行为,仅以处分行为中的物权行为为例加以讨论。

如果将物权行为界定为物权的意思表示,不包括动产的交付和不动产物权的登记,那么,物权的意思表示,在德国民法上不引发物权变动,只有加上交付(动产场合)/登记(不动产场合)才会引发物权变动;(25)在中国法上不会引发动产所有权的移转,不会设立动产质权,不会引发出让的建设用地使用权的变动,不会引发海域使用权的变动。

物权行为若由物权的意思表示和交付(动产场合)/登记(不动产场合)共同组成,那么,在采取物权行为抽象原则(无因性)的法制下,物权行为引发物权变动也不一定是终局的,一劳永逸的,只有在作为原因行为的债权行为有效,该物权变动才是终局的,如果债权行为不成立、被确认为无效、被撤销或不被追认,则由物权行为引发的物权变动还得复原,买受人等受让人取得的财产还得基于不当得利返还重新回到出卖人等转让人之手。这就不难看出,物权行为本身难以终局地引发物权变动,难以保有变动后的物权状态。

鉴于物权行为抽象原则(无因性)存在一些负面结果,有相当的学者主张,只承认物权行为的独立性,不承认物权行为的无因性。对此,笔者持不同意见,理由在于,物权行为属于法律事实,按照法律事实的规格和功能衡量,它应当引起法律关系的产生、变更或消灭。可实际上,仅仅有物权行为的独立性,法律行为的效果仍然完全取决于债的制度,物权变动系债的制度的效力自身或它与有关制度相结合的产物。换言之,在债权行为不成立、无效、被撤销、不被追认的情况下,物权行为不能独立地起任何作用,不能独立地引起物权变动;只有在债权行为有效时,物权行为才可说成是物权变动的原因。既然如此,物权行为除了具有理论上的抽象性外,在法律效果上难见其意义,至少其价值大打折扣。不借助它来设计物权变动制度,完全能够如愿以偿。(26)

处分行为制度在功能方面的弱点还有其表现,例如,《德国民法典》第925条所谓合意,指的是物权合意,物权合意加上登记引起不动产物权变动,故物权合意若附停止条件或始期,在登记时若条件未成就、始期未届至,则虽然进行了不动产物权登记,却不发生物权变动的效果,这就与所谓“基于法律行为的不动产物权变动以登记为生效要件”的原则不一致,因而,德国法规定,附停止条件或附始期的不动产合意无效。与此不同,而中国法上的房地产转让合同是

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