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处分行为理论真的那么美妙吗?

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第一作者:崔建远

作者简介:崔建远(1956- ),清华大学法学院教授。研究方向为民商法学。

人大复印:《民商法学》2017 年 01 期

原发期刊:《中国政法大学学报》2016 年第 20165 期 第 53-62 页

一、引言

德国民法首先区分负担行为与处分行为,并且处分行为奉行抽象原则(无因性),被一些专家、学者推崇备至,赞其为民法分析的利器,在编纂《中华人民共和国民法典》(以下简称为《民法典》)及制定《中华人民共和国民法总则》(以下简称为《民法总则》)的过程中,强烈呼吁《民法总则》必须学习德国民法及其学说,于法律行为章节采取负担行为与处分行为相区分的架构设计。在笔者看来,就民法而言,这是大是大非的问题,必须慎重对待,而不得草率行事。所谓慎重对待,包括准确了解德国民法及其学说上的负担行为与处分行为的本来面貌,知晓其利与害,而后理性地作出抉择。

按照德国民法及其理论,所谓负担行为,是使当事人承担给付义务的法律行为。在大多数情况下,负担行为是合同,被规定在债法之中,也叫作债权行为。在例外情况下,负担行为是单方法律行为(单独行为),如债务约定、债务承认。如买卖合同使出卖人负有向买受人移转标的物占有和所有权的义务,买受人负有向出卖人支付价款的义务。①需要注意,并不是任何一种规定在债法中的合同都是负担行为,如债务免除、债权让与虽被规定在债法编章却不是负担行为,而是处分行为。②负担行为并未直接改变法律客体的法律状况,如尽管缔结了买卖合同,但出卖人仍然是标的物的所有权人。负担行为并未导致资产的直接减少,只是增加了义务人的负债。③

在德国民法及其理论上,所谓处分行为,是指直接将权利移转、设定负担、变更或取消的法律行为。在大多数情况下,处分行为由合同组成,在例外情况下由单方法律行为(单独行为)组成。许多处分行为被规定在物权法之中,因而人们也将之称作物权行为。所有权移转是典型的物权行为。需要注意,债法中也有处分行为的例子,债权让与、债务免除为其例证。与负担行为相反,处分行为直接减少了处分人的资产。④处分人仅仅指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人,而并不指取得权利、免除负担的人。⑤

德国民法及其学说认为,处分行为与负担行为存在着不同:(1)对于处分行为实行确定原则或曰特定原则。最迟在处分行为生效之时,处分行为所涉及的具体的客体必须予以确定。否则,由于无法确定处分行为的效果涉及哪一项具体的客体,因而也无法变更哪一项客体的法律状态。与此相反,在种类之债或金钱之债的负担行为,用哪些具体的客体来履行债务的问题可以暂时不予回答。负担行为在债务具体化(集中化)为特定的物件之前就已经有效。(2)处分人具有处分权限时处分行为才能生效。与此相反,负担行为无此要求。(3)对于物权法上的处分行为适用公示原则。⑥

在德国民法上,绝大多数负担行为都是有因的行为,绝大多数处分行为都是无因行为。⑦

基于这些知识,当然远不限于此,阐释中国法不宜采取负担行为与处分行为相区分的架构设计的道理。

要求中国法采取负担行为与处分行为相区分的架构的论者,提出了种种理由,例如,负担行为与处分行为相区分使得民法的体系更加清晰合理,富有逻辑性;⑧物权与债权的二分要求确立处分行为;⑨五编制法典编纂技术要求确立处分行为;⑩买卖等合同不会包含物权变动的意思表示;(11)所有权保留只能被解释为物权行为附条件,即标的物所有权的移转这个物权行为以价金全部(或部分)支付为条件;(12)让与担保只有用物权行为理论才解释得通等等。对此,王轶教授于其博士学位论文《物权变动论》中都有理有据地回应过,(13)笔者也曾撰文《无权处分辨》、(14)《从解释论看物权行为与中国民法》、(15)《从立法论看物权行为与中国民法》(16)集中讨论过,其后的著述(17)又有所完善。本来,法律人花费在处分行为方面的精力就够多了,似应关注更为需要的课题,不料,正值《民法典》编纂及《民法总则》制定之际,旧论重提,笔者只好再次撰文,呼吁《民法典》及《民法总则》不宜采纳负担行为与处分行为相区分的架构。当然,除非上下文的衔接和整体化的需要,本文不重复既有作品的阐释。

二、从概念看处分行为与负担行为相区分架构的牵强

其实,处分行为制度及理论本身先天地存在着缺陷,在此举例分析如下:

1.处分行为的构成存在问题。为了行文方便,于此暂以作为处分行为主干的物权行为制度及理论为例加以讨论。如果按照物权合意或单方物权意思表示构成物权行为的理论,那么,它不符合物权行为系引发物权变动的法律事实的规格,因为即使在德国学者看来,单纯的物权合意也引不起物权变动,必须是物权合意加上交付或者登记才能引发物权变动。(18)如此说来,物权合意加上交付或者登记一起构成物权行为,才算满足了法律事实的要求。不过,这样又不符合法律行为乃当事人意思表示的本质特征,因为登记在德国是法院的行为,在中国台湾是行政行为,即使按照有的学者解释的那样,认为其中仍有当事人(申请人)的意思,但也无法否认其中的公权机构的意思存在其中。(19)

2.为行文方便,以A车买卖合同为例,看处分行为概念的牵强。在A车买卖合同的场合,处分行为存在于两处,一是A车所有权自出卖人移转至买受人乙时,甲说认为A车所有权移转的物权合意加上交付系处分行为,乙说则主张A车所有权移转的物权合意就构成处分行为;二是车款的所有权自买受人移转至出卖人时,甲说认为车款所有权移转的物权合意加上交付系处分行为,乙说则主张车款所有权移转的物权合意就构成处分行为。不难发现,第一个处分行为与A车所有权的移转在物理层面是重合的,第二个处分行为与车款所有权的移转在物理层面也是重合的。换句话说,同一个客观现象,在法国法、英国法上同时也是法律现象,即客观现象与法律现象一致,但在德国法学家的眼里却人为地区分为两个法律现象:在A车所有权移转方面,一个是A车所有权移转的物权变动,另一个是引发这种物权变动的处分行为;在车款所有权移转方面,一个是车款所有权移转的物权变动,一个是引起这种物权变动的处分行为。这似乎是在说,A车所有权移转的处分行为就是A车所有权移转本身,车款所有权移转的处分行为就是车款所有权移转自身。于是,人们不禁要问:法律行为不是引发法律关系产生、变更、消灭的法律事实吗?处分行为不是引发物权变动的法律事实吗?法律行为与法律关系之间、处分行为与物权变动之间得有一个“引发”(原因)和一个结果吧!面对A车所有权移转的处分行为就是A车所有权移转本身,车款所有权移转的处分行为就是车款所有权移转自身,一般的思维是不存在一个“引发”(原因)和一个结果的事实。

当然,高级思维也不难驳倒上述诘问:从意思表示的角度观察和界定,A车所有权自出卖人移转至买受人乙这个客观事实“浸透着”、“包含着”、“反映着”出卖人和买受人之间的物权合意以及A车的交付,无论是A车所有权移转的物权合意加上交付(甲说)还是单纯的A车所有权移转的物权合意(乙说),就是处分行为。此其一。从A车所有权的运动的角度观察和界定,略去意思表示的因素,或者说不从意思表示的层面考虑和分析问题,结论就是:这种现象是物权变动。在处分行为与物权变动之间至少存在着逻辑的一秒。

笔者不否认这种思维,甚至感叹其抽象性,其层次感,其复杂美,其训练人们法律思维的功效。但问题在于,如此思维和抽象出的处分行为的理论和制度在法律上、在实务处理纠纷中至少得利多弊少。如果利弊相伴,甚至弊大于利,就需要反思了。尤其在尚未确立处分行为与负担行为相区分的架构的背景下,有无必要新设处分行为制度。在没有寻觅、论证出处分行为与负担行为相区分具有优势之前,处分行为与物权变动在物理层面重合,在处分行为的概念抽象方面是牵强的。这是无法否认的客观存在。

3.德国民法的通说认为,所谓物权行为的原因,是指物权行为中的给与原因,即决定物权行为中的给与的法律性质的目的。(20)物权行为的目的是清偿债权行为所承担的债务,“清偿”该债务是物权行为的原因。(21)此处所谓原因不是因果关系意义上的原因(22)。原因说明着给与的正当性。(23)笔者认为,第一,这样的思考模式过于迂回曲折,浅入深出,因为给与的正当性完全可以从债权行为及其法律效力方面加以说明。第二,这样的思考模式在多数情况下是对真实生活逻辑的逆反,因为生活的真实在多数情形下是:先有债权行为,才产生债务,再有该债务的履行。对该债务的履行,德国民法学说解释为物权行为。就是说,在多数情况下,不是物权行为的目的(原因)是清偿债务,而是清偿债务的现象才可能出现了存在着物权行为的解释。遵循着尽可能简单化思考和处理问题的理论,就未作物权行为的解释;喜好抽象思考和细致处理问题的德国法理,便作出了这种物权行为的阐明。这种解释在多数情形是将交易等事物的尾声现象前移至开始阶段的构成因素。(24)

三、从功能的角度看处分行为作用的被夸大

为了行文方便,略去准物权行为这种处分行为,仅以处分行为中的物权行为为例加以讨论。

如果将物权行为界定为物权的意思表示,不包括动产的交付和不动产物权的登记,那么,物权的意思表示,在德国民法上不引发物权变动,只有加上交付(动产场合)/登记(不动产场合)才会引发物权变动;(25)在中国法上不会引发动产所有权的移转,不会设立动产质权,不会引发出让的建设用地使用权的变动,不会引发海域使用权的变动。

物权行为若由物权的意思表示和交付(动产场合)/登记(不动产场合)共同组成,那么,在采取物权行为抽象原则(无因性)的法制下,物权行为引发物权变动也不一定是终局的,一劳永逸的,只有在作为原因行为的债权行为有效,该物权变动才是终局的,如果债权行为不成立、被确认为无效、被撤销或不被追认,则由物权行为引发的物权变动还得复原,买受人等受让人取得的财产还得基于不当得利返还重新回到出卖人等转让人之手。这就不难看出,物权行为本身难以终局地引发物权变动,难以保有变动后的物权状态。

鉴于物权行为抽象原则(无因性)存在一些负面结果,有相当的学者主张,只承认物权行为的独立性,不承认物权行为的无因性。对此,笔者持不同意见,理由在于,物权行为属于法律事实,按照法律事实的规格和功能衡量,它应当引起法律关系的产生、变更或消灭。可实际上,仅仅有物权行为的独立性,法律行为的效果仍然完全取决于债的制度,物权变动系债的制度的效力自身或它与有关制度相结合的产物。换言之,在债权行为不成立、无效、被撤销、不被追认的情况下,物权行为不能独立地起任何作用,不能独立地引起物权变动;只有在债权行为有效时,物权行为才可说成是物权变动的原因。既然如此,物权行为除了具有理论上的抽象性外,在法律效果上难见其意义,至少其价值大打折扣。不借助它来设计物权变动制度,完全能够如愿以偿。(26)

处分行为制度在功能方面的弱点还有其表现,例如,《德国民法典》第925条所谓合意,指的是物权合意,物权合意加上登记引起不动产物权变动,故物权合意若附停止条件或始期,在登记时若条件未成就、始期未届至,则虽然进行了不动产物权登记,却不发生物权变动的效果,这就与所谓“基于法律行为的不动产物权变动以登记为生效要件”的原则不一致,因而,德国法规定,附停止条件或附始期的不动产合意无效。与此不同,而中国法上的房地产转让合同是债权合同,其履行加上登记才发生不动产物权变动,附停止条件或附始期只是迟滞了履行的开始之点,不动产物权变动的时间本来就与房地产转让合同成立乃至生效的时间不同步,所附停止条件未成就,或所附始期未届至,房地产转让合同的履行效力就不发生,物权变动自然无从谈起,待条件成就或始期届至,履行开始,加上登记,不动产物权才发生变动,这与登记制度不矛盾,故完全可以允许房地产转让合同附停止条件或附始期。

最后,不得不指出,在德国、中国台湾,有些专家、学者利用解释的方法,尽量使物权行为与债权行为同命运。限制物权行为无因性理论的适用范围,所采取的方法计有条件关联、共同瑕疵和法律行为一体化。(27)如此使物权行为与债权行为同命运,物权行为制度及理论的创设初衷几乎丧失殆尽,物权行为制度及理论还能在什么领域单独发挥其固有作用呢?恐怕就剩下有些专家、学者所说的,出卖人或转让人没有处分权买卖合同或转让合同照样有效,以便买受人或受让人追究出卖人或转让人的违约责任,而非缔约过失责任。这种作用如同双刃剑,存在是非不分、有失权衡的弊端。

四、负担行为不要求处分权会导致负面结果

如本文第一部分所引,处分行为与负担行为相区分的重要实益之一在于负担行为不要求转让人、出卖人对标的物享有处分权。假如单纯地从物权变动能否完成以及如何完成的角度思考和解决问题,对现实世界中存在着形形色色的不法、背德的交易视而不见,放任自流,并且以处分行为制度与负担行为制度并立为前提,那么,负担行为不要求转让人、出卖人对标的物享有处分权,尚有一定理由;但是,若要求交易应健康、货真价实、规范地进行,产生正能量,那么,负担行为不以转让人、出卖人对标的物享有处分权,负面结果就难以避免,甚至虚假交易泛滥,这会误导交易的下手,受让了难以实现的债权,或者接受了债权人以此债权所设立的债权质。所有这些,都会害及债权人、质权人的合法权益,有违交易安全。此其一。还会造成虚假繁荣,容易使国民经济的管理者作出不当的判断和决策,积重到一定程度,会酿成恶果,重蹈美国的次贷危机一样的后果。此其二。

在实务中,所谓“空转”,即根本没有实物交易,只有一份一份的交易合同,如存放于A仓库的100吨螺纹钢,甲将之卖给乙,不实际交付;乙将之卖给丙,不实际交付;丙将之卖给丁,仍不实际交付;丁将之卖给戊,还是不实际交付;戊将之卖给甲,所谓简易交付。循环一圈,以显现有关公司的经营业绩,在有资金流动的情况下实质是融资,负面结果十分明显。可是,按照负担行为无需处分权的理论,上述100吨螺纹钢的买卖合同都是有效的,除非存在《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第52条规定的无效原因。如此把握和处理问题,其正当性在哪里?

需要指出的还有,在未确立物权行为制度的中国现行法上,上述100吨螺纹钢买卖合同未被区分为处分行为与负担行为,只有一个买卖合同这个法律行为,还说不要求出卖人对该100吨螺纹钢享有处分权,就更成问题了,不要说结果负面,连逻辑都没有了。

五、从处分行为与负担行为的区分标准看其主观偏好

如本文第一部分所引,处分行为与负担行为相区分的重要实益之二在于负担行为不贯彻公示原则,而处分行为则不然,强调公示原则,但有例外,即公示原则不适用于准物权行为。关于物权行为贯彻公示原则的必要性和重要性,笔者接受其观点及论证,不再赘言。在此要指出的是,处分行为理论含有这样的逻辑:之所以抽象出处分行为,就是因为该行为不同于负担行为,因之不同,在法律构成要件和法律效果方面就显现出差异。该逻辑若被坚持得坚决和彻底,物权行为和准物权行为一体遵循,那么,处分行为与负担行为相区分的架构及理论的说服力就强,但将公示原则仅仅限于物权行为制度中,就难免使人怀疑抽象处分行为的目的:为概念而概念,为新颖而新颖?因为不从处分行为与负担行为相区分的基点出发,简明地、直接地着眼于物权变动,完全可以轻而易举地作出决定和安排:物权变动以公示为原则,债权变动及其原因行为原则上不要求公示。从另外一个角度描述就是,基于处分行为与负担行为相区分而得出物权变动以公示为原则的结论,有些目的与手段不匹配,似有高射炮打蚊子的意味。

六、必须重视负担行为与处分行为相区分的架构设计的破坏力

如果《民法总则》采取负担行为与处分行为相区分的架构设计,则会导致民法总则、物权法、合同法、不当得利法、继承法的有关制度重构,震荡过大,何况中国的法律人并未做好这方面的准备。

处分行为原则是个结构原则。所谓结构原则,就是决定着民法的结构、样态及具体制度的设计。如果把民法比作建筑物,结构原则就决定着该建筑物是像人民大会堂这样的,还是像大剧院这样的,抑或是中央电视塔那样的等等,差异巨大。如果采取了处分行为制度,那么土地承包经营权的变动必须改为只有经过登记土地承包经营权才能设立、移转、消灭。地役权也是如此。如果采取了处分行为制度,那么,《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)第24条关于机动车等物权变动的设计就会变得不可思议。德国的民法学家已经对《物权法》第24条的规定感到不合逻辑,难以理解。如果采取了处分行为制度,不动产登记制度也会发生巨大的变化,不动产登记机构审查的对象会发生改变。

在民法总则领域,如果采取了处分行为制度,法律行为无效得区分负担行为与处分行为,按照通说,处分行为违反公序良俗也不会无效。(28)这能被中国人接受吗?假如接受了,则《民法总则》对法律行为无效的原因需要进一步区分情形,既要规定负担行为与处分行为共同的无效原因,又必须指出二者各自的无效原因。

处分行为的成立之时即为其消灭之际,因而法律行为的变更规则也难以适用处分行为。《民法总则》(草案)未设这样的规则。

法律行为的错误要区分负担行为的错误和处分行为的错误两类情形,有时对其须分别处理,都得一一明确。

在物权法领域,善意取得的性质、善意取得与其基础行为之间的关系,如何确定,难度加大。

在合同法领域,如果采取了处分行为制度,则履行规则会发生巨大的变化,提存、解除制度也需要调整,如何设计合同解除效果的法律基础,需要反思。

债权让与制度的设计上增添了拟制的成分,愈加抽象。

在不当得利领域,变化是翻天覆地的。德国民法上的不当得利制度之所以远比法国民法上的发达,一个重要原因是依靠不当得利返还来治愈物权行为无因性原则所带来的创伤。

既然如此,我们做好了引入负担行为与处分行为相区分的模式来设计《民法典》的准备了吗?我看没有,几个版本的《民法总则》(草案)均未采纳负担行为与处分行为相区分的架构设计。

我们还要看到,负担行为与处分行为相区分、负担行为不要求处分权的模式,基本上在德国民法、中国台湾民法上存在。法国法肯定没有采取这种模式。英国法和美国法也不是如同个别学者说的那样,采取了这种模式。欧盟的法律现在没有采取,据说未来也不采取。在这样的国际背景下,人们不禁要问:中国要活跃于国际舞台,采取将被抛弃的法律模式?

七、从是非方面看负担行为与处分行为相区分的弊端

1.按照负担行为与处分行为相区分的架构,负担行为不要求处分权,在出卖人或转让人出卖他人之物或转让他人的权利的情况下,买卖合同或转让合同的效力不因此而受影响。如此设计,能使善意的买受人或受让人可以基于有效的合同追究无权处分人违约责任,如请求出卖人或转让人支付违约金、赔偿期待利益。这可资赞同。但是,问题还有另外的一面,即恶意的买受人或受让人也能利用合同有效,追究出卖人或转让人的违约责任,实现利益最大化,就是保护过分,是非不分,有失权衡了,这缺乏正当性的。

2.上述负担行为与处分行为相区分的架构设计,在无权处分的情况下,买卖合同或转让合同的效力不因此而受影响,还有一个弊端:即使出卖人或转让人没有过错,如继承人不知所继承的古玉实为被继承人借用其朋友的却当成自己的财产而出卖,买受人或受让人仍能追究其违约责任,使得无过错的出卖人或转让人承担支付违约金或期待利益的违约损害赔偿,负担过重。这同样是是非不分,难谓体现了正义。

八、不合法理,实务中有害

在根本不存在标的物、虚拟标的物的情况下,相当一些合同并无实质的意思表示一致,可是按照负担行为与处分行为相区分的架构及理论,买卖等合同却照样有效。未成合意,何谈不支持关于合同无效的请求?(29)

从另外一个角度着眼,如果缔约之际双方当事人都明知根本不存在标的物,就不会依当事人的意思表示发生法律效果,如不会产生物权变动的法律效果,那么,于此场合应当构成通谋的虚伪表示,该合同无效。(30)如果缔约之际一方明知根本不存在标的物,其实也不会按照意思表示发生法律效果,就应当构成单独虚伪表示(心中保留),合同是否归于无效,观点不一。(31)如果缔约之际双方当事人都不知根本不存在标的物,就构成错误,中国现行法称之为重大误解。可是,负担行为与处分行为相区分的架构及理论无视这些,执意处分行为有效,不合法理,忽视了制度间的衔接。

这种理论的有害性在实务中已经显现出来了。例如,甲作为转包方与作为次承包方的乙签订了《建设工程内部承包协议》。其后,甲和乙协议终止该《建设工程内部承包协议》,甲在L省S市中级人民法院、L省高级人民法院诉求乙承担《建设工程内部承包协议》项下的债务并赔偿损失。在这样的背景下,乙与其关联公司丙签订了《债权转让协议书》,将乙对于甲的工程款债权转让给丙,并将此事通知了甲。

L省S市中级人民法院(2012)民事判决书、L省高级人民法院民事判决书、Z省长X人民法院(2013)民事判决书,均以系争《建设工程内部承包协议》将系争构成整体转包,违反了《合同法》第272条第2款/第3款的规定为由,适用《合同法》第52条第5项的规定,判决系争《建设工程内部承包协议》无效。

系争《建设工程内部承包协议》无效,乙的工程款债权便不复存在,乙对甲若享有债权,则最多是依据《合同法》第58条的规定产生的缔约过失的损害赔偿请求权。这就意味着系争《债权转让协议书》自始没有乙对甲的工程款债权这个标的物。如同上文所述,自始欠缺标的物,实质上乙和丙未就工程款债权的转让达成合意,即系争《债权转让协议书》实质上并未成立,谈不上发生法律效力。

可是,按照负担行为与处分行为相区分、负担行为不要求处分权的设计,系争《债权转让协议书》却有效,Z省X县人民法院民事判决书就是如此认定的,并支持了丙关于甲付清待工程款的诉讼请求。待执行完毕,甲向乙求偿时,若其责任财产不足以清偿数个并存的债权,那么,甲便会遭受严重损失。而认定系争《债权转让协议书》因自始欠缺标的物而不成立,从而不发生法律效力,甲对丙就不负工程款债务,就会避免上述风险。由此可见负担行为与处分行为相区分、负担行为不要求处分权制度及理论的失当性。

丙作为原告,就系争《债权转让协议书》的效力及其内容发生争执,被告应当是丙,甲最多作为第三人。而《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称为(《民事诉讼法》)尚未赋予第三人反诉的权利。可是,在甲和乙之间的关系方面,确实存在着乙应否向甲承担缔约过失的损害赔偿责任的问题,如果存在,甲有权援用《合同法》第83条的规定主张抵销,来对抗债权受让人丙关于诉求甲付清工程款的主张。需要注意,按照通说,甲主张抵销需要提出反诉,仅仅采取抗辩的形式得不到支持。这就出现了难题:《民事诉讼法》尚未赋予第三人反诉的权利。这进一步加剧了负担行为与处分行为相区分、负担行为不要求处分权制度及理论的负面结果。

再如,甲是A房的所有权人和A房所在地的宅基地使用权人,他与拆迁人(现在称作征收人)丙于2005年签订有《A房拆迁补偿协议》,将失去A房所有权和相应的宅基地使用权,取得货币补偿。2008年,乙作为原告将丙作为被告起诉到某人民法院,举证他与丙于2003年签订的《A房拆迁补偿协议》,据此他将取得7套房屋补偿;以及乙和甲于2003年签订的《A房买卖协议》。在诉讼中,丙举证出:它与甲之间的《A房拆迁补偿协议》已经履行完毕,甲出具的关于《A房买卖协议》未被实际履行的证言,A房所在地的征地拆迁(现在称作征收)政府批文下发于2004年,A房所在地的征地用途规划为绿地,征收拆迁补偿为货币补偿。由于除A房所有权和相应的宅基地使用权的消灭以外的约定均为债权债务的条款,按照负担行为与处分行为相区分、负担行为不要求处分权的制度及理论,这些条款的法律效力不受乙非A房所有权和相应的宅基地使用权的权利人、对它们欠缺处分权的影响。主审法院也确实认定乙与丙于2003年签订的《A房拆迁补偿协议》合法有效,甚至认定甲和乙签订的《A房买卖协议》有效。这非常值得商榷,理由如下:(1)甲是征收对象的产权人,理应是被拆迁人(现在叫作被征收人),也应是拆迁/征收补偿的取得权利人,乙至多是甲的债权人,不应是A房所有权和相应的宅基地使用权的征收补偿的取得权利人。(2)根据现行法和政策,甲和乙之间的《A房买卖协议》应为无效。许多判决都是如此裁判的。如此,乙不具有被拆迁人/被征收人的资格,也就无权与丙签订《A房拆迁补偿协议》。(3)即使在现有证据不足以证明乙和丙之间的《A房拆迁补偿协议》虚假的背景下,由于甲和丙之间的《A房拆迁补偿协议》业已履行完毕,甲已经取得了A房以及相应的宅基地使用权的征收补偿款,那么,再认定乙和丙之间的《A房拆迁补偿协议》合法有效,责令丙向乙支付A房以及相应的宅基地使用权的征收补偿款,或者承担债务不履行的违约责任,这显然是荒谬的,显失公平的。而贯彻和落实《合同法》第51条的立法本意,将乙和丙之间的《A房拆迁补偿协议》作为效力待定的合同,甲不将A房和相应的宅基地使用权过户给乙,乙和丙之间的《A房拆迁补偿协议》归于消灭,才是最为妥当的处理方法及结果。就此看来,法释[2012]8号第3条的规定确为不妥。

九、余论

负担行为与处分行为的话题里,时常涉及处分权及其欠缺。一段时间以来,无论是在理论界还是实务界,都出现了纠结于无权处分与无权代理及表见代理之间的关系,把不该适用无权处分制度的关系错误地适用了法律关于无权处分的规定,或者相反,本应适用无权处分制度却忽略了该制度的适用。有鉴于此,笔者对此发表意见,抛砖引玉。

首先申明,无权处分制度中的欠缺处分权,是指处分人对所处分的标的物欠缺物权或欠缺对他人物权的的处分权,(32)不包括欠缺代理权。就是说,无权代理本身不属于无权处分的范畴。由此决定,在许多情况下,无权处分不涉及狭义的无权代理或表见代理。但在委托人(被代理人)通过代理来出卖他人之物或转让他人权利的场合,以及无代理权人将委托人(被代理人)的物权当作自己的权利予以处分的情形,也发生无权处分制度与代理制度的牵连。

其次,为了较为清晰地说明问题,也出于便利的考虑,笔者将委托人(被代理人)命名为甲,把代理人或无权代理人叫作乙,将真实的物权人称作丙;并区分委托人(被代理人)甲与代理人或无权代理人乙之间的关系、委托人(被代理人)甲与真实的物权人丙之间的关系、代理人或无权代理人乙与真实的物权人丙之间的关系,一一辨析。

1.有权代理不动产、动产买卖、互易等交易时,直接代理人丙不是以自己的名义,而是以被代理人(物权人)甲的名义从事交易,对不动产或动产的处分实质上是物权人甲在处分,而非代理人乙在处分。因此,只要甲对处分的标的物确实享有物权,此类交易就不存在无权处分问题。此其一。但是,在甲对处分的标的物不享有物权的情况下,甲与真实的物权人丙之间发生无权处分的问题,交易相对人丁与甲、丙之间也发生无权处分问题,解决他们之间的纠纷,应当适用法律关于无权处分以及可否善意取得的规定,同时离不开代理制度。此其二。在甲对处分的标的物不享有物权的情况下,代理人乙实施的是自己代理或双方代理,既需要适用法律关于自己代理或双方代理的规定,也需要适用无权处分制度。此其三。在甲对处分的标的物确实享有物权,但代理人乙伪造文件,将标的物作为自己享有物权的物与交易相对人丁签订买卖合同,乙便无权处分了甲的物权,乙与交易相对人丁之间的买卖合同适用无权处分的规定,丁可以援用《物权法》第106条第1款的规定,主张善意取得(当然,得具备构成要件);同时,甲有权基于代理制度追究乙滥用代理权的责任,也有权基于《侵权责任法》第6条第1款及第15条第1款第6项的规定请求乙承担侵权责任。此其四。

2.隐名代理人乙依据《合同法》第402条或第43条的规定从事外贸代理,有学说称之为隐名代理,同样是有权处分不动产或动产,发生代理的法律效果,与委托人(物权人)甲亲自处分其不动产或动产发生同样的有权处分的效果。在委托人甲对处分的标的物享有物权的背景下,隐名代理人乙实施代理行为,不存在无权处分问题,不适用法律关于无权处分的规定。此其一。但在委托人甲对处分的标的物不享有物权的场合,隐名代理人将该标的物出卖与交易相对人丁,且适用《合同法》第402条的规定,即隐名代理人乙与交易相对人丁所订合同直接约束委托人甲与交易相对人丙的场合,意味着委托人甲无权处分了真实物权人丙的物权,在隐名代理人乙与真实的物权人丙之间发生无权处分问题,实质上是在委托人甲与真实的物权人丙之间发生无权处分问题,交易相对人丁也牵涉其中,解决他们之间的纠纷,适用法律关于无权处分以及善意取得的规定。此其二。同时,解决委托人甲与隐名代理人乙以及交易相对人丁之间的纠纷,离不开隐名代理制度,需要适用《合同法》第402条或第43条的规定。此其三。在根本不存在甲委托乙从事隐名代理行为的授权场合,不会是隐名代理的问题,乙与交易相对人丁之间所签订的合同及其法律后果不适用《合同法》第402条或第403条的规定,若该合同有效,则由乙和丁承受该合同项下的权利义务;若该合同无效,则适用《合同法》第58条的规定,乙承担缔约过失责任。

3.在行纪等间接代理的场合,尽管是行纪人乙以自己的名义处分委托人甲的不动产或动产,但适用行纪等规定,也不按照无权处分制度处理。纵使行纪人乙违背了委托人甲的指示,擅自出卖了委托人甲不同意出卖的动产,甲也只得请求乙承担责任,若向交易相对人丁主张无权处分的法律效果,丁有权以行纪合同关系及其法律后果阻止住物的返还请求权为由,予以对抗。

4.在处分不动产、动产且狭义的无权代理的场合,只要是直接代理且被代理人不予追认,就不存在无权处分也不存在有权处分的问题,仅仅发生债法的后果,包括行为人向交易相对人丁承担因“代理行为”无效而产生的后果。该项结论即使在家事代理场合也仍然成立。例如,丈夫甲将夫妻共有但登记在甲自己名下的A房出卖给丁,在双方签订A房买卖合同时甲言明其已经取得了其妻乙的授权。但实际情况是妻子乙并无此种授权,丁对此知晓,换言之,不构成表见代理。于此场合,只要妻子乙不追认丈夫甲与交易相对人丁签订的A房买卖合同,A房买卖合同就归于消灭,A房所有权就不会移转给丁。在这里,依赖狭义的无权代理制度就可完全且适当地解决了问题,无需绕道无权处分制度。其实,即便硬要借助于无权处分及善意取得制度,也达不到目的。因为在A房尚未办理完毕过户登记手续时丁已经知晓了欠缺处分权的事实,不符合善意取得的构成要件了。

5.处分不动产、动产若是依据《合同法》第402条或第403条的规定而实施隐名代理,且构成狭义的无权代理,那么,在标的物为动产时同时构成无权处分,在标的物为不动产且登记在隐名代理人时也构成无权处分,登记在委托人名下时不成立无权处分。不过,尽管如此,因为构成狭义的无权代理意味着交易相对人知晓行为人欠缺代理权,至少推定其了解狭义的无权代理的法律后果,所以,就无权处分不动产或动产而言,交易相对不是善意的,于此场合的无权处分不发生善意取得的效果。

6.行为人处分他人的不动产、动产虽然欠缺代理权,但构成表见代理,于此场合交易相对人不选择撤销,而是主张表见代理,那么,发生如同有权代理那么的法律效果,即,将对不动产或动产的处分作为物权人在处分,而非代理人在处分。因此,此类交易不存在无权处分问题。即使是依据《合同法》第402条或第403条的规定而实施隐名代理,结论也是如此。

注释:

①汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第33版),张艳译,杨大可校,中国人民大学出版社2014年版,第54页。

②迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第168页。

③汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》,第54页。

④汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》,第55页。

⑤迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,第168页。

⑥迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,第168-169页。

⑦迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,第169-170页。

⑧孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,《法学研究》1996年第3期,第144页。

⑨见《德国民法典立法理由书》。转引自田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第332-333页;苏永钦:《跨越自治与管制》,五南图书出版公司1999年版,第235页。

⑩田士永:《物权行为理论研究》,第354页;孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第165页。

(11)苏永钦:《跨越自治与管制》,第224页。

(12)孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第345页;王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第1册,第131页。

(13)王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2011年版,第48页以下。

(14)崔建远:《无权处分辨》,《法学研究》2003年第1期,第3-24页。

(15)崔建远:《从解释论看物权行为与中国民法》,《比较法研究》2004年第2期,第6-76页。

(16)崔建远:《从立法论看物权行为与中国民法》,《政治与法律》2004年第2期,第43-50页。

(17)崔建远:《物权:规范与学说》,清华大学出版社2011年版,上册,第79页以下。

(18)鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版,上册第86页。

(19)崔建远:《从立法论看物权行为与中国民法》,《政治与法律》2004年第2期,第47页。

(20)田士永:《物权行为理论研究》,第286页。

(21)苏永钦:《跨越自治与管制》,第234页。

(22)张俊浩主编:《民法学原理》(第3版),中国政法大学出版社2000年版,第246页;田士永:《物权行为理论研究》,第286页。

(23)恩斯特·伊曼纽尔·贝克尔(Ernst Immanuel Bekker):《当代学说汇纂法体系》(第1卷),魏玛,1886年,第147页;[德]维尔纳·弗鲁沫(Werner Flume):《罗马法中的错误与法律行为》,载《弗里茨·舒尔茨祝贺文集》第1卷,魏玛,1951年,第152-153页。转引自田士永:《物权行为理论研究》,第282-285页。

(24)崔建远:《从立法论看物权行为与中国民法》,第47页。

(25)鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,上册,第86页。

(26)崔建远:《从立法论看物权行为与中国民法》,第47页。

(27)鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,上册,第96页以下;王泽鉴:《民法学说与判例研究》,北京大学出版社2009年版,第1册,第122-123页。

(28)王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第1册,第123页。

(29)详细分析,请见崔建远:《无权处分合同的效力、不安抗辩、解除及债务承担》,《法学研究》2013年第6期,第78页。

(30)王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第340页。

(31)王泽鉴:《民法总则》,第336-338页。

(32)为了叙述的方便,此处不涉及股权、知识产权等权利的无权处分。

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