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最密切联系原则在中国的立法完善  

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第一作者:马志强

作者简介:马志强,郑州大学法学院副教授,法学博士。

人大复印:《民商法学》2017 年 02 期

原发期刊:《当代法学》2016 年第 20166 期 第 15-23 页

关键词: 最密切联系原则/ 合同/ 侵权/ 不当得利/ 无因管理/

摘要:最密切联系原则契合了确定性与灵活性相统一的法律选择方法,满足了冲突正义与实质正义相统一的价值取向,受到各国的青睐。我国在《涉外民事关系法律适用法》及其他法律、司法解释中也引入了该原则,但存在对法官自由裁量权限制不够、设置适用最密切联系原则的领域范围较窄、应用规则推定较少、理解偏差的问题。以我国民法典的编纂为契机,建议在将来涉外篇的一般规定中,应使该原则更好地发挥补缺作用,对于合同法律适用中的最密切联系原则进行修改完善,在一般侵权行为、不当得利、无因管理的法律适用中引入最密切联系原则。

民法典的编纂在十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中被正式提出。尽管首先起草民法总则,但为适应对外开放不断深化,作为民法典重要组成部分的涉外民事法律法规体系也必将纳入其中。这对中国国际私法立法也是有益的,因为可以乘民法典编纂之势在立法精神、指导原则、体系建构、制度设计等方面对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)及其他现有国际私法规范进行修改、完善和整合。众所周知,最密切联系原则是国际私法的核心和灵魂,是在涉外民商事争议中选择准据法的中流砥柱,被誉为“20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论”①,是传统多边主义方法在20世纪最显著的发展,当今任何一部国际私法法典或国际私法条约,几乎都不能缺少最密切联系原则。②尽管我国在一些法律及司法解释中也引入了该原则,但无论是在立法层面,还是在司法解释层面,对该原则的规定仍存在许多可商榷之处,需要逐步予以完善。

一、最密切联系原则在中国之继受

(一)立法的引入

中国于1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》(以下简称《涉外经济合同法》)第5条的规定,被认为是新中国冲突法立法的第一条冲突规范,也是最密切联系原则在新中国立法中的首次亮相,但随着《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)自1999年10月1日起的施行,《涉外经济合同法》也同时废止。1986年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第八章7个直接涉及法律选择的条款中,有两个领域——涉外合同和涉外扶养的法律适用规定了最密切联系原则。其中《民法通则》第145条的规定与《合同法》总则中第126条关于涉外合同法律适用的规定、《中华人民共和国海商法》中第269条关于海事合同法律适用的规定以及《中华人民共和国民用航空法》中第188条关于民用航空运输合同法律适用的规定基本相同,均体现了中国涉外合同的法律适用以意思自治原则为主、以最密切联系原则为辅。然而,这几部法律由于立法时缺乏协调,重复之处较多,既对司法中法官适用法律造成了不少困惑,也浪费了宝贵的立法资源。

2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》,是新中国制定的第一部较为完善、系统的国际私法法规,体现了我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化。该法在法律适用补缺规定的第2条、多法域国家准据法确定的第6条、解决国籍积极冲突的第19条、有价证券准据法确定的第39条及合同准据法确定的第41条规定了最密切联系原则,使得该原则在该法中占据一席之地。值得说明的是,在涉外扶养的法律适用中,《涉外民事关系法律适用法》并未沿着《民法通则》的老路前行,而是摒除了最密切联系原则的规定。笔者认为,这是立法的进步。将最密切联系原则适用于涉外扶养法律适用领域在世界上绝无仅有,与国际通行做法极不合拍。作为世界上最科学、最完备、最具有借鉴意义的瑞士1987年12月18日《关于国际私法的联邦法律》虽将最密切联系原则以例外条款的形式贯穿始终,③但根据其第49条的规定,夫妻间的扶养义务,则适用1973年10月2日《关于扶养义务法律适用的海牙公约》的规定。当然,并非说外国没有采用的中国也一定不能采用,只是在扶养领域引入最密切联系原则存在一定的问题。对被扶养人在法律适用上进行倾斜性的保护,是实质正义的体现。为了落实这种“有利于规则”,最大限度地对弱方当事人利益进行保护,设置特定政策目标的结果选择规则即可。“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”并不等同于“对被扶养人最有利的法律”,采用最密切联系原则来确定涉外扶养的准据法,有时对被扶养人未必就是最合适或最好的。国际扶养案件的最大特点是当事人的国籍、住所或惯常居所往往分属不同的国家,即使采纳最密切联系原则,也会导致最密切联系的地点难于确定,使得法官运用最密切联系原则可操作性差。为改变此现状,《涉外民事关系法律适用法》突出了对弱方即被扶养人利益的保护,这符合各国国际私法以“利益分析”的方法确定扶养法律适用的立法潮流。

(二)司法解释的补充

我国虽在立法中采纳了最密切联系原则,但过于原则化和简单化,缺乏可操作性,并未明确如何确定“最密切联系的法律”,甚至于连指导原则也未见一丝的规定。这种看似“有法”的规定,却对法官在实际操作中造成“无法”可依的尴尬局面,不能对司法实践中冲突法问题的解决提供有效和满意的指导。中国冲突法立法中最密切联系原则的不敷使用导致了司法解释的衍生,最高人民法院涉及最密切联系原则的司法解释有三个。

在涉外经济合同的法律适用中,尽管1985年《涉外经济合同法》引入了最密切联系原则,但该法并未给法院提供一个判断最密切联系的标准。为了防止法官的主观臆断,最高人民法院针对《涉外经济合同法》于1987年颁布了《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)。运行十多年后,随着三大合同法的统一导致的《涉外经济合同法》的废止,与该法配套的司法解释《解答》也失去了法律效力。皮之不存,毛将焉附?但需要指出的是,虽然自1999年10月1日起《解答》已不再具有法律效力,但它对于中国涉外合同的法律适用产生了深远的影响。

在司法实践中,由于《民法通则》对诸多重要法律问题尚未规定,使得司法者对于一些无法可依的涉外民商事案件感到焦虑迷茫、无所适从,对此法律真空现象最高人民法院当然不可不察。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)中关于国籍积极冲突的法律适用、关于住所积极冲突的法律适用、关于营业所积极冲突的法律适用、关于扶养的法律适用以及关于多法域国家准据法的确定,共5个条文涉及到最密切联系原则,其中,涉外扶养的法律适用问题在《民法通则》中已经有所规定,只是《民法通则》中的规定过于抽象和笼统,《民通意见》的解释对此进行补充使之具体化,明晰了扶养的范围及“与被扶养人有最密切的联系”的考量因素。而对于国籍冲突、住所冲突、营业所冲突及多法域国家准据法的确定引入的最密切联系原则,却是《民法通则》中根本未作规定的,《民通意见》的这种规定是对立法进行的漏洞补充或者说是对立法缺位所作的填充性或变通性规定,也即是变相的创造性立法。由于这种司法解释实质上超出了司法者的权限,混淆了立法与司法的界限,使得学者们的质疑之声不绝于耳。

自1999年《解答》废止后的8年时间,关于涉外合同法律适用的问题主要依据《民法通则》第145条和《合同法》第126条的规定,无具体化的司法解释可依。尽管两部法律均有最密切联系原则的规定,但条文简略、可操作性不强是其共有弊端。自2007年8月8日起施行的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)打破了8年的沉寂,为法官审理涉外民事或商事合同纠纷案件指明了方向。一方面,设置了确定17类涉外合同最密切联系地的一般标准,而且在这17种推定规则中,除一般情况下以非支付金钱方作为特征性履行方,从而以其属人法为准据法外,还规定了特殊的、例外的情形(如国际货物买卖合同,在特定情形下,买方住所所在地法也可能作为最密切联系的法律);另一方面,为防止特征性履行可能产生的僵化与机械,又设置了例外条款,④使最密切联系原则与特征性履行理论有益结合,法律适用的确定性与灵活性达到平衡。但是,《规定》最大的弊端就是对于消费合同和个人受雇佣合同没有制定任何保护性冲突规则,对消费者和个人受雇佣者并没有提供任何特殊的保护,这不符合国际社会保护弱方当事人利益的立法趋势。

二、最密切联系原则在中国适用之检讨

(一)对法官自由裁量权限制不够

最密切联系原则是在口诛笔伐传统冲突规范僵固性的呐喊声中产生的,因而,其必然要体现一定的灵活性,赋予法官一定的自由裁量权,以实现个案公正。正如有学者所言:“法治……只能为我们的行为提供典范,无法在一切场合给予我们明确的解决办法,于是通过概括性词句的形式……而经常授权法官对所受理的案件给予他认为最公平的处理。”⑤然而,绝对的权力会导致绝对的腐败,自由裁量权如果不被适度限制,就可能造成法官对法律选择权的滥用,这与最密切联系原则所追求的“法律适用的最适当性”背道而驰。中国现行立法与司法解释中对“法官如何运用自由裁量权找出客观上存在的最密切联系的法律”的标准规定过于模糊,对法官自由裁量权的限制明显不足,具体表现如下:

第一,最密切联系原则分散在多个法律和司法解释中,使得对自由裁量权的限制难以统一标准、统筹兼顾。《涉外民事关系法律适用法》第2条第1款的规定虽然符合“特别规定优于一般规定”的原则,⑥但如果立法者对于现行冲突规则应否继续适用不置可否,则会造成新旧冲突规则并存甚至相互抵触的局面。例如,关于涉外扶养关系的法律适用问题,依照《民法通则》第148条与《涉外民事关系法律适用法》第29条的规定并不一致。⑦而《涉外民事关系法律适用法》第51条只是明确规定了对于侵权行为、婚姻关系的法律适用两部法律不一致的解决办法,但对于涉外扶养法律适用冲突的协调并未涉及。

第二,未对最密切联系原则的适用作出指导性规定,从而使法官运用该原则时处于一种混沌状态,显现出随意性和抽象性。具有自由裁量传统的美国为了克服适用最密切联系原则的随意性,对法官的自由裁量权也给予适当限制,在《第二次冲突法重述》中列举了七项原则或政策。中国也可以借鉴美国的做法,规定采用政策与利益的分析,使法官在进行利益分析与政策分析的基础上进行自由裁量,找出最密切联系的法律,以实现个案公正。

第三,未对法官运用最密切联系原则设置应当考虑的客观因素,使得法官的自由裁量权进一步膨胀。目前,除涉外扶养法律适用问题在《民通意见》中规定了应当考虑的因素外,其他适用最密切联系原则的领域并未设定需要考量的因素。规定考量因素的目的就在于指示法官在一般情况下只能在列出的连结因素当中选择准据法,它的作用就是避免法官漫无边际地滥选法律,其积极意义不言而喻。

第四,例外条款的设置过于笼统。2007年最高人民法院的司法解释《规定》对于合同的法律适用问题,设置了体现最密切联系原则精神的例外条款。该例外条款实际上是赋予法官存在“更密切联系的法律”的情况下可以推翻预制规则的权力,大大增加了法官的自由裁量权。由于其规定过于笼统,对于“什么情况才是更密切联系”缺乏总体上的指导,这种无任何限制的自由裁量权难以保证不会出现法官为了私欲推翻既定规则而寻求一种并非真正意义上的更密切联系的法律。

对于缺乏自由裁量传统、法官处理涉外民商事案件的业务水平偏低的中国而言,对法官自由裁量权限制不够是中国运用最密切联系原则的一个致命弱点。

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