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中国民法典的宪法功能  

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第一作者:谢鸿飞

作者简介:谢鸿飞,中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、法学博士。北京 100720

人大复印:《民商法学》2017 年 03 期

原发期刊:《国家检察官学院学报》2016 年第 20166 期 第 39-47 页

关键词: 民法典/ 基本权利/ 结社权/ 人格权/ 财产权/

摘要:民法典制定的权源和程序、规范内容均应受宪法控制。目前中国宪法实施不尽理想,民法典应尽可能发挥其固有的宪法功能。这具体体现为通过民事权利控制国家权力、捍卫人格尊严和促进人格自由发展、确认家庭权和家庭成员权、为各类组织体的成立提供一般规则、建构全面的财产权类型、一定程度上促进私人之间的平等。在终极意义上,民事权利和基本权利具有同源性,民法和宪法应共同服务于尊重和保障人权的崇高目的。

中图分类号:D913

文献标识码:A

文章编号:1004-9428(2016)06-0039-09

一、问题的提出

约十年前,《物权法》草案是否违宪之争,第一次使宪法和民法之争摆脱了“关公战秦琼”般的自说自话,开始进入实质争论阶段。随着中国民法典编纂工程的正式启动,“宪民之争”大有烽烟再起之势。龙卫球教授重提民法典的“宪法依据”问题,提出要“警惕‘宪法依据’陷阱”,因为民法典的要义是确认和保护民事权利,民事权利因而“具有不证自明的区隔性,甚至完全不受宪法和其他公法的任何干扰。”①郑贤君教授则从宪法基本权利的客观价值功能入手,认为民法典不过是宪法的“实施法”,承担的是将基本权利具体化的义务。②二位教授对宪法是不是部门法的形式渊源,看法迥异。但是,既然“宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力”(《宪法·序言》),宪法规范尤其是基本权利规范就应直接约束立法、行政和司法,民法典的制定权源和程序、规范内容也都不能与宪法抵触。相信学界对此不会有疑义。

中国式宪民之争的主要根源在于民法学界对民法典功能的推崇,这又源于民法典作为市民社会的基本法,在历史上长期起到了实质宪法的功能。最为学人乐道的史实是,法国民法典被视为“最为持久和唯一真正的法国宪法”。③然而,20世纪80年代以来,法国宪法法院通过合宪性审查,不断使民法典受到宪法规范的约束、辐射和渗透,法国民法典最终被“宪法化”了!④其他欧洲国家的民法典同样呈现出“宪法化”趋势,尤其是在婚姻家庭和侵权领域。如在欧洲,侵权行为法越来越被视为对宪法权利的保护:“参考基本人权在欧洲法院已经变得如此普遍,以致区别“纯粹的”民法与宪法上的民法即具有宪法规范之地位的民法几乎成为不可能。”⑤民法典“宪法化”明显是为回应社会现实需求,拓展宪法基本权利功能的结果。

本文的主题是中国民法学界关注的传统问题——民法典的宪法功能。历史上民法典确实发挥了宪法功能,但未来中国民法典应否、能否具有宪法功能?我国现行宪法在一定程度上属于“改革宪法”,这是否会影响民法的宪法功能?民法学界对民法典的宪法功能津津乐道,但对中国民法典的宪法功能,议论并不多。徐国栋教授很早就意识到民法典可以“控制国家权力”;⑥王涌教授最近也认为,既然中国宪法未全然发挥威力,民法典立法者如果有一点“野心”,可以通过民法典发挥宪法功能,使其发挥更大威力。⑦林来梵教授评论认为,民法典的宪法功能虽然有助于实现国家的统合功能,并可奠立宪法秩序的基础,但是只具有限定性的内容,是一种“准宪法性”的社会建构功能。⑧在法律渊源上,民法典当然不可能设定宪法性规范,其“宪法功能”实质上是通过民法典的具体规范,在民事领域通过立法践行宪法功能尤其是基本权利功能。

二、为什么中国民法典应具有宪法功能

中国今天编纂民法典,距欧陆范式民法典风潮已近二百年,政治、社会、经济和文化语境的差异已不可以道里计。但强调中国民法典的宪法功能同样迫切和重要。

(一)民法典与政治价值的选择

基于特定的历史情境,欧陆范式民法典的编纂大多被赋予了政治使命,如促进民族国家的形成、建构统一的国内市场、实现政教分离等。此外,欧陆民法典还具有一个共同的政治功能——抵御国家权力的侵蚀和僭越,这也是它们何以都具有宪法功能甚至起到实质宪法作用的核心原因。彼时,民法典是整个法律体系中“最为核心的价值判断和政治性抉择的法律文件”,这是欧洲学界的共识。⑨这里的价值判断和政治抉择,核心是政治国家与市民社会的分离和对峙。民法典虽然只调整私人之间的权利关系,但通过私法自治原理、人身权和物权的“排他性”,赋予了个体自由决定其命运和生活、追求幸福的权利,他们不仅可以排斥来自第三人对权利的侵害,而且可以要求国家尊重其权利并排斥国家权力对私人领域的不当侵入。在政治上,民法典确保了市民社会(包括市场经济、非市场领域和家庭)具有不受国家干预的独立性,完全契合自由主义“保卫社会”的政治想象和基本信条。另一方面,在近代宪法观念中,宪法最重要的功能并非保护基本权利,而是限制国家。⑩因此,民法典间接涉及市民权利与国家权力的关系,(11)如同宪法虽以规范国家权力为核心,但亦涉及对“第三人”的效力,均可谓法律的反射性效果。中国民法学界的主流理论坚持认为,市民社会与政治国家的分野构成区分公法与私法的基础,公、私法的划分又“为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障”。(12)确实,在形式宪法诞生之前,近代立宪主义的两大核心——限权(国家权力)与护权(基本权利)往往都是通过民法典间接实现的。

无疑,民法典限权与护权功能可以超越时空,这是民法典最核心的、固有的宪法功能。或有人认为,通过民法典对国家权力的限制是迂阔之见,民法典根本无法遏制国家权力的扩张和滥用冲动,唯有宪法堪此重任。但若宪法被束之高阁,其限权功能同样将沦为空谈。英国威廉·皮特(William Pitt)慷慨激昂的演讲名言——“风能进,雨能进,国王不能进!”(the King of England cannot enter),在中国长期被视为宪法精神的标语。倘若没有国王对宪政的坚守和对财产权的尊重,农民的茅舍被夷为平地,不过弹指之间而已。所以,任何民法典都具有和宪法一样的限权功能,不过这一功能的发挥最终都取决于国家对民事权利的尊重程度。

需要指出,民法典的“体制中立”与民法典的政治性和宪法功能并不矛盾。前者强调民法规范与政治价值选择无涉,无论采用何种政经体制,民法典的核心内容都不会变化,正如恩格斯对罗马法的评价——后世的商品经济法律不可能对罗马法进行实质性修改。这是因为民法典是关于交易和家庭的“自然规则”,其中的交易规则基本可以适用于任何政经体制,毕竟无论何种体制下都存在交易,不过是交易的频率和数量有别而已。当然,在市场经济和立宪主义体制下,民法典才最有作为。

民法典晚近遭遇的最大危机是来自海量特别法的侵蚀,如《消费者权益保护法》和《劳动基准法》等,民法典逐渐被边缘化,甚至被沦为“剩余法”。但是,民法典作为市民社会的基本法的地位根本没有动摇,民法典通过确认和保护民事权利,依然可以保有其内生的宪法功能。

(二)宪法社会功能的扩张与民法空间的压缩

中国版宪民之争的焦点问题其实可归纳为:宪法可否适用于社会领域?宪法学界主张宪法并非公法,而是根本法,是公法和私法的共同法律渊源。民法学界坚持宪法是公法,以国家为规范对象,调整国家和公民之间的关系;民法则以市民社会为对象,调整私主体之间的关系。因此,二者分别为国家基本法和社会基本法,不会出现交集,宪法与民法的关系不是“母子”关系,民法也不是宪法的实施细则。(13)这种观点与近代立宪主义暗合,即主张宪法的基点是限权,而不是发展基本权利,国家也是自由主义想象的夜警国家和消极国家;基本权利因此只是消极的、不受干预的主观公权利(subjectives Recht),目的是对抗和防御国家而不是其他社会成员的非法侵入。既如此,宪法原则上并不及于私法关系,若国家介入社会过多,反而会僭越宪法,构成对个体法益和自由的侵害。如美国宪法中的权利条款的目的,长期被视为保障公民权利不受“国家行为”的侵犯,私人之间的侵权行为由侵权法解决;(14)德国在1958年的“吕特案”之前也如此。既然宪法在基本权利被私人侵害时都保持中立地位,它更不可能涉及社会和经济政策。

第二次世界大战是公法与私法发展的共同分水岭。在公法方面,国家越来越广泛、频繁地介入社会生活,传统的警察权和行政权极为膨胀,几乎所有社会领域均被程度不同的法律化(哈贝马斯将这种现象概括为“法律对生活世界的殖民”),这就自然推动宪法扩张到经济、环境、文化等领域。国家功能也发生了根本性变化:基于“福祉的政治”(politics of wellbeing)为公民提供社会权,成为“给付国家”;为现代经济生活提供了巨量的财源,成为市场最大的买方,甚或为促进公私合营而成为“担保国家”……

学界似乎对宪法功能的扩张多着眼于基本权效力层面,甚少涉及国家过度介入社会后的宪法功能。我国宪法是转型时期的、社会主义初级阶段的宪法,但它并未对社会领域保持政策中立,而是广泛介入了社会领域,并形成了若干较具刚性的社会政策和经济政策。在实践中,国家权力介入经济生活的深度和广度,罕有国家堪比,特别是层出不穷、形形色色的准入管制,使民营经济体的宪法平等权难以落实。事实上,中国民商法也一直在管制的隙缝中寻求生存空间,虽令人扼腕,但也恰好催生了中国民法典最值期待的特殊宪法功能:建构统一的、公平的市场,赋予不同经济性质的市场主体以平等法律地位。

(三)宪法基本权利功能的扩张与民法的权利法性质

二战后,基本权利的观念和功能发生了根本性变化,从以往单纯的主观公权利,发展为同时是客观的价值秩序和共同的价值决定(objective Wertordung或Wertentsheidung),基本权利因此获得了主观公权利和客观法(价值)的双重属性。这产生了两方面的积极效力

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