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剪不断,理还乱:民法典制定中民法与商法关系的再思考

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第一作者:刘凯湘

作者简介:刘凯湘,北京大学法学院教授。

人大复印:《民商法学》2017 年 03 期

原发期刊:《环球法律评论》2016 年第 20166 期 第 107-125 页

关键词: 民商分立/ 民商合一/ 商事通则/ 立法目的/ 法律体系/

摘要:民商分立或民商合一只能是形式意义上的划分,而非实质意义上的划分。就实质意义上的划分而言,无论是大陆法系还是英美法系均不存在真正意义上的民商合一立法例,而只有民商分立的立法例。不同的立法例各有千秋,利弊互见,但就法律之于一国经济与社会发展所起的作用而言,仍然可得出孰优孰劣的判断。大陆法系民法典的制定有罗马法的基础,其形式理性都有相对确定的历史借鉴与传承依据,而商法典不同,它仅仅是社会现实需求的产物,是法律因应和解决社会问题的自然结果,而不是理性考量与逻辑推理的结果。迄今为止我国的立法机关并未明确采纳何种立法例,而已有的立法现象和事实并不能得出我国属于民商合一的立法例。尽快制定我国商事通则的目的在于解决商事单行法律群龙无首、互不协调的窘境,尽可能地在民法与商法之间建立通畅的互补关系,进而科学地、理性地区分民法与商法,提高商法的适用效率与效益,完善我国的私法法治体系。

在所有的法律部门中,恐怕没有哪两个法律部门之间的关系能够像民法和商法这样错综复杂,你中有我,我中有你,说不清,道不明。它们有时像兄弟俩,旁人很难分清楚谁是兄谁是弟;它们有时像父子,尽管很多的时候法律圈内的人可能认为民法是父,商法是子,或者用行内话说类似于民法是一般法,商法是特别法,但是如果仔细辨认,有时候你又很可能觉得这“儿子”跟他“父亲”相差也太远了,就算是亲子鉴定的结论是肯定的,你也仍然可能持怀疑态度;有时它们也像夫妻,在旁人看来它们如影随形,难分彼此,恩爱有加,但旁人分明也看得出它们很多的时候貌合神离,或者干脆相互指责,水火不容。

商法与民法关系如此复杂主要是因为商法的地位和立法体例在不同国家的表现差异太大而导致的,就像有的学者指出的那样,“在当代法律中,也确实没有哪一个法律像商法这样,在不同国家的法律体系中的地位存在着如此巨大的差异。”①而商法与民法关系的核心在于商法能否独立于民法而存在,恰如有的学者所追问的:“在有商法典的国家,商法与民法是一种什么样的关系(即商法内容上、精神实质上的独立性。或曰内在独立性)?”并进一步指出:“专门的商法典之存在,充其量只能证明商法在形式上有可能独立存在(即商法的形式上的独立性,或曰外在独立性),至于能否证明商法在内容上、基本特征上也可以舍民法而自主自足,尚有未足。”②

民法与另一个法律部门经济法在很多年以前(主要是20世纪80年代初期和中期)也有过错综复杂的关系,但与商法之间的这种错综复杂的关系的本质是不一样的,民法与经济法之间既无可能是兄弟,也无可能是父子,更无可能是夫妻。它们压根就不是一家人,至多是关系较为密切的邻居。

民法与商法的关系素来众说纷纭,学者间各持己见,而自从2014年民法典的制定被再一次正式列入我国的立法议程以来,民法与商法的关系很自然又一次被热烈、深入地讨论。而且,至少民法学者和商法学者在这一点上达成了共识:在民法典起草与制定过程中,必须处理好民法与商法的关系。这一关系已经被学者看做我国民法典编纂得失成败的最为关键的因素之一。③问题在于:如何才能(或者说才算是)摆正了民法与商法的关系呢?在民法典编纂工作启动之后的这两年,民法学界和商法学界都进行了广泛讨论,其中商法学界的讨论最为热烈和严肃,中国商法学研究会2015年年会的主题即为“商法的现代化与民法典的编纂”,2016年年会主题继续深入且更为鲜明:“民法典编纂与商事立法的独立性”。

当然,学术探讨是学者的本分工作,观点很难说对与错,就算将来民法典采纳了某一观点或主张而舍弃了某一观点或主张,被舍弃一方的学者可能会依然坚持己见,继续为自己的学术主张辩护与鼓吹。惟其如此,民法与商法才能借此次民法典立法之机而获得共同的进步。

纠缠不休且必将长久存在的争论:民商合一与民商分立的考量因素

此乃民法与商法关系中最为关键性和本质性的争论。尽管至少暂时还不可能形成共识,但下列问题需要在不断的争论中逐渐得到澄清:

(一)民商合一与民商分立的判断标准是什么?

通说认为,在民法与商法两个法律部门的立法体例上,大陆法系存在两种基本的模式,即民商合一和民商分立。④当然,第三种体例也是存在的,即折中的体例,但如何折中,差别仍然是存在的。其实,进一步而言,即便是民商合一体例,如何“合”也存在差别;即便是民商分立体例,如何“分”也存在差别。

1.以法国、德国为代表的民商合一体例

法国于1804年颁布《法国民法典》,1807年颁布《法国商法典》。众所周知,法国是欧洲大陆法典化运动的鼻祖,包括刑法、刑事诉讼法在内的主要法律门类在19世纪初期的法国都进行了法典化。在私法领域,作为法典化运动的先驱,法国开创了在私法领域同时分别制定民法典和商法典的立法例。

德国的情形大体相似,尽管法典的起草过程有很大的不同,民法典花费了几十年的时间,商法典仅用了几年时间,但《德国民法典》和《德国商法典》同时于1900年颁布。当然,《德国商法典》的制定其实是以1861年的《普通商法典》为基础的,或者说它就是《普通商法典》的修订版,所以《德国商法典》的制定时间事实上也用了几十年的时间,并不比民法典制定的时间短。⑤

法国和德国尽管都对商法进行了法典化,采取了民法与商法分别法典化即民商分立的立法例,但具体到法典的体例和内容上,两部商法典存在较大的差别。《法国商法典》由通则、海商、破产和商事法院四章组成,《德国商法典》则分为商人、商事公司及隐名合伙、商行为、海商四章。必须指出,法国商法典与德国商法典在体例与内容方面的较大差异不能被解读为商法法典化的困难或者不成功,因为非常类似的是,《法国民法典》与《德国民法典》同样在体例与内容方面存在较大甚至更大的差异:《法国民法典》分为三编(卷),即第一卷人、第二卷财产以及所有权的各种变更,第三卷取得财产的各种方式,得罗马法《法学阶梯》真谛,⑥而《德国民法典》则为自创的潘德克吞体系,分为五编,即第一编总则,第二编债务关系法,第三编物权,第四编亲属,第五编继承,传罗马法《学说汇纂》衣钵。它们都是成功和优秀的民法典。⑦

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