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剪不断,理还乱:民法典制定中民法与商法关系的再思考

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第一作者:刘凯湘

作者简介:刘凯湘,北京大学法学院教授。

人大复印:《民商法学》2017 年 03 期

原发期刊:《环球法律评论》2016 年第 20166 期 第 107-125 页

关键词: 民商分立/ 民商合一/ 商事通则/ 立法目的/ 法律体系/

摘要:民商分立或民商合一只能是形式意义上的划分,而非实质意义上的划分。就实质意义上的划分而言,无论是大陆法系还是英美法系均不存在真正意义上的民商合一立法例,而只有民商分立的立法例。不同的立法例各有千秋,利弊互见,但就法律之于一国经济与社会发展所起的作用而言,仍然可得出孰优孰劣的判断。大陆法系民法典的制定有罗马法的基础,其形式理性都有相对确定的历史借鉴与传承依据,而商法典不同,它仅仅是社会现实需求的产物,是法律因应和解决社会问题的自然结果,而不是理性考量与逻辑推理的结果。迄今为止我国的立法机关并未明确采纳何种立法例,而已有的立法现象和事实并不能得出我国属于民商合一的立法例。尽快制定我国商事通则的目的在于解决商事单行法律群龙无首、互不协调的窘境,尽可能地在民法与商法之间建立通畅的互补关系,进而科学地、理性地区分民法与商法,提高商法的适用效率与效益,完善我国的私法法治体系。

在所有的法律部门中,恐怕没有哪两个法律部门之间的关系能够像民法和商法这样错综复杂,你中有我,我中有你,说不清,道不明。它们有时像兄弟俩,旁人很难分清楚谁是兄谁是弟;它们有时像父子,尽管很多的时候法律圈内的人可能认为民法是父,商法是子,或者用行内话说类似于民法是一般法,商法是特别法,但是如果仔细辨认,有时候你又很可能觉得这“儿子”跟他“父亲”相差也太远了,就算是亲子鉴定的结论是肯定的,你也仍然可能持怀疑态度;有时它们也像夫妻,在旁人看来它们如影随形,难分彼此,恩爱有加,但旁人分明也看得出它们很多的时候貌合神离,或者干脆相互指责,水火不容。

商法与民法关系如此复杂主要是因为商法的地位和立法体例在不同国家的表现差异太大而导致的,就像有的学者指出的那样,“在当代法律中,也确实没有哪一个法律像商法这样,在不同国家的法律体系中的地位存在着如此巨大的差异。”①而商法与民法关系的核心在于商法能否独立于民法而存在,恰如有的学者所追问的:“在有商法典的国家,商法与民法是一种什么样的关系(即商法内容上、精神实质上的独立性。或曰内在独立性)?”并进一步指出:“专门的商法典之存在,充其量只能证明商法在形式上有可能独立存在(即商法的形式上的独立性,或曰外在独立性),至于能否证明商法在内容上、基本特征上也可以舍民法而自主自足,尚有未足。”②

民法与另一个法律部门经济法在很多年以前(主要是20世纪80年代初期和中期)也有过错综复杂的关系,但与商法之间的这种错综复杂的关系的本质是不一样的,民法与经济法之间既无可能是兄弟,也无可能是父子,更无可能是夫妻。它们压根就不是一家人,至多是关系较为密切的邻居。

民法与商法的关系素来众说纷纭,学者间各持己见,而自从2014年民法典的制定被再一次正式列入我国的立法议程以来,民法与商法的关系很自然又一次被热烈、深入地讨论。而且,至少民法学者和商法学者在这一点上达成了共识:在民法典起草与制定过程中,必须处理好民法与商法的关系。这一关系已经被学者看做我国民法典编纂得失成败的最为关键的因素之一。③问题在于:如何才能(或者说才算是)摆正了民法与商法的关系呢?在民法典编纂工作启动之后的这两年,民法学界和商法学界都进行了广泛讨论,其中商法学界的讨论最为热烈和严肃,中国商法学研究会2015年年会的主题即为“商法的现代化与民法典的编纂”,2016年年会主题继续深入且更为鲜明:“民法典编纂与商事立法的独立性”。

当然,学术探讨是学者的本分工作,观点很难说对与错,就算将来民法典采纳了某一观点或主张而舍弃了某一观点或主张,被舍弃一方的学者可能会依然坚持己见,继续为自己的学术主张辩护与鼓吹。惟其如此,民法与商法才能借此次民法典立法之机而获得共同的进步。

纠缠不休且必将长久存在的争论:民商合一与民商分立的考量因素

此乃民法与商法关系中最为关键性和本质性的争论。尽管至少暂时还不可能形成共识,但下列问题需要在不断的争论中逐渐得到澄清:

(一)民商合一与民商分立的判断标准是什么?

通说认为,在民法与商法两个法律部门的立法体例上,大陆法系存在两种基本的模式,即民商合一和民商分立。④当然,第三种体例也是存在的,即折中的体例,但如何折中,差别仍然是存在的。其实,进一步而言,即便是民商合一体例,如何“合”也存在差别;即便是民商分立体例,如何“分”也存在差别。

1.以法国、德国为代表的民商合一体例

法国于1804年颁布《法国民法典》,1807年颁布《法国商法典》。众所周知,法国是欧洲大陆法典化运动的鼻祖,包括刑法、刑事诉讼法在内的主要法律门类在19世纪初期的法国都进行了法典化。在私法领域,作为法典化运动的先驱,法国开创了在私法领域同时分别制定民法典和商法典的立法例。

德国的情形大体相似,尽管法典的起草过程有很大的不同,民法典花费了几十年的时间,商法典仅用了几年时间,但《德国民法典》和《德国商法典》同时于1900年颁布。当然,《德国商法典》的制定其实是以1861年的《普通商法典》为基础的,或者说它就是《普通商法典》的修订版,所以《德国商法典》的制定时间事实上也用了几十年的时间,并不比民法典制定的时间短。⑤

法国和德国尽管都对商法进行了法典化,采取了民法与商法分别法典化即民商分立的立法例,但具体到法典的体例和内容上,两部商法典存在较大的差别。《法国商法典》由通则、海商、破产和商事法院四章组成,《德国商法典》则分为商人、商事公司及隐名合伙、商行为、海商四章。必须指出,法国商法典与德国商法典在体例与内容方面的较大差异不能被解读为商法法典化的困难或者不成功,因为非常类似的是,《法国民法典》与《德国民法典》同样在体例与内容方面存在较大甚至更大的差异:《法国民法典》分为三编(卷),即第一卷人、第二卷财产以及所有权的各种变更,第三卷取得财产的各种方式,得罗马法《法学阶梯》真谛,⑥而《德国民法典》则为自创的潘德克吞体系,分为五编,即第一编总则,第二编债务关系法,第三编物权,第四编亲属,第五编继承,传罗马法《学说汇纂》衣钵。它们都是成功和优秀的民法典。⑦

2.以瑞士、意大利为代表的民商分立体例

通说认为,瑞士在大陆法系首开民商分立之先河,因为之前尚未有此立法例。所谓民商分立之先河,是指瑞士在私法领域仅制定了民法典,没有单独另行制定商法典。

步瑞士之后尘,意大利于1942年制定并颁布《意大利民法典》,未再另行制定商法典。商法的主要内容包含在民法典的劳动编之中,包括企业、公司、合作社等,此外债编也包含有一些商法的内容。

3.以俄罗斯为代表的折中体例

折中体例的最典型代表是1926年的《苏俄民法典》,1995年1月1日施行的《俄罗斯联邦民法典》沿袭了此种立法例,其特征是仅制定民法典,不另行制定商法典,但是民法典中并不像瑞士、意大利民法典那样含有大量的商法规范,而只有民法的内容,在民法典之外另行制定大量的单行商法规范,如公司法、破产法、海商法、保险法、证券法等。⑧

上述三种处理民法与商法立法安排的体例,后来被学者归纳为民商合一体例、民商分立体例和折中体例。其最重要的判断标准是在民法典之外有无单独的商法典,若有,则称之为民商分立;若无,则称之为民商合一。所以,如果仅以是否单独制定商法典为依据进行判断,折中立法例仍然属于民商合一,因为它没有独立的商法典,只有民法典。

但是,首先,折中的立法例尽管没有单独的商法典,但其民法典中也没有商事规范或者只有少量的商法规范,商法并没有真正完全融合或者合并到民法中去,相反,商法规范大部分是独立于民法典而存在的,它只是没有形式意义上或者法典意义上的商法而已,实质意义上的商法显然是独立存在的。例如,《俄罗斯联邦民法典》中只有关于商合伙与商业公司的简单规定,公司法的实体性规范只能另行制定单行法,俄罗斯联邦分别颁布了《俄罗斯联邦有限责任公司法》和《俄罗斯联邦股份公司法》。⑨

其次,即使是在民商合一体例的国家,民法典也没有包含全部的甚至是主要的商法规范,不少商法规范仍然是单独颁布的,独立存在的。例如,作为《瑞士民法典》组成部分的《瑞士债法典》,尽管规定了公司(第三编)、商事登记、公司名称与商业账簿(第四编)、有价证券(第五编),但是破产、海商、保险等重要的商法规范并不在该法典中。⑩再如在意大利,由于民法典中的商法规范集中在公司、合作社等商事主体领域,有关破产、海商、证券等商法规范也没有包含在民法典中。(11)换言之,形式意义上或者法典意义上的民商合一,其实是不彻底的合一,无法做到真正的合一。就实质规范而言,仍然是分立的,或者是以分立为主的,只有部分或者少部分的合一。

由是观之,民商分立与民商合一的判断标准只能是私法法典化的模式,即民法与商法是否分别单独制定法典,若是,即为民商分立,若否,即为民商合一。以此为标准,所谓民商分立或民商合一只能是形式意义上的划分,而非实质意义上的划分。就实质意义上的划分而言,无论是大陆法系还是英美法系均不存在真正意义上的民商合一立法例,而只有民商分立的立法例。但在民商分立体例之中,事实上存在彻底的分立、相对彻底的分立、形式合一的分立三种情形。彻底的分立就是分别制定民法典和商法典,法国、德国、日本等大多数大陆法系国家如是;相对不彻底的分立就是仅制定民法典,不制定商法典,但民法典中并不含有商法规范的内容或者仅含有极少的商法规范内容,绝大部分商法规范另行制定单行法,俄罗斯、中国大陆、中国台湾地区等少数国家或地区如是,此种情形其实并不能称之为民商合一,而是实质意义的民商分立(12);形式合一的分立就是只制定民法典,不制定商法典,商法规范尽可能包含在民法典之中,但仍有相当部分的商法规范通过颁布单行法的方式实施,瑞士、意大利等少数国家如是。

(二)民商合一与民商分立有无优劣之分?

法国、德国、日本、奥地利、西班牙、葡萄牙等主要大陆法系国家都是采民商分立的立法例,此种立法例从19世纪初期开始形成,逐渐被很多其他国家所采纳,采纳此种立法例的国家,就私法之于一国经济、社会发展所起的作用而言,几乎可以肯定地说,将商法典加以单独制定、突出商法的重要性及其与民法的不同之处、对商事交易关系和民事关系适用不同的原则与规则,这种立法例极大地促进了一国经济尤其是商业的发展与发达,增强了一国商业与经济创新的能力,提高了社会资源与财产的利用效率,加快了财富的创造与积累,同时也推进了商法本身的现代化。法国、德国、日本等在19世纪中后期和20世纪初中期的快速发展并成为商业、经济强国继而成为军事、政治大国,私法包括民法和商法的作用功不可没,而民商分立的立法例的优势尤为突显。相反,采民商合一体例的瑞士、意大利等国尽管19世纪以后也在经济、商业、军事等方面取得了长足的发展,但是显然无法与法国、德国、日本等比肩。二战以后直至现在的情况也能或者更能佐证这一点。

英美法系本无民法的传统与观念,立法例上并不存在民商合一或者民商分立之体例,但若论实质意义上的法律规范,并且与大陆法系相对应的法律规范进行分析,并进一步参照大陆法系的标准进行分类判断的话,则英美法系只能归入民商分立。例如在英国,除判例法外,就制定法而言,对应大陆法系的民法规范如财产法、契约法、侵权法、亲属法、继承法等与对应大陆法系的商法规范如公司法、海商法、保险法、信托法、证券法、合伙法、票据法等,都是分别以单行法律规范的形式颁布的,亦即民商分立。而在美国,甚至制定了著名的《统一商法典》。

不同的立法例其实各有千秋,利弊互见,优劣并存。或者,如有的学者指出的,这两种立法例都不是最好的选择。(13)当然,从每个人包括每个学者的角度去观察和判断,自然会得出不同的结论,此所谓见仁见智。以笔者之见,就法律之于一国经济与社会发展所起的作用而言,用相对客观的现实与现状去衡量,高低可见一斑。有的学者明确指出:民商合一体例没有成功的先例,(14)至少,不能过高估计民商合一体制的优越性。(15)

(三)民商合一与民商分立体例的形成背景是什么?

在大陆法系的不同国家,是采民商合一还是民商分立的立法例,其实既有必然的因素,也有偶然的因素。法律的内容与形式都与制定法律当时的一国历史与现实情况密切相关。对大陆法系主要国家私法法典化的历史考察和理性评析,对于我们进行民法典制定时如何处理好民法与商法的关系应当是裨益的。就民法典与商法典的关系而言,我们通常习惯于说“是否在民法典之外另行制定商法典”,但是,就法典的起草或者制定的立法程序和顺序上考察,其实欧洲大陆的法典化运动时往往都是先有了商法典草案,再准备民法典草案。与其说是在民法典之外另行制定商法典,不如说是在商法典之外另行制定民法典,或者,至少应当说,是同时制定民法典和商法典的。

法国在制定民法典之前已经有成文法形式的商法了,以1673年的《陆上商事条例》和1681年的《海事条例》为代表。(16)这也是欧洲大陆最早的一批商法规范,并且成为后来法国制定商法典的主要依据。在商法规范已经成文化甚至法典化时,民法并没有进入成文法阶段,而是适用罗马法及习惯法。(17)后来开始起草民法典,1793年出现了第一份民法典草案。(18)1804年《法国民法典》颁布,1807年《法国商法典》颁布。《法国商法典》当时的主要内容涉及公司、破产、海商、票据、保险、商事法院等,尽管很不完善,但首次正式确立了民商分立的立法例,并且奠定了近现代商法典的基本结构与规范内容,正如学者指出的,《法国商法典》“不仅在形式上而且更在实质上奠定了民商分立的基础。法典确立了以调整商事组织和商行为为主要对象的现代商法体系”。(19)

德国商法典的制定过程如同德国民法典的制定过程一样充满争论。1861年德国联邦议会通过了德国历史上的第一部《普通商法典》,此时民法典的制定仍处于激烈的争论之中。除了民法本身的争论特别是蒂堡与萨维尼之间关于民法的民族精神性问题的争论,现在又加入了民法典与商法典关系问题的争论,这一争论集中在两个层面:一个是法教义学或法学学科方法论层面,商法是否可以作为一个独立于民法学建构其独立的适用范围与学科体系,另一个是立法政策的考量,即在法政策方面是否有必要制定独立的商法典。民法典起草进入关键阶段后,主张民商合一的学者与主张民商分立的学者几乎势均力敌,但主张民商分立的学者戈尔德斯密特法官成功地说服了民法典立法筹备委员会,后者对民商法争论的答复是“商法作为私法的一部分将被单独做立法规划,最终也以制定一部和《民法典》并行并保持其目前独立性的通行法律即商法典为目的”。(20)

瑞士民法典制定的过程比较特殊。瑞士联邦体制于1848年确立,但联邦议会当时仅有起草和制定民法典的权力,未被赋予制定商法典的权力。1874年以后才被赋予制定商法典的权力,但民法典的起草工作已经开始,并且是从债务关系法开始起草的,即《瑞士联邦债法典》。由于之前立法机构没有制定商法典的权力,所以起草者在《瑞士联邦债法典》中加入了大量的有关商事方面的规范,而债法典后来又被统一到《瑞士民法典》,于是使得瑞士没有必要再单独制定商法典,商法规范直接进入了民法典,民商合一体例得以创立。(21)

意大利在1865年即制定了《意大利民法典》,由于民法典中并没有多少关于商事方面的规范,对商事活动和商事法律关系不敷使用,于是1882年又制定了《意大利商法典》,形成了与法国、德国一样的民商分立格局,而且这一民商分立的格局早于法国、德国形成。但是,到了二战期间的1942年,意大利立法机构决定废除《意大利商法典》并将商法典的内容统一纳入到《意大利民法典》中,由典型的民商分立体例转变为民商合一模式。(22)

日本的私法法典化受法国、德国影响,采民商分立体例,同时起草民法典和商法典,1890年先制定出商法典,但“由于受到实务界过渡模仿外国立法而无视本国习惯的指责以及学界提出的该法典内容与颁布施行的民法典存在冲突等原因,法典的大部分内容被延期施行”,并于1899年由议会通过了新的商法典取代之前的旧商法典。新商法典基本上效法《德国商法典》,由总则、公司、商行为、票据和海商五编组成。(23)

1949年之前的中国,清末受域外影响而进行变法,集中体现在法典化进程,起草了一批法律草案,其中就民法与商法的法典化关系,清政府决定采法、德、日等国的体例,即民商分立模式,分别起草了《大清民律草案》和《大清商律草案》,但均未及颁行。北洋政府继受了清政府的民商分立体例,但亦未及正式颁布法典。至“中华民国”,一改之前的立法例,转而采民商合一模式,于1929年开始制定和颁布民法典,将商法的部分内容规定在民法典中,但同时制定和颁布了大量的商事单行法规,包括公司法、票据法、海商法、保险法、银行法、证券交易法等。此一体例至今在我国台湾地区有效实行。

上述大陆法系主要国家商法典的制定与形成背景告诉我们:商法典的制定与民法典的制定背景存在着极大的不同,由于有罗马法的精神传统和规则样本,民法典从欧陆法典化运动伊始就打上了罗马法的深深烙印,形式理性、逻辑、体系成为法典的基本要求,而民族精神、文化传承、意思自治成为法典使命。商法典却不同,商事立法包括商法典才产生纯粹是由于现实的需要,是由于商业发展的需要,是以商人们在商事交易实践中自我发现和创造的商事习惯为基础的,它基本上不是体系与逻辑的结果,它基本上不需要所谓的体系与逻辑,甚至体系和逻辑极可能扼杀它的价值和生命力。诚如有的学者指出的:“针对商法,人们交易的规则是从交易实践中得来的,没有交易实践,就不可能发现交易的规则”;“商法的发现方式是交易实践”。(24)商法包括商法典形成的这一根基,到今天依旧如此,今天现代化的市场经济更不可能离开商法的规制与调整,而现代商法和商法典更是市场经济和商业实践的最重要规则,恰如学者所言:“市场经济繁荣离不开商法,商法根植于市场经济的土壤,由此,当一个国家在走上市场经济道路时,就有必要从本国的实际出发,建立自己的商法。”(25)

(四)未来的立法趋势是民商合一还是民商分立?

就大陆法系而言,采民商分立立法例的国家明显属于多数。法国、德国、日本、韩国、奥地利、比利时、荷兰、卢森堡、希腊、西班牙、葡萄牙、土耳其、埃及、巴西、智利、阿根廷等,遍及欧洲、亚洲、拉丁美洲、非洲。采民商合一立法例的国家也不少,包括意大利、瑞士、北欧五国等,但从数量上而言绝对少于采民商分立体例的国家。有学者统计,欧洲有20多个国家实行民商分立,南北美洲和大洋洲有20多个国家有独立的商法,非洲有20多个国家采民商分立体例。(26)显然,仅就数量而言,民商分立的体例明显占优,代表着民法与商法立法体例的基本趋势。(27)

值得注意的是,民商分立国家的商法典一直处在变动、修订之中。其实,民法典也在不断修订之中,但相比于商法典,民法典的修订规模和程度小于商法典,商法典的变动起伏很大。以《日本商法典》为例,旧商法典颁布不到十年就被新商

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