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民法的编纂与商事立法

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第一作者:赵旭东

作者简介:赵旭东,中国政法大民商经济法学院学教授,博士生导师。

人大复印:《民商法学》2017 年 03 期

原发期刊:《中国法学》2016 年第 20164 期 第 40-54 页

民法典的编纂撩动着商事立法的神经。在基本法律部门之中,除民法和商法外,再也没有联结如此紧密、关系如此特别的两个法律部门。当中国民法典编纂成为国家重大立法决策并全面启动时,商事立法问题自然随之浮出水面,商法的地位及其在民法典编纂中的安排遂成立法者和学者高度关注和审慎思考的重大立法布局和决策问题。

一、商事立法在民法典编纂中的特殊地位

民法典对商事立法的牵动缘于二者之间极为特别的固有联系。按照民法与商法是否分别制定法典,通常将各国的立法体例分为民商分立与民商合一两种基本模式。我国民商事立法一直采取单行法的立法方式,对于我国现行立法体例究属民商分立还是民商合一,实际上很难进行严格定性和清晰归类。在学理上多认为,我国的立法体例更接近于民商合一,由此决定了商事立法在我国民法典制定中的特殊地位和意义,在此意义上,民法典的立法或编纂其实也涵盖着商法的立法,民法典的体例布局和内容安排不能不统筹和协调与商事立法的关系。

民法典编纂对商事立法的牵动更为现实的内在原因是商法与民法同为我国市场经济法律制度的重要组成部分,且商法对市场经济的作用尤为直接而突出。制定民法典是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中所确定的立法任务,《决定》在加强重点领域立法的部分写到:“加强市场法律制度建设,编纂民法典。”这表明,制定民法典这一重大立法决策的主要出发点和目的是为了加强市场经济法律制度建设,并把民法典定性为市场经济的基本法律,而就市场经济法律而言,联系最为直接和紧密的恰好是商事法律制度。社会主义市场经济本质上是法治经济,商法以营利性的商事关系为调整对象,更注重和强调对经营性活动的确认和保护,更直接而具体地服务于市场经济的发展。

然而,在我国目前的法律体系中,制度供给最为短缺和不足的正是商事法律制度,与民法相比,商事立法的缺陷极其明显。迄今为止,陆续颁布的都是各个单行商事法,缺少一部类似民法通则、规定一般商事法律制度、统领整个商法领域立法的系统性法律文件,整个商事立法处于完全的零散化、碎片化状态,与部门法应有的体系化、科学化的要求相距甚远。为贯彻落实《决定》,为实现民法典的立法初衷和主要目的,不能不对商事立法给予特别的重视和科学的布局与安排。

二、民法典编纂与商事立法的总体布局

(一)民商合一:既无必要也无可能

在传统民商法发展早期,民商合一还有一定的合理性和可行性,但在民商事关系十分丰富、法律规范也高度膨胀之后,再制定这样无所不包的法典,就有违法典化本身的合理性。民法和商法都是不断更新的法律体系,尤其是商法体系更是表现出鲜明的开放性和扩充性,制定一部包含全部民法规范的民法典也许有其现实的必要性和可行性,也属法典化立法力所能及的范围,但要制定一部囊括所有商法规范的商

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