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知识产权与民法典的关系  

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第一作者:管育鹰

作者简介:管育鹰,中国社会科学院法学研究所研究员,博士生导师。

人大复印:《民商法学》2017 年 03 期

原发期刊:《法律适用》2016 年第 201612 期 第 2-11 页

关键词: 民法典/ 知识产权/ 知识产权审判/ 民法总则/

摘要:知识产权是民事权利。在信息社会,知识产权日益重要,我国制定统领信息社会经济生活的民法典,须明确对知识产权做出规定。在我国,知识产权诉讼还包括了针对行政执法的司法审查和侵犯知识产权的刑事救济程序,知识产权审判专业化趋势尤为明显。民法典与知识产权法逻辑关系,应当是在拟定的《民法总则》中明确知识产权的概念、基本内容以及不同于物权的主要规则。既彰显知识产权在社会经济中的重要性,又为将来知识产权制度进一步体系化提供索引。

编纂民法典是我国目前法学界面对的重大任务。作为我国民法典起草过程中引人关注和争论不休的主要议题之一,知识产权相关条款是否制定、如何制定至今仍然是民法典制定中一个绕不过去的难题。早在1986年,《民法通则》即已将知识产权明确为我国民事主体的基本民事权利。经过三十多年的社会主义市场经济建设,特别是国家知识产权战略的制定和实施,我国的知识经济日益壮大,产业形态升级越来越倚重高新科技创新;同时,先进文化的建设和市场经济秩序的规范,也离不开知识产权制度所保障的原创力和诚信、正当竞争的商业道德。当前,国家明确了创新驱动发展的战略,在“大众创业、万众创新”作为发展动力之源的政策引领下,知识产权观念及法律规则将更加深层次地嵌入社会经济关系和民众日常生活。民法是民商事法律制度的浓缩,是规范社会经济活动和市民生活的基本法;在信息社会,知识产权无论对权利人还是对整个社会经济、科技、文化的发展都日益重要,我国民法典的编纂不能回避知识产权问题。

民法典制定中如何看待和处理与知识产权的关系,不仅需要加强理论基础方面的论证,更需要从立法技术方面进行分析并提出方案,本文从知识产权基本属性和知识产权审判专业化趋势的角度对此展开分析。

一、作为民事权利的知识产权及其特殊

(一)知识产权制度基础的理论探讨

知识产权是为知识财产——人的智力创造和经营成果——在法律上设立的财产权利。知识财产是与传统的物(包括动产和不动产)并列的财产类型,其本质是无形的可复制的信息。①

将知识产权视为民事权利是世界各国的主流观点,世界贸易组织的TRIPs协议开宗明义即指出知识产权是“私权”;这一观点的理论基础是将洛克关于财产权的自然权利学说适用于知识产权领域:人对无主物或公共物添附自己的劳动所获得的成果享有天然权利,那么,有什么比自己脑力劳动创造成果更应该属于自己的财产呢?当然,知识产权作为财产权的正当性,还在于这一论断不仅符合洛克的自然权利说,也与康德、黑格尔的个人意志论和罗尔斯正义论的哲学框架相容。②不过,即使在引领知识产权制度及其国际化的美国,关于知识产权制度反思和争论一直存在。为应对实践中反对知识产权制度的呼声、解决理论上的疑惑,财产权制度应当促进社会公共利益最大化的功利主义思想逐渐兴盛,而这以思想显然受法律经济分析学派的影响。就知识产权而言,立法者应当寻求保障专有权以激励创新和部分削减其专有性以使公众能够享受这些创新成果的最优平衡。③

可见,知识产权虽然是私权,但其是否如人身权、物权那样属于典型的自然民事权利?答案并非一致。不可否认,相较传统的针对有形物的财产权概念,知识产权具有明显的特殊性,即基于知识产权客体的非物质性,权利人无法阻止他人享受该财产所带来之好处,而且,使用他人的知识财产并不会使该财产在物理上有所减损。从知识产权制度的发展历史来看,在法律未将知识财产加以保护之前,使用他人的创新和经营成果,因为该成果本身实质上并未受消耗和损害,并不能够依据传统民法的侵权行为之规定获得救济。当科技成为第一生产力,商业竞争日益频繁,文化精神生活需求日渐增长,创新和正当经营的智力成果需要得到法律制度的保障。这样,国家选择以赋予这些成果的主人私权主体的地位,使其获得支配性的财产权以作为法律保护的手段、促进知识产权之投资。在这个意义上,知识产权制度的建立和发展,既以自然权利说为理论基础,又综合了功利主义的考量。

我国法学界大多数观点都认为知识产权属于民事权利,强调知识产权的私权是其本源性。比如,吴汉东教授认为劳动价值学说为解释知识产权的合理性提供了必要的理论基础:“知识产品是智力劳动的产物,智力劳动者应对其知识产品享有财产权,即知识产权。”④但同时,在我国知识产权法学界,多数观点也承认知识产权与一般民事权利相比具有特殊性。比如,郑成思教授指出:“知识产权本身,在当代,是民事权利的一部分……传统民法的大多数原则,适用于知识产权……不过,由于知识产权的依法保护与一般民事权利,尤其与同样属于绝对权(对世权)的物权相比,出现较迟,新问题较多,所以我认为无论从事研究的研究生、学者,还是立法与执法者,既已进入这一研究领域之后,主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同,即研究它的特殊性。”⑤

传统民法的财产权规范主要是针对有形财产设定的,有形财产处于权利人的实际控制和支配之下,所有权人可根据自己的自由意志对所有物行使占有、使用、收益和处分的权利,并得排斥他人对其所有物进行不法侵占、妨害和毁损。从历史上看,无论沿袭于罗马法的大陆法系还是英美法系的普通法有关财产法,都是植根于个人对有形物(不动产和动产)的支配占有而探讨财产权分配的问题。这些既有的有形财产规则在适用到无形知识财产时帮助有限。知识产权是典型的无形财产所有权,其特殊性主要表现在其客体的非物质性;相对于权利保护范围确定的有形财产权,知识产权权利保护范围的界定要困难得多,为此需要法律设计更加复杂灵活的规则加以辅助,比如介入行政机关的专利商标授权确权机制,这些规则对冲突民法来说,的确十分陌生。除此之外,知识产权的客体随着科技的迅猛发展而不断扩展,也给权利保护范围的确定带来了困难,特别是信息时代各种创新知识产品的涌现和多元文化与可持续发展思潮的影响,知识产权客体范围呈现与有形财产权明显不同的扩张性。

在我国历年来关于民法典的讨论中,民法学界不赞成民法典规定知识产权的意见占多数,主要的理由也是知识产权的特殊性使其不容易与民法协调一致、吸收知识产权相关内容会破坏民法典的美观和稳定性:“知识产权法已经长成枝繁叶茂的大树,且有不同于物权法、债法、继承法等传统民法的特色,不要说民法总则无法容纳它,就是民法典分则依逻辑也不适合它。例如,知识产权体现产业政策明显、突出和迅速,知识产权制度中的行政法因素较为浓厚。所有这些,在整个民法典中都难以得到尽如人意的反映。知识产权法若被‘装入’民法典,会处处受制于民法典内在要求的种种‘清规戒律’,难免束手束脚,不利于自己的‘自由’发展,不如依其现状继续存在,效果更佳。”⑥

(二)知识产权审判专业化的实践探索

如前所述,知识产权客体的本质是无形的可复制的信息,知识财产作为典型的无形物具有不同于有形物的特殊性,而这一特殊性决定了知识产权诉讼在整个知识产权法律体系中举足轻重的作用。以专利法为例,某一发明专利作为一种技术方案,其本身以权利要求等专利文献来描述具高度的抽象性,事关专利法最重要的议题,如是否具有创造性可获专利权、是否构成等同侵权的分析判定等,专利法本身不可能设有具体执行的条文,只有通过法官的判决才能形成具体阐述专利法宗旨和其他抽象法律概念的案例,从而成为指导产业界今后行为准则的具体规范。商标法上的“近似”、“混淆”等概念,也无不需要司法实践提供判断的标准和具体阐释、为今后类型化的行为做出明确的示范。著作权法领域的实质性相似判断、思想与表达的区分、合理使用等重要法律概念也是如此。近些年来的一些经典案例,无论是众说纷纭的三星与苹果手机屏幕设计、或是轮番上演的加多宝和王老吉红罐争夺战,还是公众喜闻乐见的于正与琼瑶电视剧剧情克隆,尤其是那些艰涩难懂的专利确权和侵权争议,无不关乎知识产权权利边界的争议。可以说,知识产权法自诞生以来就无可避免地呈现一种动态本质,知识财产的无形性决定了其权利人无法像有形物权利人通过占有、不动产通过占有和四至测量登记一样宣示自己权利的边界范围,也难以让他人清晰认识并避免侵入自己的权利范围。这种知识财产本身具有的静态模糊性和不确定性,需要通过法律规则运用的动态性和个案裁判的终局性来弥补。易言之,若没有丰富多变的案例和法院的个案判决来阐述、演绎和确认,知识产权法的生命无法藉由诉讼所延伸,也就无法顺应现实需求,诉讼对知识产权制度价值实现的重要性,遵循判例法的英美法系先行者很早就关注到。郑成思教授在介绍知识产权特性的时候指出:“有些英美法系国家,则把它称为‘诉讼中的准物权’。这些不同的表述均反映出知识产权具有不同于其他财产权,尤其不同于有形财产权的特点。”⑦我们看到,在主导世界知识产权制度的美国,知识产权法律规范虽然以成文法形式颁布,但诉讼形成的判例才是其知识产权法的精髓。

我国知识产权制度建立后,各级人民法院为认真执行各项知识产权法律作出了不懈的努力,在吸收美国等国外审判经验的基础上,审理了一大批知识产权案件。在最高人民法院指导下,1993年7月以来,为了加强对知识产权的保护力度,总结积累审判经验,提高法官的办案水平,依法公正审判知识产权案件,自北京开始,⑧我国各地陆续在省级高级人民法院和主要地市级中级人民法院设立了独立出一般民事审判庭的知识产权审判庭,集中审理发生在本地区的涉及专利权、商标权、著作权(版权)、计算机软件著作权以及不正当竞争方面的纠纷案件;1996年10月,最高人民法院正式建立知识产权审判庭,标志着我国法院建立了以高级法院和中级法院为主,最高法院统率的知识产权审判新格局。在知识产权纠纷频发的地区,也陆续建立了专门审理知识产权案件的审判庭,审理中级人民法院专属管辖的专利等技术性案件之外的知识产权纠纷。2000年前后,我国的知识产权专业审判组织的名称从“知识产权审判庭”变更为“民事审判第×庭”(通常简称“民X庭”),⑨以服从“大民事”格局的机构改革要求。与此同时,1996年上海市浦东新区人民法院首次将涉及知识产权的民事、刑事、行政问题的案件统一由知识产权庭审理,开创了“三审合一”的知识产权案件审判“浦东模式”;2008年的《国家知识产权战略纲要》更明确提出要研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。此后,这一基于知识产权案件专业性强等特点而提出的“三审合一”模式逐渐在各地法院试点展开;截至2016年7月,全国法院共有6个高级人民法院、95个中级法院和104个基层法院先后开展了知识产权审判“三合一”试点工作,积累了丰富的经验。为此,最高人民法院下发了《关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》(法发[2016]17号),各级人民法院知识产权审判部门将不再称为“民事审判第X庭”,统一更名为“知识产权审判庭”。

知识产权案件的专业审判组织名称再次回归为“知识产权审判庭”,这一司法体制内的探索实践,回应了知识产权这一民事权利的特殊性:知识产权案件通常表现出较高的专业技术特点,特别是涉及高新技术的专利、商业秘密以及网络传播的复杂案件,其审判难度远高于普通的民事案件;而知识产权案件同时涉及民事、行政、刑事领域,这更是有别于其他的民事纠纷。从“三审合一”的性质看,知识产权庭事实上是一个综合审判庭,其目的是要充分发挥知识产权专业化审判队伍的优势,优化审判资源,整合审判力量,统一裁判标准。

知识产权审判的专业化趋势的增强,更多表现在专门的知识产权法院之建立。在我国,关于知识产权专门法院议题的讨论由来已久。在知识产权法律制度建立之初,学界就建议应当借鉴国际经验,简化知识产权确权程序,设立知识产权专门法院以解决专利、商标侵权诉讼因无效或撤销程序的介入而使案件久拖不决的问题。新世纪以来,建立知识产权专门法院的呼声日高。一方面,国内产业发展模式逐渐由劳动密集和高能耗高污染的粗放型向节能环保的高科技型转化,企业愈加认识到知识产权的运用和保护事关其切身利益;另一方面,在全球经济一体化的背景下,涉外知识产权案件往往牵涉重大经济利益,极易引发国际贸易争端,我国知识产权审判工作承受着越来越大的压力。因此,完善知识产权审判体制,优化审判资源配置,简化救济程序,适当集中专利等技术性较强案件的审理管辖权,探索建立知识产权上诉法院等问题逐渐成为共识,并写入了2008年的《国家知识产权战略纲要》。

尽管国外没有我国知识产权行政主管机关查处侵权假冒的行政执法引起的行政案件,⑩也少有知识产权刑事案件,但他们的法院与我国的法院同样面对着这样的问题:一方面专利、商标纠纷中本身就有一部分是针对授权与否的争议,另一方面知识产权(尤其是发明专利)侵权民事案件更常常难免与相关的确权争议纠缠在一起。就世界范围来看,与普通民事权利的司法保护不同,各国的知识产权案件也具有不同于一般民事案件的复杂性和专业性,因此知识产权审判机制也呈现出明显的专业化趋势,典型的表现是知识产权专门法院的建立。值得注意的是,国外的知识产权专门审判机制主要针对专利权而设置,这主要是由于专利权保护客体、特别是发明专利的无形性和权利边界的不确定性带来的复杂、疑难的纠纷,不仅需要提升法官的专业化审判技能,还需要不同于一般民事、行政案件的专门程序和专业技术人员辅助等配套措施来解决。由于法律传统的不同,世界各国针对知识产权的特殊性设置的司法保护机制也不尽相同。诉讼制度不受公、私法二元论影响的美国等英美法系国家对由同一法院审理专利无效及专利侵权诉讼上诉案件、法院的最后判决即可确定权利的有效与否这一制度设计并无理论上的障碍;但德国等大陆法系国家则倾向于知识产权的效力判定属于主管行政机关的职能,同时为了简化知识产权确权行政案件程序,可设立专门的相当于高级法院的知识产权专门法院来直接审理不服知识产权行政机关裁决的一审案件。另一方面,在东亚,在“知识产权立国”的战略思想引导下,知识产权专门法院被寄予了更多的期望;相对于德国的专利法院仅审理确权行政诉讼的模式,日本的知识产权专门法院还增加了对技术性民事上诉案件的集中管辖。我国台湾地区更是确立了知识产权案件的“三审合一”模式;其“智慧财产法院”所管辖的案件包括了民事案件一审和二审、行政案件一审、刑事案件二审,以及依法可以管辖的知识产权案件,而且像日本一样,我国台湾地区糅合借鉴了英美法系的经验,允许审理专利侵权民事案件的法院对专利无效抗辩做出裁决以提高审判效力。(11)

虽然域外针对

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