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“知识产权”

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第一作者:孙新强

作者简介:孙新强,北京航空航天大学法学院教授,法学博士。

人大复印:《民商法学》2017 年 03 期

原发期刊:《人大法律评论》2016 年第 2016第2辑 期 第 180-211 页

关键词: 智力财产/ 知识产权/ 智力财产权/

摘要:在英文中,“Intellectual Property”的本义为“智力财产”,指由人的智力劳动所创造的财产,以区别于传统的“Physical Property”——“体力财产”,即由人的体力劳动所生产的财产。20世纪70年代初期在我国学界尚未对“Intellectual Property”进行过深入考察和全面研究的背景下,相关工作人员在翻译WIPO一术语时,误将其中的“Intellectual”译为“知识”,又以经济学术语“产权”对应另一个法律概念——“Property”,从而形成了今天的“知识产权”。此汉译概念不仅未能表达原文的本义,更未能传达出原文所隐含的联想信息,被立法接受后在概念法学较为流行的我国学界引发了诸多争议和误解。另外,以“产权”表征“财产”的译法,就保护这种新型财产的社会意识的形成而言,忽略了财产概念本可能起到的事半功倍的作用。

一、问题的提出

谈到“知识产权”,人们不禁要问这一概念缘何而来。关于这一问题,我国学界多有探讨,只是说法不同。有学者总结出了目前学界流行的几种说法,如德国说、法国说和瑞士说。①

由以上不同说法可见,汉语知识产权的概念与西文中的相应概念被当成了等值概念。不过人们清楚,在价值上,一块钱人民币并不等于一个美元,更不等于一个欧元。且不说它们是否为等值概念,常识告诉我们,汉语知识产权的概念只能来自中国人,不可能来自从不以汉语写作的百年前甚至数百年前的西方人。这些学者的引文中出现了法语、德语和英语等西文的事实,②证明了这一点。汉语知识产权的概念只能源自中国人自己,这一点毋庸置疑。

那么,知识产权的概念是中国人自己独立创造的,还是译自西文?如果是自己独立创造的,为什么要创造这样一个概念?如果不是自己独立创造的,而是根据英文World Intellectual Property Organization这一国际组织的名称翻译的,③可否是对“Intellectual”和“Property”两个英文单词或术语进行过语言学和词源学的考察,或者是对“intellectual property”这一法律领域经过深入研究后而翻译的?如果两者都不是,只是相关工作人员的应景之作,人们又有什么理由相信知识产权的概念准确地传达了“intellectual property”的本义,与其系等值词。对于知识产权法学来讲,知识产权的概念太过重要,是一个无法替代的核心概念,它在知识产权法学中地位,犹如一加一等于二在数学中的地位。这样一个概念如果稍有偏差,则失之毫厘谬以千里。从目前我国知识产权界围绕着“知识产权”所发生的种种争论来看,可以肯定地讲,这一概念不仅没有表达出“intellectual property”的本义,而且说它与之风马牛不相及,恐怕并非危言耸听。

本文如此认为,人们有理由知道“intellectual property”的本义是什么,将它译为“知识产权”究竟造成了哪些误解和理论上的争议;现实中这一概念对于保护IP这种新型财产的社会意识的形成到底有无助益。

本文拟对以上问题作深入探讨和研究,以期正本清源,为这一新兴学科的理论建设有所建树,并为IP公众保护意识的形成清除人为障碍。

二、Intellectual Property本义探源

(一)Intellectual的语义分析

Intellectual系Intellect的形容词。Intellect源自拉丁词intelligere,指人的头脑或大脑(mind)所具有的官能或能力(capacity or ability),即智力或思维能力。例如:

(1)Intellect,n.认知力或理解力,不同于知觉能力和意志力;智力;思维能力和认知能力。④

(2)Intellect,n.推理、觉察或理解能力;察觉关系、区别等的能力:不同于意志、知觉;非凡的才智;高智商。⑤

Intellect的同义词有reason,sense,brains。⑥据研究考证,在16世纪以前intellect一词还很少在法语和英语中使用。⑦

(二)Property的语义分析

1.一般意义上使用的Property(Property in Popular Sense)

在英文中,一般意义上使用的property指财产权(所有权)的客体,例如:

(1)不动产⑧由土地和永久附着于土地的物(如树木和建筑物)构成。不动产通常是不可移动的,动产由可移动的物构成。⑨

(2)当要求一个外行人界定“财产”时,他可能会说“财产”是自然人、公司或政府机构拥有的某种有体的东西。⑩

(3)财产一词通常被用来表征作为所有权客体的一切东西,无论是有体的还是无体的、有形的,还是无形的,不动的,还是可动的。(11)

(4)在人类历史的记载中,殖民以前的新世界最接近洛克所说的共有财产,然而,仍可轻而易举地列出一个社会不准据为私有财产的东西的清单来,如亚马逊河、圣劳伦斯河、俄亥俄河、坎伯兰岬口或圣乔治亚沙洲渔场。(12)

(5)每有一个清教徒为追求宗教自由而来到新大陆,至少就有一个殖民者为了皇室许诺授予的土地而来,或者一个被视为他人财产的奴隶被迫而来。(13)

2.严格意义上使用的Property(Property in Strict Sense)

严格意义上使用的property指财产权本身,例如:

(1)在严格的法律意义上,财产指由政府保障和保护的权利的总体。(14)

(2)在法律人看来,财产指有体物的说法至少因两个理由是不准确的:一是它将“财产”与“财产”的客体混为一谈,二是它未意识到即使是“财产”的客体也可能是无体的。(15)

(3)尽管地球和所有低级生灵由一切人所共有,但每个人均对其人身享有财产权(所有权),他的人身除了他自己以外,任何其他人都不享有任何权利。(16)

(4)财产n.,占有、使用和享用特定物(一块土地或动产的权利)。(17)

(5)财产n.,更具体而言,指所有权;对物享有的不受限制的专有权利;以所有法律方式处分、占有、使用物而不受他人干涉的权利。(18)

(三)Intellectual Property的语义分析

1.一般意义上使用的Intellectual Property

一般意义上使用的Intellectual Property指权利的客体,例如:

(1)智力财产是一种作为智力创造成果的财产。它是大脑的产物,或者可以被视为固定在有形表达载体中的原创作品。智力财产的实例有:文学和艺术作品、发明、录音、录像、计算机程序和商业秘密。(19)

(2)多数智力财产只是在投入相当的资金后才生产出来的,无论是对实验室的投入,还是对使用实验设备的科学家的研究生教育的投入。(20)

(3)智力财产是无体动产的一个实例。它是广泛的商业背景下思想和信息的集合体,法律承认其价值并提供保护。(21)

(4)例如智力财产中的“财产”不具有构成不动产领域的特征的具体形式。(22)

(5)小说或戏剧中的人物是一种潜在的智力财产,但一般不认为是劳动成果。(23)

2.严格意义上使用的Intellectual Property

严格意义上使用的intellectual property指权利本身,例如:

(1)智力财产的概念最初旨在用来涵盖对文学和艺术作品、发明和商标所享有的所有权。智力财产的这三种客体的共性是它们的无体性,……构成智力财产的权利的客体不是包含文学作品、发明或商标的有形载体,而是作品、发明的形式,标记与企业之间的关系。(24)

(2)即使没有这些争论,智力财产就像所有财产一样,仍是一组不固定的权利。(25)

(3)所有智力财产均由在重要的生产和商业领域中从事某些特定活动的专有权构成。(26)

(4)正是在两种经济制度的伟大竞争的后期,在西方(从而在全世界)这些权利愈来愈经常地被人们当作“财产”看待,并被贴上了“智力财产”的标签。(27)

(5)让渡整个智力财产,对商标、专利或版权享有的所有权利,与让渡有体物一样,具有相同的矛盾问题。(28)

三、“知识产权”的消极影响(一)

(一)“知识产权”的由来

以上对intellectual property的语义分析显示,其本义为“智力财产”,在英文中就像人们用real property(不动产)对应personal property(动产)一样,人们用intellectual property来对应洛克在《政府论》中所指的传统的physical property(体力财产/物质财产)。(29)在intellectual property中,无论是intellectual(智力的)还是property(财产)的含义均是明确的、清楚的。那么这一英文概念如何被译成了“知识产权”。多年来,笔者百思不解,直至2008年原贸促会工作人员王正发先生发表《中国专利制度的叩门人》一文,心中的谜团才得以解开。由此文得知,王先生是国内将intellectual property译为“知识产权”的第一人。在该文中,王先生回忆了20世纪70年代的翻译过程,并披露了当时将intellectual property译为“知识产权”的种种考虑和理由。他写道:

我未将“property”译成“所有权”而译成“产权”,主要考虑WIPO方面把“Intellectual Property”理解成“动产”(movable property)和“不动产”(immovable property)之后的第三种财产。我把“property”译成“产权”而非“财产”,主要是因为在《建立世界知识产权组织公约》中把“Intellectual Property”释义为包括文学艺术作品、发明、商标等在内的与之相关的权利。至于为何将“intellectual”译成“知识”而非智力,主要是考虑到我国已将作为名词使用的“intellectual”普遍译为“知识分子”。(30)

由以上引文可见,王先生当时将intellectual property中的property译成“产权”主要出于以下考虑:

第一,WIPO方面已经把intellectual property理解为继动产和不动产之后的第三种财产,所以未译为“所有权”(或“财产”);

第二,在《建立世界知识产权组织公约》中把Intellectual Property释义为包括文学艺术作品、发明、商标等在内的与之相关的权利,亦即property包括权利,所以未译为“财产”。

对于以上两点,笔者尝试解读如下:

首先,人们通常所说的动产实指可移动的财产,不动产则指不可移动的财产。动产是财产,不动产也是财产,即使出现了第三种财产,哪怕是无体的、虚拟的财产,也还是财产。财产的概念既然可以用来指称第一种财产,也可以用来指称第二种财产,为什么不能继续用来指称第三种财产?这种“再一再二不再三”的译法,所依据的是一种什么逻辑。

其次,关于property包含权利,所以未译为“财产”的理由或考虑,说明译者未对property 一术语进行过语义考察。前文对该概念的语义分析显示,英文中严格意义上使用的property指的正是财产权(所有权)。另外,不了解甚至不理解“财产”概念可以指权利,表明译者未受过严格的法学训练,因为“财产”包含或指称权利乃民法常识。(31)

至于译者将intellectual译为“知识”的理由,则是不成立的。在笔者看来实为认知错误所致。熟悉英文的学者无须分析便可看出,intellectual property中的intellectual是个形容词。但译者却错误地将它当成了名词。即使当成名词,也该将错就错,译为“知识分子”,因为(正如译者所说)“我国已将作为名词使用的‘intellectual’普遍译为‘知识分子’”。(32)那么译者又是根据什么而将intellectual译为了“知识”?众所周知,“知识分子”与“知识”不是等值词、同义语;“知识分子”指人,而“知识”并不指任何人。截取“知识分子”概念中的“知识”为己所用,究竟出于什么样的考虑,王先生的回忆中语焉不详。笔者无从判断。

但是本文对intellect的语义分析显示,intellect(智力)和knowledge(知识)的关系是因果关系,即knowledge系intellect活动的result(结果)。译者将intellectual property中的intellectual译为“知识”,乃倒果为因,远离本义。另外,英文中的property系一严格的法律概念,而中文“知识产权”中的“产权”则是一个典型的、含义模糊的经济学术语。以模糊的经济学术语翻译严格的法律概念,其不当性显而易见。

诚然,“知识产权”系根据intellectual property而翻译的,但与其本义相去甚远。对于这样一个非法学家创造的汉译概念,人们不必太过认真。然而由于历史的原因,这一极不严谨的汉译概念却阴差阳错地被写进了立法。(33)后来,含义模糊的“产权”成了人们的口头禅,遂得寸进尺、鸠占鹊巢、堂而皇之地取代了民法上的财产概念和财产权概念。(34)

(二)“知识产权”定义难

概念是人们思维的基本单位。但人们具体从什么概念开始思维,则取决于所给定的概念。如果Intellectual Property被译成“智力财产”,人们的思维会从“智力(的)”开始。但是Intellectual Property被译成“知识产权”之后,人们便只能从“知识”出发,开始思考、推理和演绎。

从字面上看,“知识产权”是指对知识的产权。(35)

知识产权的对象就是“知识”本身。(36)

知识产权的客体即知识。(37)

知识产权的客体即知识产品。(38)

果不其然,在“知识”的指引下,人们不知不觉地进入了“知识的地盘”。在“知识的地盘”里,“知识”自然成了尺度,成了判断标准。毫不奇怪,英美学者所说的“智力产品”(intellectual product)(39)被无意地改造为“知识产品”。可是以这种尺度来衡量,“商标”等工商业标记算不算“知识”,便殊成问题。(40)知识是以智力成果的形式表现出来的,商标等工商业标记算不算知识的问题,最终归结为其能否为智力成果所涵盖的问题。对此问题的不同回答将影响着人们如何界定“知识产权”。作为一个大陆法国家,我国知识产权法教科书的编写者很自然地不满足于英美学者对“知识产权”所采取的列举方法。在他们看来,列举式定义虽然一一列出了知识产权的类型,有使人一目了然的优点,但却无法概括出知识产权客体的共性。(41)因此,他们要用概括式方法来给“知识产权”下定义。目前,国内出版的知识产权法教科书给知识产权下的定义主要有以下几种。

1.知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和(42)经营管理活动中的标记、信息依法享有的权利。(43)

2.知识产权是法律赋予权利主体对创造性智力成果和工商业标记等知识享有的专有权利。(44)

3.知识产权是人们依法对自己的特定智力成果、商誉和其他特定相关客体等享有的权利。(45)

4.一般认为,知识产权是对智力成果与工商业标记享有的民事权利。(46)

以上所举四种定义有一个共同的特点,即定义者为了使定义句子简洁、凝练而有意使用了连词“和”或“与”,这样,“权利”一词在定义中使用一次即可而无需重复。此句式实际上是省略句。如果人们不怕繁琐、重复,无须更改原文含义,只须将句子还原、展开,便可得到以下完整句式:

1.知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果依法享有的权利(1)和对经营管理活动中的标记依法享有的权利(2)、对信息依法享有的权利(3)。

2.知识产权是法律赋予权利主体对创造性智力成果享有的专有权利(1)和对工商业标记等知识享有的专有权利(2)。

3.知识产权是人们依法对自己的特定智力成果享有的权利(1)、对商誉享有的权利(2)和对其他特定相关客体等享有的权利(3)。

4.一般认为,知识产权是对智力成果享有的民事权利(1)与对工商业标记享有的民事权利(2)。

上述四种定义展开之后,人们看到了另外一番景象:每个定义都对“知识产权”进行了列举。列举多的,列举了三项(如果加上定义中的“等”,则在三项以上),列举少的,也列举了两项。列举两项仍不失为“列举”,与列举三项、四项并无实质性区别,并不能使定义成为定义者所预期的概括式定义,因为它不符合自亚里士多德以来学界所普遍遵循的属加种差的定义公式。(47)由此可见,就知识产权的定义来讲,我们的“概括式定义”并不比英美学者的列举式定义具有更高的抽象性。(48)

其实,无须将上述定义展开也能证明这些定义并非概括式定义。因为每个定义都列举了“知识产权”的客体。我们知道客体是权利的客体,权利是对客体的权利;一种知识产权对应一种客体,一种客体反映一种知识产权。所以列举几种知识产权的客体,实际上也就列举了几种知识产权,就像知道了一张钞票的反面就知道了其正面一样。这一点学界并非无人察觉。有学者就一针见血地指出:

这实际上也是都以列举式为核心的定义,因为上述定义将知识产权的客体列为“智力创造成果”和“工商业标记”或经营管理标记两类,实际上也就是承认这两种客体之间不具有除了非物质性之外的共同特征。(49)

需要特别指出的是,已故知名知识产权法专家郑成思教授给“知识产权”下的定义与众不同。他的定义是:

知识产权是人们就其智力创造成果依法享有的专有权利。(50)

该定义表明,知识产权属于专有权利(属),是人们就其智力创造成果依法享有的专有权利(种差)。在笔者接触到的有关知识产权的各种定义中,该定义与属加种差的定义公式最为吻合。(51)

在郑氏定义中,商标等工商业标记不像在其他定义中那样与智力成果并列,而是被包含在智力成果之内,亦即商标等工商业标记属于智力成果的范畴。这种观点在知识产权界独树一帜,另成一派。可是商标等工商业标记为什么属于智力成果,郑成思教授解释道:

知识产权项下的识别性标记之所以构成“产权”,之所以可以成为合同转让、合同许可的标的,之所以在企业合并、合资等活动中可以估出价来,在于经营者在选定使用了某个(或某些)这类标识后,通过不同于(或高于)同类竞争者的广告宣传、打通销售渠道等促销活动,使有关标记在市场上建立起一定的信誉或“商誉”。在这些活动中,均不同程度体现了创造性劳动。(52)

原来,商标等工商业标记的使用人日后具有创造性的宣传活动、促销活动最终使其成为“智力成果”。本文虽然赞同郑成思教授关于商标等工商业标记属于智力成果的观点,但这种论证,在本文看来似乎有些牵强附会。事实上,欧美学界之所以将商标等工商业标记和发明、作品、商业秘密等“智力财产”相提并论,只是因为它们产生的方式相同,即都是脑力、智力的创造物。(53)与发明和作品一样,商标等工商业标记自产生之时即是智力成果(不是体力产品),而不是迟至后来商标使用人的商业活动或经营活动才使之成为智力成果的。以桌椅板凳为例,它们自产生之时就是“体力/物质财产”(physical property),(54)无论所有人日后所从事的促销活动多么有创意,都无法改变它们是体力/物质财产的事实,无法将它们嬗变为“智力财产”(intellectual property)。

那么,为什么我国学者坚持将商标等工商业标记排除在智力成果之外,要知道,WIPO专家和英美学者从未将商标等工商业标记排除在智力成果以外。笔者以为,除了受“知识”的误导以外,还与误解“工业财产”的划分不无关系。(55)智力财产的发展、演变史显示,早在18世纪,英美人就使用了“literary property”(文学财产)的概念,(56)19世纪工业革命后,“industrial property”(工业财产)的概念逐渐流行起来。1883年西方各国甚至在法国签订了the Paris Convention for the Protection of Industrial Property(《巴黎保护工业财产公约》)。Industrial property的概念在当时的流行程度由此可见一斑。“文学财产”和“工业财产”虽是孤立的、并非有意作为“智力财产”的下位概念提出来的,但从学术角度来看,今天将这两种财产视为智力财产的下位概念,却是十分贴切的。(57)此外,工业财产还可继续化分。该领域的专家、学者亦常常将industrial property分为creative ideas(创造性构思)和distinguishing signs(识别性标记)。(58)前者用来指专利、商业秘密等工业财产,后者则用来指商标等工业财产。(59)

遗憾的是,本是工业财产(industrial property)内部分类的创造性构思和识别性标记,却被以讹传讹地当成了上位概念——智力财产(intellectual property)的分类。

1992年国际保护工业产权协会在东京大会的报告中,将知识产权分为创造性成果权和识别性标记权。(60)

于是,知识产权的内部形成了两大板块:智力成果(权)和工商业标记(权)。上述定义中出现的“板块”现象,实是这种误解的合乎逻辑的结果。作为“1992年东京大会综述”的摘译者,(61)郑成思教授对此误解痛心疾首,去世前仍忿忿地写道:

有人感到这个问题难以解决,就干脆采取了全面否定的态度,即否定标示性成果含有创造性,而他们唯一的依据,正是我就上述APPI 1992年4月东京大会的一段国际专家们的论述所做的摘译。(62)

上述批评不可谓不严厉,亦不可谓不中肯。只可惜为时已晚,译文被广泛引用,成为此“误解”的一大根源。

毋庸讳言,“知识产权”定义难的困境是因误译intellectual property而造成的。因此,走出当前困境的出路,是正确理解和把握intellectual property的本义——智力财产。只要学界肯抛弃“知识”迎接“智力”,扔掉“产权”迎回“财产”(即使用民法原有的概念),那么在“智力财产”的概念下,上述定义难问题自然会迎刃而解。(63)

(三)权利、客体混淆

一般认为,财产权指可与权利人的人格、身份相分离并具有经济价值的民事权利。(64)财产权客体指财产法律关系主体的权利和义务所指向的对象或标的。(65)毫无疑问,财产权与财产权客体是两种不同的事物。传统上,民法学者是在财产概念和财产权概念下从事研究的。财产概念和财产权概念的内涵和外延、能指和所指均是明确或较为明确的。因此,鲜有民法学者会将财产权与财产权客体混为一谈。但是如果学者们戛然在“产权”下从事研究,则情况殊难预料。“产权”是一个经济学概念,即使在经济学界,关于这一概念的内涵和外延,能指和所指人们的认识亦不尽相同。例如:

简单地说,产权就是被社会或国家机器强化用来决定如何使用经济资源的一种权力。(66)

产权是一种社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权力。(67)

在经济学界对“产权”概念的理解尚存分歧的情况下,未受过经济学训练的民法学者理解起来恐怕就更加困难。“产权”究竟指“权”还是指“产”,或者既可指“权”又可指“产”,知识产权界对此问题的看法竟迥然有异。例如:

1.将智力创造成果称为“财产”或“产权”就意味着,这些受到法律保护的智力创造成果具有财产性质,只有得到权利人的同意,其他人才能使用这些成果。(68)

2.知识产权项下的识别性标记之所以构成“产权”,之所以……(69)

3.多年来,知识产权法理论界以及司法界,关于商业秘密究竟能不能作为一种财产权来对待,一直争论不休。(70)

4.每一项知识产权只能授予一次专有权。(71)

5.1989年集成电路的知识产权条约中规定的集成电路布图设计,它是知识产权,它的保护不同于版权,也不同于专利,但世界知识产权组织把它归入工业产权中。(72)

6.《TRIPS协议》规定了八种类型的知识产权,即著作权及邻接权、商标、地理标志、外观设计、专利、动植物新品种、集成电路布图设计、未公开的信息。(73)

7.《TRIPS协议》保护的范围包括:版权及相关权、商标、地域标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、未公开的信息包括商业秘密等七种知识产权。(74)

8.应当注意,在这里,地理标志是单独作为一项知识产权来保护的,并不是作为商标注册使用的。(75)

9.与贸易有关的知识产权又包括:版权和有关权利(即邻接权),商标(包括服务商标)、地理标志(产地标志和原产地名称)、工业品外观设计、专利(指发明专利)、集成电路布图设计和未公开的信息(通常称为商业秘密)的保护,……(76)

10.哈佛大学著名教授阿瑟·R.米勒认为:“知识产权传统上包括专利、商标和版权三个法律领域。”(77)

受“产权”概念的影响,上述引文或认为“产权”与“财产”系同义语(如引文1),或将“客体”当成“权利”(如引文2、3、8),或将“权利”与“客体”混为一谈(如引文5、6、7、9、10)。有趣的是,不仅我们自己权利、客体不分,哈佛大学的知名学者米勒教授也是如此。如果米勒教授真

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