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民法与商法适用关系的方法论诠释  

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第一作者:钱玉林

作者简介:钱玉林,华东政法大学经济法学院。

人大复印:《民商法学》2017 年 07 期

原发期刊:《法学》2017 年第 20172 期 第 88-96 页

关键词: 民商关系/ 法律适用/ 公司法解释/ 法律漏洞填补/

摘要:民法与商法的关系是一般法与特别法的关系,依照“特别法优先”的原则,在商事法律没有就相关问题作出特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规则。但当出现商事特别法漏洞时,是适用民事基本法的一般规则,还是作为商事法上的漏洞去填补,这一问题常常被忽略。以名义股东和实际出资人的关系为例,《公司法》司法解释(三)第24条和第25条即未能很好地处理好这个问题。隐名投资合同包含了债权债务的财产关系和股权变动的身份关系,第24条应当对二元法律关系分别加以解释,以解决法律适用的问题,使其具有方法论的基础。第25条确立的裁判规则在内在逻辑和法理上是有待商榷的,对股东资格的认定未能优先适用《公司法》的规定,而《物权法》第106条不宜完全适用于名义股东处分股权的行为。对于商事纠纷,应充分认识到商法漏洞的存在以及司法填补的意义。

一、问题的提出:商事特别法的意义追问

我国公司法对实际出资人和名义股东之间的关系问题未作任何规定,如何认定实际出资人和名义股东之间有关投资收益的合同效力?股东资格如何确认?名义股东处分登记于其名下的股权之行为效力如何?这些都是股权确认纠纷和股权转让纠纷案件中的热点和难点问题。最高人民法院“着眼审判实践的需要、根据既有的立法规定、结合成熟的学说观点”①制定了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法》司法解释(三))。②其中,该司法解释第24条和第25条对上述问题作出了解释性的规定。法律适用的过程也就是裁判者在案件事实和法律规范之间寻求关联的一个找法过程,在这一司法过程中,裁判者的任务既可能是对确定性法律规范的解释,也可能是对法律漏洞的填补。在《公司法》无明文规定的情况下,《公司法》司法解释(三)第24条和第25条的解释基础是什么,是民法一般规定的适用还是法律漏洞的填补,这一貌似个案中的法律适用问题,实质上牵涉到民法与商法的关系问题。

学理上,民法与商法的关系是一般法与特别法的关系,这一点已成为境内外学术界和实务界的一种共识。③依照“特别法优先”的法律适用原则,“在商事法律没有就相关问题作出特别规定时,相关纠纷适用民事基本法的一般规则。”④在民商分立的国家,立法上都确立了这一法律适用的原则。⑤应当说,该法律适用的原则在逻辑上是能够自洽的,惟值得讨论的是,商事特别法也好,民事一般法也罢,立法经验表明一经法典化以后就不可避免地产生了法律漏洞。民法上出现法律漏洞时,有的国家和地区在立法上制定了法律适用条款,⑥以资法官对法律漏洞予以司法填补时援用。我国目前并无类似立法例,⑦这样,当出现商事特别法漏洞时,是适用民事基本法的一般规则,还是作为商事法上的漏洞去填补,这一问题常常被忽略,但对于待决案件而言,这是关系到裁判结果是否正当的实质性问题。《公司法》无疑是商事特别法,关于实际出资人和名义股东之间的关系问题,在《公司法》无明文规定的情况下,究竟是用民事基本法的一般规则补充适用,还是将它视为商事特别法的漏洞予以填补,这是最高人民法院作出司法解释时无法回避的问题。本文以《公司法》司法解释(三)第24条和第25条为样本,从法律适用的角度,对民法与商法的关系问题作一方法论的诠释,抛砖引玉,期待更多的学者关注和讨论。

二、“第24条”解释路径的检讨:民商二元法律关系的厘清

《公司法》司法解释(三)第24条对于实际出资人和名义股东之间有关投资权益的合同效力、投资权益归属和股权变动等问题作了规定,具体内容如下:

“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无《合同法》第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”

商事实践中,由于各种原因当事人出资但不出名,将出资人登记在他人名下的情况并不少见。理论和实务中将出资不出名的当事人称为“隐名股东”或“实际出资人”,将未出资但登记在其名下的当事人称为“名义股东”。由于双方当事人就出资协议的效力以及股权的归属问题经常发生争议,该司法解释将出资不出名的当事人称为“实际出资人”而不用“隐名股东”的概念。应当说,这一表述是值得称道的。实际出资人的法律地位如何,是否具有股东资格,这些本身都是悬而未决的问题,在“实际出资人”概念下能够通顺地演绎,相反,如果使用“隐名股东”之概念,对这些问题的阐释就会走入概念的怪圈,尤其是在观点的表述上难免会陷入绕口令似的境地,而使用“实际出资人”这一概念为相关规定在逻辑上的证成奠定了基础。

实际出资人和名义股东作为权益纠纷中的两造当事人或一对概念,是相互依存的,没有实际出资人也就没有名义股东,反之亦然。将两者连接起来的,正是他们之间订立的合同。合同的效力如何?如果有效,那么基于合同的出资而形成的股权,谁为股东?这是《公司法》司法解释(三)第24条回答的两个核心问题。

实际出资人和名义股东之间的合同称之为隐名投资合同或代持股合同(以下简称隐名投资合同)。这类合同虽然名称各异,但拥有共同实质,都包含当事人之间的隐名持股合意,即由实际出资人出资,名义股东行使股权,实际出资人享受股权收益。⑧该类合同《公司法》没有作出特别规定,依照法律适用原则,能否适用合同法的一般性规则呢?我国《合同法》规定了15种有名合同,隐名投资合同不在其列,应属于非典型合同。对非典型合同的法律适用,“民法关于法律行为的规定及《合同法》的总则对非典型合同均有适用余地。”⑨依照《合同法》第2条的规定,“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”可见,《合同法》上所称的合同不包含身份合同,规范的仅仅是债权合同。⑩而隐名投资合同既包括了债权属性的内容,又包含了身份属性的内容。因为实际出资人与名义股东可以约定实际出资人享有的投资权益包含股权的全部权能,即双方可以约定实际出资人间接行使全部股权,包括自益权与共益权。(11)这就意味着隐名投资合同具有双重性质,即包含了债权债务关系和股权变动身份关系的二元法律关系,《合同法》并不能管辖隐名投资合同的全部法律关系。

《公司法》司法解释(三)第24条区分了隐名投资合同的效力和股权变动两种不同的法律关系,并为这两种法律关系建立了不同的法律规则。该条第1款和第2款对隐名投资合同的效力和投资权益的归属确立了裁判思路,该条第3款则对股权变动作出了规范。这一双重法则的确立是否建立在隐名投资合同双重性质的基础之上呢?答案是否定的。有学者指出,《公司法》司法解释(三)关于名义股东与实际股东的分离规则,本质上是在将股权等同于物权的思维模式下产生的。(12)正是基于这样的思维模式,《公司法》司法解释(三)第24条规定,隐名投资合同的效力依合同法认定,认为“由实际出资人享受投资权益时,这属于双方间的自由约定,根据缔约自由的精神,如无其他违法情形,该约定应有效,实际出资人可依照合同约定向名义股东主张相关权益。”(13)而股权变动依公司法而定,因为“此时实际出资人的要求就已经突破了双方合同的范围,实际出资人将从公司外部进入公司内部、成为公司的成员。此种情况下,参照《公司法》第七十二条(现为第七十一条,笔者注)第二款规定的股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,我们规定此时应当经其他股东半数以上同意。”(14)这一规定的解释思路可以简单地概括为:合同归合同法,股权变动归公司法。这貌似呈现了清晰的二元解释结构,其实不然。该规定实际上并不是基于隐名投资合同的双重属性而展开的,第24条前两款使用了“投资权益”的概念来定义隐名投资合同的核心内容,而正是这一概念的使用导致了该条规定陷入了法理未明的窘境。如前所述,投资权益可以包含股权的全部权能,而涉及身份属性的内容并不是合同法的调整范围,故该规定将当事人之间有关投资权益的全部约定都纳入合同法的评价范围是不适当的。事实上,合同法只能管辖隐名投资合同中有关投资而产生的债权债务关系,隐名投资合同中有关股权变动的身份关系合同法没有任何适用的余地。实际出资人股权变动的请求不是“突破了双方合同的范围”,而是突破了合同法的管辖范围。换言之,隐名投资合同中的债权债务关系在《公司法》没有特别规定的情形下,可以适用民法和合同法的一般性规定,而有关实际出资人股权变动的身份关系在《公司法》没有规定的情况下,则构成了商法上的漏洞,应采取法律漏洞填补的方法予以补充。这才是隐名投资合同二元法律关系下司法解释应当采取的解释路径。

实际出资人股东资格的确认问题,本质上应属于法律漏洞的司法填补问题。《公司法》司法解释(三)第24条第3款之所以作出这样的规定,解释者认为,实际出资人请求公司办理变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记,实际出资人将从公司外部进入公司内部、成为公司的成员,对于公司和其他股东而言,这类似于发生了股权的对外转让。为保障公司的人合性,维护公司内部关系的稳定,应当参照《公司法》有关股权外部转让的规则,经由公司其他股东过半数同意时,实际出资人才能取代名义股东成为公司股东,否则实际出资人不能成为公司股东。(15)实践中,公司相关文件记载和登记机关登记的股东与真正的投资人所谓“名”与“实”分离的现象屡见不鲜,《公司法》原本应积极地对此加以规定,但由于立法者的疏忽造成该规范的缺失,显然属于《公司法》上公开的漏洞。当出现法律漏洞时,法官应探究法律规范的目的,对漏洞加以补充,以消除公司法秩序中的体系违反,从而使公司法所追求的保护公司、股东、债权人利益的价值得以圆满实现。对于公开的法律漏洞,一般采用类推适用的方法予以填补。(16)这一方法是基于相类似的案件应为相同之处理的法理,即“有同一或类似之法律理由时,应认同一或类似之法律效果,为法理上所当然。”(17)公司法有关股东资格的规范主要包括《公司法》第32条和第71条。(18)依照《公司法》第32条的规定,股东名册的记载对抗公司,工商登记对抗第三人。在隐名投资关系中,股东名册和工商登记上的当事人是名义股东,因此,实际出资人主张变

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