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民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策

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杨立新 教授

中国人民大学 法学院

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第一作者:杨立新

作者简介:杨立新,中国人民大学 民商事法律科学研究中心,北京 100872 杨立新(1952- ),男,山东蓬莱人,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。

人大复印:《民商法学》2017 年 07 期

原发期刊:《现代法学》2017 年第 20171 期 第 41-55 页

关键词: 编纂民法典/ 民法分则/ 侵权责任编/ 修订/ 主要问题/ 对策/ codification of Civil Law/ specific parts of Civil Law/ the Tort Liability Part of Civil Code/ revision/ main problems/ countermeasures/

摘要:我国《侵权责任法》自实施以来,经过理论与司法实践检验,证明其立法宗旨、立法体例和具体内容等方面,都是比较成功的,具有很强的优势,但也存在明显的不足。在编纂民法典中,将其修订成民法分则侵权责任编,应当坚持该法的优势,正视其存在的问题。处理好侵权责任法作为独立法律与作为侵权责任编的区别,处理好侵权责任的民事责任与债的双重属性的关系,处理好侵权责任一般规则和特殊侵权责任具体规则的关系,处理好一般性规则和特殊侵权责任规则中欠缺的内容,处理好《民法总则》规定的人格权与具体侵害人格权损害责任的关系,调整现有的内容体系和逻辑结构,纠正立法不准确的规则,增加规定立法欠缺的规则,修订出一部好的民法分则侵权责任编。

中图分类号:DF526

文献标志码:A

文章编号:1001-2397(2017)01-0041-15

DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2017.01.04

《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)自2009年12月26日通过,2010年7月1日实施以来,已经适用了七年,在现实生活中对调整因侵权行为发生的法律关系,保护民事主体的民事权益,发挥了重要作用,受到了社会各界的重视。但是随着时间的推移和理论与实践的检验,也发现该法存在的不足,应当进行补充和完善。编纂民法典,《侵权责任法》已经被列为分则的“侵权责任编”[1],这就给《侵权责任法》的修订提供了一个良好的机会。借此,对《侵权责任法》现有的法律规范进行适当调整,对存在的问题予以纠正,对应当补充的问题加以规定,从而使民法分则侵权责任编在法律关系的调整中发挥更大的作用。本文对此进行分析和说明,提出作者的见解。

一、《侵权责任法》的立法优势与实施七年来发现的主要问题

我国《侵权责任法》通过之后,受到了包括国外专家在内的各方面的重视。日本国会债法修订立法考察团专门来中国考察我国《侵权责任法》的立法经验,跟我进行了充分的座谈。美国有三个侵权法的权威专家专门到中国人民大学对我进行访问,表达了对我国《侵权责任法》的欣赏。在参与世界侵权法学会和东亚侵权法学会的活动期间,其他国家与会的侵权法专家也都向我表达过他们对中国《侵权责任法》的良好印象。当然,《侵权责任法》也存在很多问题,需要继续改进和完善,对此完全不用讳言。不过,有的外国专家对我国《侵权责任法》也有不同的评价,甚至提出批评意见。《比较法研究》2012年第2期发表的三位德国专家撰写的文章《中国的新侵权责任法》①,对我国《侵权责任法》提出了很多批评意见,其中有些意见是正确的,也有不对的看法。我并不认为对我国《侵权责任法》提出批评意见是坏事,也不是说这样的批评就否定了我国《侵权责任法》的优点,问题在于:第一,作者的多数批评意见所依据的有关我国《侵权责任法》的文献,主要是德国学者格特·布吕格迈耶尔教授和中国学者朱岩撰写的《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》[2],并没有更多地借鉴中国其他侵权责任法学者的著述,因此批评的基础资料不充分;第二,作者对于我国《侵权责任法》的立法背景掌握不多,不能准确理解中国《侵权责任法》条文的精神,对于很多条文的解释都不符合《侵权责任法》的立法原意。例如《侵权责任法》第51条规定的“拼装车”,是中国社会熟知的概念,而该文说“拼装的机动车”具体含义不清,让其转让人也承担连带责任不足以令人信服[3]。这样的批评意见就没有根据。不过言之无罪,对于外国学者对我国法律的批评意见应当正确分析,凡是说得正确的意见,都应当接受,即使不正确的意见,也可以作为参考和借鉴。

我作为《侵权责任法》立法的主要专家,我对《侵权责任法》的立法优势和存在的问题,作以下中肯的分析。

(一)我国《侵权责任法》的明显立法优势

《侵权责任法》实施七年,经过了司法实践和理论研究的检验,证明其总的立法效果是好的,受到了法官、学者以及社会的充分肯定。对此,我深表同意。尽管有人指责我诋毁《侵权责任法》,那是没有根据的,对此我已经做了反驳[4]。我认为,《侵权责任法》的主要立法优势是:

第一,《侵权责任法》与债法相对分离,确立了自己的相对独立地位,有了更大的立法空间,能够容纳更多的具体侵权责任制度,更好地发挥法律调整功能。《侵权责任法》与债法的分离,是在1986年制定《民法通则》时开始的。《民法通则》在第五章“民事权利”第二节规定“债权”,规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”,没有强调侵权行为是产生债的原因,只是特别规定了不当得利和无因管理之债②。相反,侵权责任是在第六章“民事责任”中规定的,除了第一节“一般规定”中的大部分内容可以适用于侵权法之外,还特别在第三节规定了“侵权的民事责任”,从第117条到第133条比较全面地规定了侵权责任规范。这表明,我国的侵权责任在《民法通则》中是与债法相分离的。学者认为,现在的民法未将侵权行为规定为债的一种,这一民法体系有其历史渊源和理论根据,从民事责任制度理论上看,侵权行为后果的实质是责任,而不是债。因而无论从学理上还是立法上,都有必要将责任从债中分离出来,并建立系统的民事责任制度[5]。在2000年开始启动的前一次我国民法典编纂工作,继续沿用了侵权责任与债法分离的做法,2002年12月审议的《民法草案》规定侵权责任编作为第八编。在《物权法》制定完成后,开始制定《侵权责任法》,并于2009年底完成立法,从形式上建立了一部以《侵权责任法》命名的成文法,使侵权责任法脱离了债法。这种做法具有相当的意义,但是基于此,就说侵权行为不是债的发生根据,侵权责任就与债没有任何关系,也是过于绝对化。因为侵权行为所产生的侵权责任,在实际上与债具有千丝万缕的联系,用“藕断丝连”这一成语来形容,是比较恰如其分的。我研究侵权责任法从来不否定侵权责任的债的性质,认为其主要性质是民事责任[6],并且主张侵权“损害赔偿责任,(《侵权责任法》)如果没有特别规定,应当适用债法总则关于损害赔偿之债的规定”[7]。这样的做法,就使《侵权责任法》在形式上脱离了债法的束缚,有了自己独立的空间,因而能够在更大的范围上建立更丰富的侵权责任法规范,使其在社会调整中发挥更大的作用。事实证明,在世界各国民法中,除了《埃塞俄比亚民法典》的侵权法规范比我国《侵权责任法》的条文要多之外,其他各国民法典“债编”中的侵权法规范都没有我国《侵权责任法》条文多。因此,我国《侵权责任法》在独立成编、采用与债法相对分离的立法模式上,是有重要优势的。

第二,《侵权责任法》没有拘泥于大陆法系侵权法的立法传统,大量吸收借鉴英美法系侵权法的立法优势,使其既具有大陆法系侵权法的优势,又有英美法系侵权法的优点,在世界侵权法之林独树一帜,具有鲜明的中国特色。正如德国学者所说,新法中这一总、分则结构,使得一种并列模式得以产生:不仅包括了同样存在于欧洲法典中极其抽象的规范,也有特别专门的详细规定。这一并列模式是中国新的《侵权责任法》的一个显著特征,因而完全展示了一系列现代性的,或者说从欧洲角度而言具有前瞻性的结构特征[3]。这样一个评价,完全符合我国《侵权责任法》的实际情况。在设计《侵权责任法》的体例和结构时,我们着意采用“以大陆法系为体,英美法系为用,充分吸纳我国司法实践经验”的立法指导思想[7]2-3。在大陆法系成文法的基础之上,既确立《侵权责任法》的一般性立法特点,又注重借鉴英美法侵权责任具体化、类型化立法的经验,使中国的《侵权责任法》既有大陆法系侵权法的严谨体例,又有英美法系侵权法准确的具体责任规则[8],同时吸收了大量的我国司法实践经验。在这样的基础上制定的《侵权责任法》,是英美法系与大陆法系侵权法优势相结合,国外立法经验与中国实践相结合,理论与实践相结合的体现,因而形成了一个有优势的侵权法。即使在今天看来,我国《侵权责任法》的这种立法方法仍然是行之有效、具有特色的,在修订民法分则侵权责任编时,不能否定这样的体例,而应当继续坚持下去。

第三,《侵权责任法》的立法实行总分结构,既有总则性规定,又有具体分则性规定,结构合理,具有先进性。我国《侵权责任法》从第一章到第三章属于总则性规定,从第四章到第十一章属于分则性规定。这样的结构也得到了外国法学专家的肯定。他们认为,《侵权责任法》通过采取(当然并未公开说明的)总则和分则这一总分结构的形式,既囊括了抽象的一般性构成要件和归责原则,又对具体问题进行了详细的规定,从而满足了这两种反向的要求[8]136。这样的评价是中肯的。这种总分结构的《侵权责任法》具有相当的优势,在将其修订为民法分则侵权责任编时,也应当继续坚持。

第四,《侵权责任法》对于特殊侵权责任规定的规则,多数具有细致、具体、体系化、可操作性强的特点,并且其中多有一般性条款作为概括性规则。例如在高度危险责任中,不仅在该法第69条规定了高度危险责任的一般条款,而且还对民用核设施损害责任、民用航空器损害责任、危险物损害责任、危险活动损害责任、遗失抛弃高度危险物损害责任、非法占有高度危险物损害责任以及未经许可进入高度危险活动区域损害责任(第70-76条),分层次地规定了不同的具体规则,细致入微,操作性强。在医疗损害责任中,不仅在该法第54条规定了医疗损害责任的一般条款,而且分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任(第55、57、59条),责任规范具体、清晰,具有明确的适用标准。对于这些立法优势,在编修民法分则侵权责任编时,应当继续保持下去。

(二)《侵权责任法》在司法实践和理论研究中发现的问题

不必讳言,在七年的司法实践和理论研究中,发现《侵权责任法》确实存在较多的问题,其中主要问题是:

1.《侵权责任法》在总体逻辑结构上存在的问题

《侵权责任法》的总则性规定和分则性规定含糊不清,主要表现在《侵权责任法》第四章的规定上。《侵权责任法》第四章的题目是“关于责任主体的特殊规定”,但在具体内容中却规定了六种不同的特殊侵权责任类型。这样就使对《侵权责任法》逻辑结构的认识发生分歧,即这一章的标题在性质上属于总则部分,但是具体内容却是分则性规定,因而引起误解。例如德国学者就认为,新法在形式上被划分为十二章,其中前四章规定一般性问题,第五章至第十一章才是分则问题,但第四章被冠以标题“关于责任主体的特殊规定”,在其之下却包含了五花八门极其迥异的各类规定[3]。这种理解就是受了这种立法逻辑结构错误的误导。这一逻辑错误在立法中并非没有认识,也曾经提出过解决的方案,即在第四章只规定责任主体特殊的侵权责任一般性规则,但是最后没有采纳这种方案,而铸就错误③。事实上,《侵权责任法》第四章就是对第五章至第十一章规定的特殊侵权责任类型的补充,是对其他特殊侵权责任规则的规定,应当放在该法最后一章。

2.有关侵权责任一般规则(总则性规定)存在的问题

(1)规定的多数人侵权责任形态不完整。《侵权责任法》第8-10条规定的是共同侵权行为,第11-12规定的是分别侵权行为及责任承担规则,第13-14条规定的是连带责任规则。但是对另一种多数人侵权行为及责任即竞合侵权行为与不真正连带责任的规则,却完全没有规定。

(2)规定的侵权责任构成要件与责任承担方式之间的关系不明确。该法第15条规定了八种侵权责任方式,但是第6条和第7条关于过错责任原则和无过错责任原则的规定,都仅仅针对的是赔偿损失和恢复原状的责任方式,而停止侵害、排除妨害、消除危险等责任方式,适用上并不以侵权人存在过错为要件,也并不以对被侵权人造成现实损害为要件,因而无法对应这些侵权责任方式,形成逻辑上的误差④。

(3)对于侵权损害赔偿的规定,只规定了具体的赔偿方法,没有规定一般的赔偿原则,仅仅规定了一个过失相抵原则,还把它错误地放在免责事由的第三章中规定,对于赔偿原则的全部赔偿、财产赔偿、损益相抵等,都没有规定。

(4)在第16条和第17条关于人身损害赔偿的规定中,具体规则不具体,特别是对于造成死亡的赔偿存在较大问题。例如,对于死亡赔偿金,没有规定具体的计算方法,只能按照最高人民法院的司法解释关于城市居民和农村居民实行不同标准的方法确定⑤,导致了典型的死亡赔偿不平等的“同命不同价”现象,高收入的城市居民与低收入的农村居民相比,在死亡赔偿金上相差悬殊。在一个强调人人平等的国家,不能允许通过此种方式,使得城市居民的生命比农村居民的更加“值钱”。事实上,立法者并不想认同这样的结论,在立法过程中,曾经提出过一个平等的一揽子的死亡赔偿金的赔偿方案,但是没有通过,最终以第17条规定作为部分调整,即因同一侵权行为造成多人死亡的,用相同的标准确定死亡赔偿金⑥。外国学者认为,这样的规定是不平等的,已经与评估失去生命的价值,或者说补偿精神损失无关,而是要对当事人遭受的不同财产损害进行补偿性的矫正[3]134。死亡赔偿金的赔偿应当坚持人格平等、城乡平等,是我在侵权责任法研究中一直坚持的主张。目前第16条和第17条的规定,虽然使这个问题有所缓和,但是仍然存在歧视农民人格的内容。

(5)《侵权责任法》第19条确定的财产损害赔偿的基本方法,是“财产损失按照损害发生时的市场价格或者其他方式计算”,其中列举的主要方法是按照损害发生时的市场价格计算。而使用这种方法计算财产损害赔偿,是不公平的,因为物价指数的基本趋势是上升的,如此赔偿可能会对受害人补偿财产损失造成不利后果,尽管该条有“其他方式计算”的规定,但是对其没有作出具体规定,在实践中对于法官的操作有很大影响。

(6)《侵权责任法》第25条关于一次性赔偿和定期金赔偿的规定是不正确的。在侵权法领域,一次性赔偿或者定期金赔偿的主要适用范围,是对未来发生损失的赔偿,而不是对已经发生的损失的赔偿。第25条混淆了这两种赔偿的性质,并没有对未来损失的一次性赔偿或者定期金赔偿的计算方法作出规定,而是对现有损失赔偿采取一次性赔偿或者分期支付的规定,而这样的规定在实践中并没有特别大的价值。

(7)第三章规定的“不承担责任和减轻责任的情形”(即免责事由)主要存在三个问题:第一,错误地将过失相抵规定为减轻责任的事由,而它的性质是赔偿原则⑦。第二,在已经规定的免责事由中,有些规定是不准确的,例如第27条关于“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任”的规定,将受害人故意作为免责事由并非不当,但是应当规定的并不只是受害人故意,而是受害人的故意或者过失是损害发生的全部原因,这些都是免除责任的事由,仅仅规定受害人故意,其实是适用无过错责任原则时的免责事由。第三,规定的免责事由不足,有些特别应当规定、在司法实践中广泛适用的免责事由,却没有规定,例如依法执行职务、自助行为、受害人承诺和自甘风险等,都需要进行规范⑧。

3.规定特殊侵权责任具体规则存在的问题

(1)在用人者责任中,最重要的问题是第35条后段,规定的内容是:“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”在个人劳务关系中,提供劳务一方因劳务使自己受到损害,性质属于工伤事故责任,应当适用无过错责任原则,但是第35条后段规定适用过错责任原则,其后果是提供劳务一方在提供劳务中因自己的过错受到的损害,就完全得不到赔偿,因双方的过错受到的损害,也只能得到一部分赔偿,只有是接受劳务一方的过错造成的,才能够得到全部赔偿。这样的结果与工伤事故是完全不同的,造成了提供个人劳务的劳动者的地位不平等:如果一个人是饭店的职工,因为过失将自己的手切伤,就可以得到全部工伤赔偿;而在个人提供劳务中因自己的过失将手切伤,则完全得不到赔偿。这不符合宪法保护劳动者的原则。对此,立法者认为提供劳务的一方受到损害,不能适用工伤保险条例,所以,提供劳务一方因劳务受到损害的,不宜采用无过错责任的原则,要求接受劳务的一方无条件承担赔偿责任[9]。这样的认识有失偏颇,违反了劳动者的平等保护原则。对于这一错误的条文却认为这样的规定就是适用无过错责任,本条取代了人身损害司法解释第11条的规定[10],也是同样是错误认识,不符合立法原意。

(2)《侵权责任法》第四章规定的网络侵权责任,针对的是网络媒介平台上发生的侵权行为,但是面对日益繁荣的网络,没有对网络交易平台、网络借贷平台、网络交友平台以及其他网络服务平台怎样承担侵权责任作出规定,调整范围过窄。《消费者权益保护法》第44条规定了网络交易平台提供者的责任,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定了网络借贷平台的责任,但是仍然还不够完整。

(3)在规定违反安全保障义务损害责任的第37条中,将负有安全保障义务的责任人限定为“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人,或者群众性活动的组织者”,限制了其他经营者在经营活动中对消费者应当尽到的安全保障义务,就使其他经营者逃脱了对他人进入自己经营场所的安全保障义务的约束。这一规定的适用范围太窄,不利于对消费者以及他人安全的保护。

(4)在产品责任中存在的最大问题,就是将产品责任规则分别规定在《产品质量法》和《侵权责任法》两部法律之中,而《侵权责任法

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