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物权法共有制度的反思与重构

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第一作者:戴孟勇

作者简介:戴孟勇,中国政法大学民商经济法学院,北京 100088 戴孟勇,中国政法大学民商经济法学院副教授,法学博士。

人大复印:《民商法学》2017 年 07 期

原发期刊:《政治与法律》2017 年第 20174 期 第 88-98 页

关键词: 共有/ 按份共有/ 共同共有/ 民法典/ 物权法/

摘要:在设计未来我国民法典物权法编中的共有制度时,不宜全盘照搬我国《物权法》“共有”章的规定,而应以其为基础进行适当的体系调整和增删修改。在体系位置方面,应将“共有”章置于“所有权的一般规定”和“相邻关系”两章之后,“建筑物区分所有权”章之前。在内容编排上,应将按份共有与共同共有分别加以规定。就具体制度设计来说,应当增设按份共有人对共有物的使用收益权、共有物管理合同对第三人的效力等制度,删除我国《物权法》第93条和第103条的规定,完善按份共有人的优先购买权规则和共同共有的定义等规则。

中图分类号:DF521

文献标识码:A

文章编号:1005-9512-(2017)04-0088-11

自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“编纂民法典”的政治任务后,我国立法机关重新启动了民法典编纂工作,决定按照“两步走”的工作思路进行:第一步是编纂民法典总则编,第二步是编纂民法典各分编。民法典总则编通过后,争取在2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的民法典。①

为配合立法机关的立法工作,中国法学会成立了民法典编纂项目领导小组,并于2016年6月决定就民法典分则编纂分别成立物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法五个课题组。其中,物权法编课题组由崔建远、尹田、王轶、陈小君四位教授担任牵头人,崔建远教授担任总负责人。②笔者有幸参加了物权法编课题组,负责整理我国《物权法》第八章即“共有”章的规定,撰写相应的修订建议条文和修订理由。依笔者之见,在设计未来我国民法典物权法编中的共有制度时,虽应充分吸收我国《物权法》“共有”章的规定,但不宜采取全盘照搬的做法,而应以其为基础进行适当的体系调整和条文改动。鉴于修改该章涉及的问题较多,难以逐一展开详细讨论,笔者于本文中仅就一些比较重要的问题略陈己见,以就教于学界同仁。

一、“共有”章的总体修改思路

(一)应当调整“共有”章的体系位置

关于共有制度在民法典中的体系位置,在大陆法系国家和地区中存在着不同的立法例。在未专门规定建筑物区分所有权制度的民法典(如德国、日本和韩国的民法典中一般将共有放置在所有权一章的最后一节。③)在规定了建筑物区分所有权制度的民法典中,对共有的体系位置的编排虽有不同,但大多将“共有”的放置在建筑物区分所有权之前加以规定。例如,《葡萄牙民法典》④和我国澳门地区的《澳门民法典》⑤将共有放置在所有权通则、所有权的取得和不动产所有权(包括相邻关系)三章之后,分层所有权一章之前;《荷兰民法典》将共有放置在所有权总则、动产所有权、不动产所有权、相邻不动产所有权人的权利和义务(即相邻关系)四章之后,地役权、承租权、地上权、公寓权四章之前;⑥《俄罗斯联邦民法典》将共有放置在所有权和其他物权的一般规定、所有权的取得、所有权的终止三章之后,土地所有权和其他物权、住房所有权和其他物权两章之前。⑦又如,《瑞士民法典》将共有放置在所有权总则一章之后,土地所有权(包括相邻关系与建筑物分层所有权)和动产所有权两章之前。⑧

我国《物权法》将“共有”一章放置于第六章“业主的建筑物区分所有权”和第七章“相邻关系”之后,既与大陆法系国家和地区的通行立法例不符,也违背了这三章所规范的主题之间的逻辑关系,不利于对这三章内容的理解和适用。从逻辑上说,一方面,共有乃是与单独所有对应而言的,仅因所有权人为复数而具有若干特殊性而已,故其体系位置不应距离单独所有权过于遥远,而应紧密放置在(单独)所有权的一般规定和相邻关系之后;另一方面,建筑物区分所有权既包括单独所有和共有部分,也涉及相邻关系,其体系位置理应处于共有和相邻关系之后。因此,建议未来我国民法典物权法编将“共有”一章放置在“所有权的一般规定”和“相邻关系”之后,“建筑物区分所有权”章之前。

(二)应当重新编排“共有”章的内容

在大陆法系国家和地区的民法典中,有些立法例仅规定了按份共有,而未明确规定共同共有,如《法国民法典》⑨、《巴西新民法典》⑩以及日本、葡萄牙和我国澳门地区的民法典。在明确规定按份共有与共同共有(合有)的立法例中,有些民法典并未设置关于二者的一般性规定,而是分别规定了按份共有与共同共有的具体规则,如瑞士、韩国的民法典;有些民法典则一方面抽象出关于二者的共通规则加以规定,另一方面又规定了各自的特殊规则,如《俄罗斯联邦民法典》和《越南社会主义共和国民法典》(11)。与上述立法例有所不同的是,《德国民法典》既在债法编规定了按份共同关系(第741条至第758条),又在物权法编规定了按份共有(第1008条至第1011条),还在债法、亲属法、继承法三编分别规定了三类共同共有(合有)的情形,即合伙财产(第718条以下)、夫妻共有财产(第1416条以下)和共同继承财产(第2032条以下),但并未设置关于共同共有的一般性规定。

我国《物权法》“共有”章的内容编排与俄罗斯、越南的立法例比较类似:一方面努力提炼出按份共有与共同共有的共通规则并统一规定,如该法第93条、第96条、第97条但书、第98条前段、第99条第1句前段和第2句、第100条、第102条第1句前段;另一方面又尽量区分按份共有与共同共有的不同之处并分别规定,如该法第94条、第95条、第97条主文、第98条后段、第99条第1句后段、第101条、第102条第1句后段和第2句、第103条、第104条。这种做法不仅抹煞了按份共有与共同共有之间在产生原因、对外及对内关系、共有物的处分及分割等方面的差异,还导致许多法律条文之间的逻辑关系发生混乱。例如,该法第95条、第101条与其前后两条之间就缺乏关联性,该法第104条与第94条之间的内在联系则完全被切断了。实际上,由于共同共有关系的成立实行类型强制原则,各类共同共有财产之间能够抽象出的一般性规则十分有限,(12)而按份共有与共同共有之间的共通规则更为稀少,故很难在立法时对二者进行抽象概括并设立一般性规定。有鉴于此,建议未来我国民法典物权法编参考瑞士、韩国的立法例和我国台湾地区的有关规定,在“共有”章中将按份共有与共同共有分别加以规定,以凸显二者的区别,便于人们对法律的理解与适用。至于共同共有中与按份共有相同或相似的内容,另行规定应适用或准用按份共有的相关规则即可。

(三)应当删除共有的定义及分类规则,并删除按份共有推定规则

我国《物权法》第93条关于共有的定义和分类的规定,纯粹是立法者为了统合按份共有与共同共有而设立的,在表述上带有浓厚的教科书色彩。该条既未对共有的含义进行准确的界定,其作用也完全可以由我国《物权法》第94条和第95条来发挥,在司法实践中无法作为法院裁判案件的依据,并且还忽视了建筑物区分所有权中的业主共有等特殊类型的共有,故无独立存在的必要。从域外法来看,只有《俄罗斯联邦民法典》第244条第1款、第2款采取了类似我国《物权法》第93条的做法。瑞士、韩国的民法典和我国台湾地区的有关规定均未如此处理,而是分别规定按份共有与共同共有(合有)的定义。未来我国民法典物权法编应当将按份共有与共同共有分别加以规定,从其内容编排就足以得知共有包括按份共有与共同共有,没有必要再专门规定共有的定义及分类规则,故我国《物权法》第93条已失去存在的价值,应当删除。

相比于按份共有,共同共有对共同共有人的限制较多,不利于共有法律关系的简化,(13)也不利于对共有物的管理和处分。正因如此,大陆法系国家和地区的民法典通常对产生共同共有的共同关系予以限制。例如,在德国,对于共同共有关系,法律上采取“类型强制原则”,当事人原则上不得随意创设共同关系以成立共同共有。能够形成共同共有财产关系的,仅限于民法上的合伙、夫妻约定共同财产、共同继承财产以及商法上的无限公司与两合公司。(14)在我国台湾地区,依其“民法”第827条的规定,共同关系虽可依“法律”规定、习惯或者法律行为而成立,但依法律行为成立共同关系仅限于有“法律”规定或者习惯的情形。就此而言,称共同共有的成立仅限于有“法律”规定或者习惯的场合,亦不为过。(15)《俄罗斯联邦民法典》第244条第3款关于“财产的共有是按份共有,但法律规定了形成该财产共同共有的情况除外”的规定,更是直接将共同共有的产生限定于法律有明确规定的例外情形。(16)而我国《物权法》第103条规定的按份共有推定规则,仅在共有人对共有的性质约定不明确时,才考虑共有人之间是否具有“家庭关系等”共同关系,以此决定该共有属于共同共有还是“视为按份共有”。这种做法实际上承认当事人可以随意通过约定成立共同共有,其结果是忽视了共同共有的成立须以共同关系的存在为前提,抹煞了共同共有与按份共有的核心差别,导致共有的类型及其法律适用变得十分复杂,因而不够妥当。从比较法来看,在明确承认共同共有制度的立法例中,例如德国、瑞士、俄罗斯、韩国的民法典,均未规定此类按份共有推定规则。考虑到未来我国民法典物权法编应当重新界定共同共有的含义,也就是将共同共有的成立限定于当事人之间存在共同关系的情形,并且对共同关系的产生原因做严格的限定,不允许当事人随意通过法律行为设立共同关系及共同共有,故根据这些修改后的规则就足以认定共有属于共同共有还是按份共有,我国《物权法》第103条规定的按份共有推定规则由此失去存在意义。(17)因此,未来我国民法典物权法编应当删除我国《物权法》第103条。

二、“共有”章中应当增设的制度

(一)应增设按份共有人对共有物的使用、收益权

既然按份共有是数人按照各自的共有份额对一物共同享有所有权,则按份共有人基于其所有权,自然对共有物的全部享有使用、收益的权利。(18)不过,因为各个按份共有人并非拥有全部所有权,而是仅拥有一定份额的所有权,所以只能依其共有份额对共有物的全部行使使用、收益权,并且不得影响其他按份共有人依其共有份额对共有物行使使用、收益权,(19)以免共有物的利用关系发生混乱。至于全体按份共有人之间订立共有物管理合同,就共有物的使用、收益另作约定的,自应尊重其约定。

我国《物权法》第96条和第97条径直规定共有物的管理和处分规则,却忽略了按份共有人对共有物的使用、收益权这一基础性内容,显然不符合逻辑,也不够周全。为求明确以避免争议,建议未来我国民法典物权法编参考大陆法系国家和地区的通行立法例,(20)专设一条规定按份共有人对共有物的使用、收益权,内容如下:“在不妨害其他按份共有人依其共有份额对共有物进行使用、收益的限度内,每个按份共有人都有权按照其共有份额对共有物的全部进行使用、收益,但按份共有人之间另有约定的除外。”

(二)应增设共有物管理合同对第三人的效力

在按份共有关系成立之时或者之后,全体按份共有人可以自愿订立共有物管理合同,就共有物的使用、收益、管理、分割或限制分割等事项加以约定,以便规划、维护和稳定共有物的管理秩序。例如,合同中可以约定:共有物由不同的按份共有人分别进行保管、使用或收益;在一定期限内不得处分或分割共有物;在分割共有物时应当采用实物分割的方式,等等。这种共有物管理合同在范围上要广于共有物分管合同,后者仅是指按份共有人之间约定各自分别就共有物的特定部分实施使用、收益等管理行为的合同。(21)

共有物管理合同生效后,对参与缔约的全体按份共有人自然具有约束力,此即共有物管理合同的对内效力或者说债权效力。根据合同的相对性原理,某一按份共有人参与订立的共有物管理合同,对于受让或继承其共有份额的承受人或者就其共有份额取得抵押权等物权的人,本不应具有约束力。然而,为了维持共有物管理关系的安定性,促进共有物的资源利用效率,德国、瑞士的民法典在一定条件下赋予共有物管理合同以物权效力,即承认关于共有物管理关系的约定对共有份额的承受人或者取得物权之人具有约束力。(22)此即共有物管理合同对第三人的效力。《奥地利普通民法典》第828条第2款和《澳门民法典》第1303条也有类似规定。(23)

我国《物权法》未规定共有物管理合同及其对第三人的效力,一方面不利于维护共有物管理关系的稳定性,另一方面也难以解决实践中发生的相关争议。为弥补这一缺陷,建议未来我国民法典物权法编参考大陆法系国家和地区的前述立法例,专设一条规定共有物管理合同对第三人的效力,并兼顾物权公示公信原则与保护善意第三人之间的平衡。其具体内容可设置如下两条。“不动产的按份共有人之间关于共有物的使用、收益、管理、分割或者限制分割的约定,经登记于登记簿之后,对共有份额的承受人或者取得物权的人具有约束力。”“动产的按份共有人之间关于共有物的使用、收益、管理、分割或者限制分割的约定,以共有份额的承受人或者取得物权的人于受让或者取得时知道或者应当知道为限,对其具有约束力。但是,船舶、航空器和机动车的按份共有人之间的上述约定,须经登记于登记簿之后,才对共有份额的承受人或者取得物权的人具有约束力。”

(三)应增设按份共有人分割共有物的效力

按份共有人分割共有物的效力,主要涉及共有物分割的效力自何时起发生、共有物的分割对共有份额上设定的抵押权有无影响、各按份共有人对其他按份共有人分得的共有物是否应承担瑕疵担保责任等三个问题。

首先,共有物分割的效力自何时起发生(即按份共有人何时能够取得其分得的共有物的所有权,取决于不同的分割方法。在协议分割的情形,因分割系以法律行为使共有物所有权发生变动,所以不动产须于办理分割登记后、动产须于交付时,才能发生分割的效力。(24)在裁判分割的情形,因为法院所作的判决属于形成判决,所以自判决生效之日起就发生分割的效力,各按份共有人不待登记或交付即取得其分得的共有物的所有权。(25)不过,法院如判决变价分割,则按份共有人之间的共有关系须在共有物变卖由第三人取得所有权后才归于消灭。(26)我国《物权法》未规定共有物分割的效力自何时起发生,不利于解决相关纠纷。为求明确以避免争议,建议未来我国民法典物权法编增加规定如下内容:“各按份共有人自共有物分割的效力发生时起,取得其分得的共有物的所有权。”这里所说的“共有物分割的效力发生时”,在协议分割中是指不动产办毕分割登记时或者动产交付时;在裁判分割中是指分割的形成判决确定时。该规则同样适用于共同共有人分割共有物的情形。

其次,按份共有人以其共有份额设定抵

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