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民法典编纂中的立法模式悖论

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第一作者:赵磊

作者简介:赵磊,中国社会科学院法学研究所副教授,法学博士。

人大复印:《民商法学》2017 年 08 期

原发期刊:《北方法学》2017 年第 20173 期 第 38-45 页

关键词: 民法典/ 立法模式/ 商法特殊性/ 民商合一/ 民商分立/ Civil Code/ legislative model/ particularity of commercial law/ unification of civil law and commercial law/ separation of civil law and commercial law/

摘要:在民法典立法中,商事法律处于何种位置?这一问题解决的好坏将直接关系到民法典立法的成败,甚至影响中国法治进程、影响中国市场经济的发展。中国大陆民事立法模式既非民商分立也非民商合一,在民法典立法思路上坚持民商合一的模式,却选择民商分立模式下的民法典作为范本,在逻辑上存在悖论。民法典立法不是要适当增加商法规则,而是要根据商事活动的需要,实现民法与商法的体系化,这完全是因为商法规则的特殊性决定的。民法典应该具有开放性,以适应复杂多变的现实。

中图分类号:DF5 文献标识码:A 文章编号:1673-8330(2017)03-0038-08

中国共产党第十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出“编纂民法典”。一时,民法典立法在中国大陆民法学界声势顿起,“中国民法典”似呼之欲出。但是,从立法规律上看,一部成熟民法典的出台并非是一蹴而就的。即使在法律传统久远、法律学术积累深厚的欧洲国家,其民法典的编纂过程大都历时甚久,多则上百年。①有诸多因素导致“中国民法典”的出台必将经历一个较长的周期,其中,理论准备不足是主要原因之一。

中国大陆民法学者普遍认为,民法典宜采用分段立法的路径进行。改革开放三十多年以来,《民法通则》《婚姻法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等民事单行法相继出台,学者们认为,如果加上“民法总则”、“人格权法”、“债法总则”等单行法,“中国民法典”的基本内容就齐备了。接下来的工作就是依据科学的民法典体系对既有的民事立法内容进行整合,并最终形成民法典。②由此看来,“中国民法典”的出台颇为乐观,因为主要内容已经具备,待制定完上述几部单行法,加以整合就大功告成了。当然,也有不少学者认为,民法典立法必须要处理好一些相关关系。对此,不同学者的认识不尽相同,但有一点是共同的,那就是中国民法典编纂必须处理好民法与商法的关系。③这已经成为大陆民法学者与商法学者的共识。④但是,关键问题是如何处理二者的关系?在民法典立法中,商事法律处于何种位置?这一问题解决的好坏将直接关系到民法典立法事业的成败,对实践中的民商事活动也会有较大影响。笔者尝试从立法模式入手,以时代变迁的视角,分析民法典编纂中的“商法”问题。

一、我国的民商事立法模式是民商合一吗

长期以来,中国法学界普遍认为,中国民事立法属于民商合一模式,这方面的论述汗牛充栋,不胜枚举。不但如此,学者们还为此进行了大量的“背书”,如有的学者论证道:“根本原因在于现代社会中已不存在几年前的独立商人阶层,绝大多数人已经直接参与到商品经济活动中来,大量原来的商事活动现在变成了一般民事活动。因此区分民法商法实无必要。即使坚持民商分立的国家,在理论上和商法条文中都承认商法是民法的特别法,凡在商法未作规定的,一律属民法典。事实上,在民商分立的法国和德国,其商法典已支离破碎。为适应商品经济的发展,民商合一已成为发展的趋势。”⑤还有学者认为,我国现行法采取民商合一的立法模式,这有其道理:在所有经济发达的国家和地区,民事商法化已经达到了这样的程度,几乎不再有什么规定对商事债与民事债区别对待。各国的法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性。⑥

考察民商法的发展历史,可以看出,一国(地区)无论是采取民商分立还是民商合一,都是根据其法律传统,结合其时代特征所作的理性选择。⑦大陆法系国家之商法典,无论是采用客观主义立法模式,还是采用主观主义立法模式,均为商法形式理性的产物和集中体现。但是,商法典却并非商法形式理性的必然结果,大陆法系商法的形式理性与英美法系相同。⑧商事规范是否以法典形式单独立法,仅对学术研究的类型化有意义,并不能说明一个国家的民事立法成熟与否。民商分立模式下,《商法典》与《民法典》并存;民商合一模式下,只存在《民法典》,并无《商法典》,商法以单行法的形式呈现。两种模式形式各异、实质相近,并无优劣、高下之分。

至于中国的民商法立法模式,在民国时期就被“官方文件”确定为“民商合一”。1926年6月,国民党第183次中央政治会议通过《民商划一提案审查报告书》,列举了采用民商合一的八项理由:基于沿革、主张商法之进步性质、适应国际的进展、立法之趋势、平等、民商两法难以区别、编制困难以及适用困难,等等。

1949年后,中国大陆在社会主义公有制的基础上,实行计划经济。一方面,社会成员的主体意识并不明确;另一方面,除少量生活必需品外,公民几乎没有个人财产,财产的流转也主要是在国家意志支配下进行的。因此,作为权利宣言书的私法既缺乏生成土壤,也无用武之地。这一时期的民事立法主要以学习苏联模式为主,在处理有关问题时,主要依据的是党和国家的民事政策,如“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的十六字民事审判方针等。⑨在某种程度上可以说,在改革开放之前,新中国的民商事立法几乎一片空白,基本谈不上有什么立法模式。

改革开放以后的民商事立法,是根据经济体制改革和经济发展所需而逐步制定的。从最早的《经济合同法》(1981年12月31日通过),到《民法通则》(1986年4月12日通过)、《企业破产法(试行)》(1986年12月2日通过)、《公司法》(1993年12月29日通过)等诸多民商事法律、法规,无一不是根据当时经济改革或发展的制度需求出台的。在这样的背景下,那种认为我国大陆民商法立法模式为民商合一的观点是不具有科学性的。因为,无论一个国家的立法模式是民商合一还是民商分立,都必须对民商法的各个部门法规范统一进行体系化安排,而不能是各个部门法孤立地分别立法。正如石少侠教授所言,中国内地的所谓“民商合一”模式,实际上立法机关从未做出这样的划分和确认,这种归纳概括并无任何法源依据。之所以得出这样的结论,完全是因为在中国民商合一被先验地奉为真理,民法学者们已经习惯于将所有的单行商事法律都视为民法的特别法。这种合一只是学者们在观念意义上的合一,并非法典意义上的合一,更非法定合一。⑩当然,因为中国大陆并不存在形式意义上的商法典或者商法总则类的法律,中国的民商事立法模式更谈不上民商分立。

我国民商事立法自清末民初以来,一直在试图学习西方时“采彼所长,益我所短”,在“参考”外国经验的同时也要“体察”国情,但结果却往往事与愿违。(11)加之对民国立法的摒弃、新中国成立初期盲目学习前苏联、“文革”时期法律被践踏,在过去的一个多世纪,我国的民商事立法历史进程实际上是断裂的。改革开放以来,法治建设取得长足进步,但立法具有很强的功利性、时效性,欠缺科学性。在这个意义上说,我国的民商事立法无论是形式还是内容都必须在时代背景下重新进行体系化思考。

二、大陆法系主要国家的民商事立法模式

法典是高度理性的产物。考察大陆法系国家历史可以看出,民法典立法与理性主义密不可分。18世纪的理性主义精神不仅生产了论述自然法的学术著作,而且引致了沿着自然法理念行进的使民族法律制度法典化的最初立法活动。最为著名和最具影响力的当然是《法国民法典》。(12)稍晚的《德国民法典》也是理性法与启蒙运动结盟的产物。这些法典不同于先前(主要用以确定、安排、改善或续造现存法规范)的法律记录书,它们希望透过体系性地穷尽安排所有的法律素材,预先规划出一个较好的社会。(13)

(一)德、法民法典形成的时代背景

当今中国大陆民法学者谈及民法典时,言必称德、法。《德国民法典》《法国民法典》严密的逻辑性和完整的体系性,为许多学者津津乐道。这两部民法典也因此成为学术界普遍认可的中国民法典立法的样板。(14)但是,任何一部法律的内容都受其所处历史时期、所在国(地区)法律传统、经济发展水平等诸多因素的影响。一两百年前的法、德社会与今日之中国,可谓风马牛不相及。如果我们仍拘泥于德、法模式,恐怕会产生南橘北枳之效果。

首先,彼时之德、法两国,均处于启蒙运动时期,自由与人权观念深入人心。《法国民法典》甚至就是法国大革命的直接产物。因此,意思自治原则、权利本位思想在这两部法典中体现的淋漓尽致。而这些因素在当代世界来说,已经成为世界各国的普遍共识,无需特别强调。当然,这也是中国民商事立法的题中应有之义。

其次,德、法两国均有着深厚的罗马法传统。《法国民法典》极大程度地继受了罗马法,其蓝本就是《法学阶梯》。虽然《德国民法典》出台的直接原因是统一各邦法律,但是德国各邦对罗马法的继受自15、16世纪就开始了。(15)从中世纪到文艺复兴时期,由于波伦亚学派法学家的活动以及大量历史原因和社会原因的影响,优士丁尼的罗马法逐渐变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。从18世纪中叶开始,它让位于一些民法典,并且在这些民法典的制定中发挥了重要作用。(16)德、法两国之民法典从形式到内容深受罗马法影响,更为重要的是,德国、法国等国家的法律传统、文化环境、历史背景与罗马法一脉相承,在移植罗马法上具有天然优势,不存在多大障碍。

再次,彼时之德、法两国,无论是立法还是实践,商法都已自成体系。从11世纪晚期和12世纪开始,商法的基本概念和制度得以形成,商法逐渐被人们看做是一种完整的、不断发展的法律体系。(17)与民法试图构建一个理想世界不同,商法产生自商业活动本身,其目的是为了满足商人群体的需要。德、法民法典出台之时,其本国商法体系已经独立存在。(18)现行《德国商法典》的核心部分明显要比《德国民法典》历史更长,甚至长于当今的德意志国家。(19)从中世纪商法的形成来看,可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系,因此,它不是从普通私法中分离出来的。中世纪商法一经产生,它就自治自立,与普通私法平行发展。(20)

最后,这两部法典的形成都是建立在长期、充分的理论准备基础上的。《德国民法典》出台经历了学者们几十年的论战,立法者也广泛听取了各方意见。(21)《法国

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