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婚姻家庭立法的同一性原理

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第一作者:金眉

作者简介:金眉,中国政法大学教授。

人大复印:《民商法学》2017 年 10 期

原发期刊:《法学研究》2017 年第 20174 期 第 37-55 页

关键词: 婚姻家庭法/ 同一性原理/ 从夫居/ 同居共财/ 夫妻财产制/ marriage and family law/ principle of identity/ patrilocal residence/ cohabitation and joint ownership of property/ matrimonial property systems/

摘要:从传统到现代社会,中国人的婚姻家庭理念、形态与财产法律结构发生了巨大的变化,有关婚姻与家庭的观念与生活呈现多元的状态。婚姻不再具有在古代那样的当然的意义,但仍然被视为男女结合的主流方式;单一的宗法意蕴已经转变为传宗接代与生育乃至不生育并存;婚姻仍然具有联姻的功能,只是其重心与往昔已有根本的不同,那就是两个姻亲家庭都要服务于新建立的小家庭,但中国人内置于婚姻家庭中的人生意义追求并没有改变。不论在农村还是城市,夫妻关系都成为家庭关系的主轴,传统的家庭同居共财制为夫妻财产制所取代。夫妻内部的财产关系、与扩展家庭的关系和与双方父母的关系分别受到挑战,但传统的共同、协助、孝道以及男女平等的新传统仍然是人们尊重的价值,对此立法者应有足够的尊重。

同一性原理是日本学者千叶正士将其作为法人类学的基础概念而提出的,指决定各个法律文化性质的根本原理,它揭示出一个国家的法律即使不断变化,但其内在的文化同一性仍然保有持续性。①婚姻家庭法作为一国的固有法,它最典型地反映着自己民族文化的特性。历史上,中华民族曾经形成了自己独特的法律文化,并对东亚地区法律的发展产生了悠久而深刻的影响,成为独树一帜的中华法系。近代以后,中华法系解体,作为母国的中国转而移植西方法律。今天,在成功地接受了西方的婚姻家庭法则之后,我们需要回过头来正视自己民族在历史与现实婚姻家庭生活中凝聚的智慧、价值和精神,检讨法律是否充分反映了中国人蕴藏于婚姻家庭中一以贯之的生活原理。

一、婚姻在中国的语源、意义及其变迁

(一)传统中国观念中的婚姻

男女两性的结合,在历史上是先于礼法就已存在的人类生活,当社会对其冠以婚姻之名的时候,也标志着社会对此类行为予以规范的开始。在古代中国,不是所有的男女结合就一定会形成婚姻,只有符合礼法的规定,举行了男娶女嫁的礼仪,结为夫妇,才能称之为婚姻。翻检古代文献,我们会发现,“婚姻”一词,古人既有合称而用,也有拆分而论,且在多种意义上使用:一是用婚与姻分别指结婚的男女本人;②二是指姻亲关系;③三是指婚姻嫁娶仪式。④在此有关婚姻的三种语义中,第一种是将婚姻释义为婚配中的男女主角,而第二种语义是将婚姻释义为男女双方各自家庭的家长与围绕两个家庭存在的亲属团体,第三种语义则是围绕从夫居而举行的嫁娶仪式。因此,“婚姻”一词在古代具有多重语义,但核心的内容无非是婚姻所涉及的人群、婚姻成立需要具备的仪式和婚姻形态。在这些古典释义中,婚姻涉及的人群不仅包括结婚的男女本人,还包括男女双方的家长和亲属。可以说,中国式婚姻的成立是以履行符合礼法的嫁娶仪式为前提,它是建立在以男女个人为主角基础上的两个家族的联合,姻亲之间具有休戚与共的特点,而嫁娶仪式的采行不仅仅是对礼教的遵从,更重要的是产生从夫居婚姻形态的结果——因婚姻而形成的小家庭被纳入男系家族系统,承担传承上下代系的责任,夫族本位最终形成,由此确保了宗法社会结构的建立与延续。但是将继嗣与婚姻相联的一个直接后果是个体在婚姻中沦为婚姻价值实现的工具而失去主体的地位。因此婚姻不是为个体设立,个人不是婚姻的主体而只是主角,在有尊长的场合,结婚的男女常常也不是法律责任的主要承担者。

以上所据文献资料并非出自法律的规定,但可以肯定的说,它们是传统中国人对于婚姻语词的理解。不仅如此,国家法律也是认可这样的语义解释的。《唐律疏议·户婚》“居父母夫丧嫁娶”条:“知而共为婚姻者,谓妻父称婚,壻父称姻,二家相知是服制之内,故为婚姻者,各减罪五等,得杖一百。”⑤地方官吏也是按照这样的理念来认定当事人是否存在婚姻关系的:“至于胡五姐,则当究问,昨来是何人主婚,是何人行媒,是何财帛定聘,是何财帛回答,是何人写婚书,是何时成礼,成亲之夕,会何亲戚,请何邻里,宴饮用何人庖厨?”⑥

显然,在传统中国,法律规范中内存的婚姻意义与知识精英和民众主流的内心认同是统一的,存在于人们心中的婚姻观念与礼、法的规范和司法官吏的执法具有内在的统一性,传统社会由“民众—知识精英—统治阶层”所构成的社会系统,与由“礼俗—礼法—国家法律”所构成的规范体系达成了内在精神上的高度同质,因此出礼即入法,而礼又扎根于民众的日常生活之中。这种精神上的高度同质集中表现为对儒家礼教的认同,形成宗法的婚姻家庭观念,所以婚姻的意义和功能一直被界定为“合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世”。⑦这是一个以男系为中心的宗法观念,婚姻成为将已逝的祖先和未来的后人连结起来的不可或缺的一环,它通过两个家族的联姻来实现传宗接代的目的。此一宗法观念从根本上决定了生育与繁衍只有存在于婚姻中才是正当的,这意味着男女结合只有在符合礼教嫁娶仪式后才能得到社会的认可。因此,“礼合”与“野合”就是区分男女结合是否具有正当性的界限,也是人与禽兽、文明与野蛮的区别。

在古代思想的逻辑中,人与天地万物为一体,彼此相通而具有自生的秩序一致性,就如《易·序卦》所言:“有天地然后有万物,有万物然后有男女,有男女然后有夫妇,有夫妇然后有父子,有父子然后有君臣,有君臣然后有上下,有上下然后礼义有所错。”⑧在这个相通的世界中,人的理性自觉推动着人类建立属于自己的社会制度。它通过人与动物的区别、人与人之间的区别达成:首先是人类两性结合与动物雌雄结合的区别,它以男系传宗接代为目的、以嫁娶仪式为外在表现;继之而起是家庭、家族成员内部基于性别、长幼形成的区分,即父母子女、兄弟姐妹、夫妇之间的等差,由此将家内等级秩序推广行之于社会,就形成了等差有序的社会秩序。所以,婚姻成为一切社会关系的渊源。⑨

古代中国人正是将婚姻作为人世的起点而加以肯定和规范,占据主流的儒家思想更是将人们追求生命不朽的努力纳入礼教的轨道,通过婚姻来实现传宗接代的目标,实现生的永恒。这与佛教放弃家庭、脱离尘世修行和基督教对婚姻的消极、怀疑甚至否定的态度显然不同。在西方,人与神的分裂是西方社会的秩序之源,心灵中的宗教一道德与世俗的经济一政治构成了西方社会秩序的两个方面,所以信教的西方人认为信仰是幸福的源泉和终极,中国人则以生命的传承绵延不朽为自己幸福的起点和终极。“丈夫生而愿为之有室,女子生而愿为之有家。父母之心,人皆有之”,⑩婚姻既是中国人幸福的组成部分,同时也是中国人的一种责任。这种有别于动物的文明秩序,既是古代中国人的骄傲和人能立足于万物的根本,同时也培育了中国人由婚姻到家庭再到国家相联的家国情怀。在此制度设计中,人们想象个人、家庭与国家的利益是互通互益的。由于世系传承居于家庭利益首位,因此个人的利益包含在家庭利益中,同时也服从于家庭利益。法律则将家长看作子女和家庭利益的代表人,赋予其决定婚姻是否成立的权利,因此就男女个人而言,婚姻是不完全自主、不完全自由的,传统所谓的“父母之命,媒妁之言”才是决定婚姻成立的要素。

(二)近代以来婚姻意义的分裂与多元

近代以来的中国礼法瓦解,政党意识形态占据了主流,法律取代传统礼法成为调整婚姻家庭关系的主要方式。自民国以后,虽然历届政府的法律都没有对婚姻作出定义,但我们仍能从法律条文推导出立法者心中的婚姻理念。

1950年婚姻法第1条规定:“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。”该条的一个内涵是法律在废除尊长婚姻决定权的同时将自主决定自己婚姻的权利赋予了个人,个人在法律上成为了婚姻的主体。第3条规定:“结婚须男女双方本人完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”该条强调婚姻必须是男女双方本人的合意。第6条规定:“结婚应男女双方亲到所在地(区、乡)人民政府登记。凡合于本法规定的结婚,所在地人民政府应即发给结婚证。凡不合于本法规定的结婚,不予登记。”依该条,婚姻的成立需要履行法定程序。若将这三层意义串联起来,那法律上的婚姻指的就是男女双方在自愿的基础上、按照法律规定的形式缔结的一夫一妻婚姻,这也正是今天的西方国家法律关于婚姻的概念。(11)

与传统的婚姻观已有很大的不同,现代法律认同的婚姻已经摆脱了家族责任的束缚而成为纯粹个体之间的事务,男女个人享有法律上的婚姻自主权,成为婚姻真正的主体,自然也是权利的享有者和义务的承担者。与此同时,国家法律取代礼俗获得了婚姻领域的管辖权。从其渊源上讲,现行法已经脱离了礼法而主要是借着于对西方近现代法律的移植而建立,其实现更多的是借着于政党与政府力量的推动。但是民众的婚姻家庭生活在很大程度上还是昨天的继续,尽管礼教已被政党意识形态所否定,但它仍在生活中顽强地发挥着作用,比如介绍人、主婚人、证婚人等角色的存在,婚礼仪式的举行,嫁与娶的心理与相应的习惯等,都仿佛在证明它的无处不在。今天的社会与往昔的一个不同是国家取代王朝、政党意识形态取代儒家礼法成为了主流,传统婚姻需要合礼、合法的要求现在已经变成了单一的合法,过去结婚需要举行婚礼的要求变成了双方到婚姻登记机关的登记,礼法退却了,但国家的管束增加了,进退之间是原有礼、法规范系统的解体和新的制度规范的建立。这是历史的必然,但是又有几许无奈,因为这种必然是以与自己民族的历史传统割裂、以社会伦理分裂为代价的,结果是现代法律对于婚姻的认定与知识精英、民众的心理认同并不总是一致。

显然,法律规范中内藏的婚姻与人们认知的婚姻有了分离。不仅如此,法律规范所追求的价值与现实世界也有了分离。传统婚姻并不将男女个人视为婚姻中完全的主体,这是因为传统社会并不将个人视为独立的主体,而是将其视为家庭、家族的一分子,个人的婚姻需要服从于家庭、家族的利益,所以礼法更多地将婚姻看作是关系的联合而不仅仅是个体感情的联合,在此之下存在的婚姻行为不仅与法律追求的价值、人们的理想具有统一性,而且具有相对的稳定性。但是现代婚姻法不同,它追求以爱情作为婚姻的基础,同理,当感情破裂时,婚姻就应当解除。尊重个人的情感,这当然是历史的进步。理想状态的婚姻应该是感情、性和婚姻的统一。但事实上,在现代社会,婚姻观念与两性生活都已经多元,独身、不育、婚外生育、婚外恋、同性婚恋等现象的存在,说明现代人的性、爱、生育与婚姻的分离远超古代社会,呈现统一与分离并存的状态,这一切皆是因为现代社会进入了多元的时代。

传统中国社会是建构于血缘关系之上,其价值观也主要在亲缘和家族关系中得到体现,个人受制于家族利益的婚姻观正是这种社会结构关系的体现。现代社会则不同,它以改变宗法中国、解放个人、实现平等为目标。在此社会中,每个人都在法律上获得了平等的地位,个人自主决定自己的事务包括婚姻,同时也独立承担自己的责任。因此,中国现代婚姻家庭制度自始是以推进个人本位社会的建立而建构,至今则是以个人本位社会的存在为法律修订正当性的基础。

近代以来中国的历史围绕着国家的独立和个人的解放而展开。在法律上,个人的解放是以身份的解放为核心而展开,它包括将子女从父权、妻子从夫权、个人从族权以及改革开放以来个人从公权力的肆意干涉下解放出来。但一个不容否认的现象是,传统中国社会关于婚姻家庭的价值取向、礼法规范、精英与民众的认知以及行为基本上是统一的,其法观念包括天理、国法和人情,而三者又是通过理相通。所以,国法能够而且必须上承天理下合人情,否则,就不能称之为国法。作为礼教核心内容的三纲五常,在传统中国,是上自社会精英下至普通民众的准则,也是人们评价法的正当性准则。传统法律在情理上的统一,不仅表现在上至君臣、下至庶民百姓有着统一的认同,也表现在官吏的理想追求与作为判案依据的法理是统一的。观古代判案,基本上是依法论断,但又在特殊情形下辅之以情理。情理的运用是要纠正和补充面临新情况时依法论断可能出现的偏离主流道德价值的结果,此间依据的法理、情理是统一的,因此古代人常用“案结事了”这样的说法来说明当事人服判的状态。(12)但是今日中国社会则不同,现代中国人的道德是多元和纷乱的,政党政治的结果让中国人的道德具有了两面性,政治意识形态的介入,有时混乱了道德主流与非主流的界限,而来自西方的因素则增加了道德价值的多元性。客观地说,现今的中国社会在物质生活上已经取得了巨大的进步,但至今未能形成一个为社会整体——社会精英与广大民众共同普遍认可的核心价值体系,法律规范中内存的意义与民众心理并不完全统一。如果国法与情理不能达致内在的统一,国法的正当性就是需要质疑的。

二、婚姻家庭形态、结构原理及其变迁

(一)传统中国婚姻家庭形态及其结构原理

传统中国的婚姻以聘娶婚为主要的婚姻形态,男子迎娶女子到男家成婚,新妇以夫家为居所生活,成为丈夫家庭的成员,通常情形下终老于夫家。其劳动成果归于夫家,生育的子女属于夫家,姓丈夫的姓氏,妇人与丈夫一起共同承担赡养男方老人与抚育子女的职责。这是典型的从夫居家庭形态。

从中国婚姻的宗旨看,从夫居家庭形态在法律上的确认和礼俗上的践行保证了男系中心主义的实现和男性世系系统的完整与延续,只是女性不是以平等的配偶身份而是作为配角融入男方家庭,成为男系世系延续的工具,其价值只局限于婚姻和家庭中。这种形态的缺陷显然不符合现代社会男女平等的价值,但在功能上却能保障家庭的持久存在,当夫妻离异或者一方死亡之后,原来的家庭仍然存在,并不存在家庭解体和家产随意分散的情形,因此,家和家产可以继续发挥赡养老人和抚育儿女的作用。在一个没有社会保障体制的社会,也许这样的制度性安排才能从根本上保证婚姻宗旨和家庭职能的实现。

男子结婚在传统中国不仅代表着成家的意义,同时也意味着在家族世系的延续中,新的一房的形成。最初,无论从礼教还是法律上讲,结婚后成立的夫妻小家庭都不是独立的家户,他们必须以大家庭成员的身份,与其他家庭成员一起过同居共财的生活。在此期间许多夫妻会生育自己的子女,有的家庭可能会在尊长的主持下分家析产,只有在此之后,夫妻小家庭才与父母、祖父母大家庭在经济上分开,独立核算、分开消费和生活。但是在身份的意义上,分开后的小家庭仍然保留了与大家庭的血缘联系,犹如树枝与树根的关系一样,它只是原有家庭的一个分枝(民间俗称为“房”),与父母、祖父母代表的宗在血缘上一脉相承。

因此,对于中国大家族而言,聚与分都是其存在的状态。在血缘的意义上,聚是永恒、不可分的,但在财产的意义上,家庭又是可分的。随着分家析产不断独立出房,也不断产生新一代的家户,新户的家庭成员之间若未经过财产分析,则又形成同居共财的关系。(13)所以,在古代中国人家庭生活的聚一分循环中,分的同时代表的是房的独立,但不变的是对祖先的崇拜和同居共财原理在各房的持续沿用。

存在于传统中国的家庭模式既包括祖父母、父母和孙子女在内的大家庭,也包括分家析产之后形成的父母子女小家庭,但不论何种模式,它的基本人群都是由父母、夫妻、子女、兄弟、姐妹组成。在这个庞大的家族人群中,父子与兄弟关系构成了家庭的基本结构,对此,娶进来的妻子和嫁出去的女儿以及自己的姐妹都不影响结构的完整,婚姻只是围绕着这样的结构展开。父子与兄弟关系所构成的家庭结构在传统中国人的观念中是由宗—房(支)来表达,宗是各房血缘的源头,而房则是宗的延续与扩展。从严格意义上讲,在中国谱系中,宗是指男性始祖,因为五世迁祖易宗,所以宗通常指的就是以高祖为始祖的大家庭,其下的各小家庭就是房。(14)不过在民间,房又是一个变动的概念,对上而言是房,对下而言则是宗。若以祖父家庭为宗,则父亲及其兄弟家庭就为房;同理,若以父亲家庭为宗,则其下生育的诸子家庭就是房。

在父子与兄弟构成的网络结构中,父子是相对于上下世系而存在的关系,构成家族(家庭)关系的纵向结构;兄弟则是相对于平辈而存在的关系,构成家族(家庭)关系的横向结构。由于婚姻强调的是世系的延续,因此家庭关系结构的主轴是一代又一代的父子关系而不是兄弟关系。(15)父子关系作为家庭关系的主轴,日本学者滋贺秀三曾经很经典地阐发了这一主轴关系的观念基础:人的血脉是由父亲传给儿子的,不论这种血统经过多少世代也不丧失血缘的同一性;而且这种血缘是生命的本源或生命本身,每个人的本性由此所规定。将这样意义上的血脉用中国话来表达,与其用“血”倒不如用“气”这一语词。正如所谓的“父子至亲,分形同气”一样,父与子从现象上来看是两个个体(分形),而在两者之中生存着的生命则是同一的(同气),即在观念上,子无非是父之生命的延长。“父子一气,子分父之身而为身”、“虽云三世(祖、父、子),合之一体,非有分者也”,这类场合中的“一气”“一体”之语,也是同样思想的表达。视己之身为亲之生命的延长,视亲之身为己之生命的本源,于是不加区分地视两者为一个生命的连续,这也可以说是中国人的人生观之基本。(16)

“气”的观念的形成,让血缘成为了可以跨越时空的生命延续,让“父子一体”具有了高度抽象的哲学基础。但是“一体”只是用于表达血缘的本源同一,并不意味着无序,长幼辈分的区分让父子身份分出了尊卑高下。事实上,父子结构关系内部既存在相互依赖,又存在等差。相互依赖代表着传统中国家庭内的合作精神,表现为“父子一体”的观念。在这样的关系结构中,家庭作为人类的初始集团,为其成员提供生活保障和精神支持,所以家是一个独立的共同体,家内成员自出生起就享受作为家子的待遇,这促生了古代中国人的思乡恋家情结终生不解。而父子结构内含的等差关系,表现为“父为子纲”,它使得存在于家内的权力等差借助于儒家关于孝与忠的解释而与社会等差相沟通,家内秩序与社会秩序在家父权的基础上取得结构和功能上的内在一致性,二者相互依存,共为消涨,这在学界常被称为家国同构。

构成家族(家庭)关系的另一结构是兄弟关系。它虽然是对平辈关系的表达,但若将其放到世系之中,它又同样构成传承祖先血脉的一环。因此,在儒家看来,它是与君臣、父子、夫妇、朋友并列的人伦关系。(17)传统中国人常用一个人的手与足不可分来比喻兄弟关系,这种至亲关系的基础是人们认为他们来自于同一父亲的“气”。(18)将兄弟分形共气的理念推而广之于宗族之内,那么结论就是同一祖先之下的人们同气连枝(女性显然不在其中),类似的说法屡屡见于后世族谱中:“一祖分派,同气连枝”“世数虽远皆一气也”。(19)

正是“气”的同源,让兄弟在面对外部世界时,能够一致对外,这就是《诗经·小雅·常棣》所说的:“兄弟阋于墙,外御其务”。(20)同理,“共气”消除了诸子之间因母亲的身份而形成的差别,也许正是这样的观念支配着诸子均分财产制度的形成。所以我们看到,兄弟之间虽然存在长幼之差和嫡庶之别,但相对于三纲,礼教对于兄弟关系的定性不是等差关系,而是强调兄对弟的关爱和弟对兄的恭敬,强调通过彼此的敬重所达到的和睦。(21)

常与兄弟关系作比较的是夫妻关系,但它显然不是传统家庭的主轴,因为只要婚姻被赋予传宗接代的功能,就决定了婚姻的起点和归宿都是以家庭(家族)为基点,也决定了世系的传承与延续高于个人的价值和幸福,作为夫妇的个人在婚姻中就只起到工具作用,而不能成为家庭关系的主轴。但夫妻关系并不因此而不重要,相反,它因为是人伦关系的起点而格外受到中国人的重视。关于夫妻关系的定性与父子关系类似,夫妻同体合一是其中的一种定性,这在古典文献中随手俯拾。(22)不过夫妻同体合一是就结婚形成的共同体而言的,也即对外和上下传承的意义而言;就其内部关系结构而言,妻不能处于与夫平等的地位,从夫居的婚嫁方式和财产按照男系世系相传的规则决定了妻在夫妻关系中只能居于从属地位,因此礼教又有“夫为妻纲”来定性夫妻之间的尊卑等差关系。这种既属同体又存差异的关系属性成为传统法律调整夫妻关系的内在义理,表现为在世系传承的意义上,法律视夫妻为密不可分的共同体,强调妻处于与夫同等的“相合”齐体的地位;但在夫妻内部,法律又明确夫妻身份不同,强调双方是尊卑、主从的关系,存在天与地的等差。以中国传统法律的代表唐律为例,这样的逻辑被法律反复强调。(23)

综上所述,父子关系构成了家庭关系的纵向延续,兄弟关系则构成了家庭关系的横向扩展,纵横相连也就形成了宗与支(房)的家庭(家族)结构。其中,支配中国家庭的主要结构关系是父子关系,而兄弟关系是父子关系的平行衍生,夫妻关系则被视为一切亲属关系的源头,所以传统中国人在

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