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民法典编纂中商事代理的制度构造

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第一作者:曾大鹏

作者简介:曾大鹏,华东政法大学经济法学院。

人大复印:《民商法学》2017 年 11 期

原发期刊:《法学》2017 年第 20178 期 第 70-96 页

关键词: 民法典编纂/ 商事代理/ 民商分立/ 民商合一/

摘要:我国现行商事代理规范体系在形式上由民事基本法、商事特别法及行政型特别法三个层级构成,而在实质上却内容繁杂多变且不乏抵牾之处,亟待构建兼具形式合理性和实质合理性的商事代理规范。在我国未来商法通则之中全面确立商事代理制度只是一种理想的立法状态。更为现实的立法选择是,基于当前民商合一的价值趋向及体系化的立法技术要求,我国宜在民法典总则编代理制度中设置商事代理的一般规范及转介规范,而且在民法典总则编主体制度中规定法定代表人的职务代理以及在民法典合同编中规定经理及其他商业使用人合同、代理商合同,藉此构造体系融洽、功能健全的商事代理制度。

罗马法始终严守关于契约缔结者之间特定关系的原则,而无现代意义的代理概念。①罗马法否认代理,为第三人利益达成的契约原则上是无效的。②“在德国商法典制定之后,德国学者才开始认识到,代理权的授予,就其发生、范围及存续期间而言,实在可以从构成其基础之事务执行关系中脱离出来……假如没有德国商法典的规定以及此一法典立法者的准备资料,Laband必然无法提出委任与代理权应予区别的证据。”③德国学者拉邦德关于代理权授予及其基础关系的理论影响深远,已成为代理概念及其规范体系独立于委任契约的理论基石,被誉为法学上的“伟大发现”。

从历时性角度观察,商事代理与民事代理各有其发展轨迹,且前者早于后者。④但从共时性角度视之,在当前我国民法典的编纂过程中,商事代理制度究竟应该采取民商分立抑或民商合一的立法模式,学者对此聚讼纷纭,莫衷一是。首先是民商分立论,但其内部有不同见解。⑤一种观点认为,应对商事代理采取单行法的立法形式。⑥另一种观点主张,民法总则宜确立代理的一般规则,而商事代理的具体规范应付诸商法通则。⑦其次是民商合一论,其中亦有分歧。第一种观点建议将商事代理与民事代理一并纳入单独的代理法之中。⑧第二种观点认为应在民商合一体例下制定民法典总则,而不另行制定商法总则(商事通则);民商合一体例要求构建统一的代理制度,譬如在民法典总则中承认间接代理、表见代理等。⑨最后是民商分立最优论(或民商合一次优论),认为对商事代理的最优调整模式可能是形成独立的商法典或者商事通则;若不得不以民法典统辖商事关系之法律调整,则应在民法典总则中规定商事代理的一般规则,以及商事代理的类型、范围、代理权的创设与代理行为后果的归属,并对组织内外的重复性代理予以区别规范。⑩

显然,同时认可并区分民事代理和商事代理,这是展开讨论的基本前提。而一旦否定了商事代理,代理制度的民“商”合一或民“商”分立也就无从谈起。商事代理的概念、规范及其法律价值殊值重视。因此,代理立法的民商合一与民商分立之争,不仅是形式问题,亦为实质问题。循此思路,本文首先追本溯源,比较大陆法系商事代理的两种立法模式,然后反思我国现行商事代理规范体系,并综合分析商事代理的基本类型及其立法价值,最后对我国商事代理的立法体例及具体内容铺陈管见。

一、大陆法系商事代理立法的两种模式

(一)民商分立模式下的商事代理立法

法国法上的商事代理人最初确认于1958年12月23日第58-1345号法令《关于商事代理人》,后对此又颁行1991年6月25日第91-593号法律《关于商事代理人与其委托人之间关系》(以下简称“1991年法律”)。“1991年法律”增加了合同终止时有关补偿金的规定,这更有利于保护商事代理人,但该法不适用于由特别规章调整的商事代理人,例如旅行社、保险代理人、汽车商标代理商等。(11)此前,这两个规范性文件只是作为《法国商法典》第一卷“商事总则”第一编“商人”的附件。如今的《法国商法典》迈向了再法典化的新阶段,(12)第一卷第三编第四章“商事代理人”全面吸收了前述“1991年法律”。(13)法国法上代理制度的显著特征表现为民法与商法之间的分工明晰、衔接顺畅。详言之,其一,《法国民法典》第三卷第十三编“委托”第1984条指出委托(mandat)即为代理(procuration),(14)并规定民事代理以无偿为原则(第1986条),当事人享有任意解除权(第2003条、第2004条)。而《法国商法典》规定商事代理以有偿为原则(第L134-5条至第L134-10条),仅在为非固定期限的代理合同且依合同的不同存续期须提前一个月、2个月或3个月预先通知对方的情形下,代理合同方能解除(第L134-11条)。其二,法国法极力维护委托人与代理人之间的“利益共同体”关系。在一般情形下,依据《法国民法典》第2004条,民事委托人有随时撤销委托的自由。但为防止滥用权利,借助限缩解释,1885年5月13日最高法院民事庭判决认为:“如果是为了委托人和受委托人(委托代理人)的共同利益而给予的委托……只能经当事人一致同意,或者经法院认定有正当理由,或者依据委托合同的特别条款,才能撤销这种委托。”1991年6月25日最高法院商事庭判决认为:“各方当事人之间原来订有共同利益性质的委托合同……本案法官可以判处有过错的受委托人(委托代理人)承担时间和空间上均有限制的‘竞业禁止’义务。”(15)《法国商法典》第L134-4条第1款则明确规定:“商事代理人与其委托人之间的合同,应为双方共同利益而订立。”基于此种紧密的合作型共同利益观念,其后续条文赋予商事代理人报酬请求权与补偿请求权。

现行《德国商法典》第一编第七章为“商事代理人”(第84条至第92c条),其中较为突出的方面有三:(1)将狭义的商事代理与经理代理区分开来。现代的、广义的商事代理分为两类:一类是由商业企业职员实现的代理,即职务(业务)代理;另一类是由代理商实现的代理。前者建立在与企业主的内部雇佣关系(隶属关系)的基础上,其代理权限由法律加以规定。后者中的代理商是专门以从事商事代理为职业的、独立的商人。《德国商法典》原本因将代理商和商业辅助人及雇员混为一谈而受到批评,故德国自1953年开始对商法典中的代理商条款作了重大修改。(16)现行《德国商法典》则在第七章之前分两章规定“经理权和代办权”与“商业辅助人和商业学徒”。(17)(2)在规范属性上,《德国商法典》为商事代理配置了大量的强制性规范,不允许通过协议排除或限制以下权利和义务:当事人的提交合同文书请求权;商事代理人的勤勉、忠实以及告知义务;经营者的协助和告知义务;商事代理人的佣金请求权;商事代理人请求给予账簿节本等知情权、查阅权;商事代理人的法定留置权;当事人的非常终止权;商事代理人的补偿请求权;竞业禁止约定的期间与补偿义务等。(3)在规范对象上,《德国商法典》涉及多种类型的商事代理,如保付代理、保险代理、建筑储蓄代理、兼业商事代理、航运代理等。另外,在法教义学的归类上,行纪代理是兼具行纪、事务处理、劳务以及代理商特征的混合型合同,可以比照适用《德国商法典》第84条以下的相关法条,(18)但行纪代理商既不同于代理商,亦不同于行纪商。(19)《德国商法典》第四编第五章还规定了“运输代理营业”,但如果运输代理人以发运人的名义行为并且还接受长期固定的委托,则对其可以比照适用《德国商法典》第84条以下的相关规定。(20)

《日本商法典》关于商事代理的规定主要包括三个方面:一是在第一编“总则”第六章“商业雇员”中赋予经理、被委任处理某类或者特定事项的雇员、以出售物品等为目的之店铺雇员总括性的或在特定情形下的代理权,此为职务代理;二是在第一编“总则”第七章规定“代理商”,此为狭义的商事代理;三是在第二编“商行为”第一章“总则”中规定商行为的代理、商行为的委任及其消灭。(21)

我国《澳门商法典》将商业企业作为整个商法体系的基本概念,在第一卷“经营商业企业之一般规定”第六编“经营企业之代理”分别规定了经理、企业主之辅助人员的职务代理(第64条至第80条),而在第三卷“企业外部活动”第六编规定“代办商合同”(第622条至第656条)。《澳门商法典》将狭义的商事代理规定于合同制度之中,这与民商合一国家在债编中规定狭义的商事代理有相通之处。

(二)民商合一模式下的商事代理立法

《瑞士债务法》与《瑞士民法典》并存,但前者实为后者的第五编。《瑞士债务法》在第二分编“各种契约”第十三章“委任”第四节中规定“商事代理契约”,在该分编第十七章第458条至第465条规定“经理权和其他商事代理权”,区分了狭义的商事代理与经理人等商事代理。(22)《瑞士债务法》第418a条规定:“商事代理人,指受一个或数个委托人的委托,继续性为委任人媒介交易或以委任人的名义和计算订立契约,但不与委托人成立劳动关系的人。”该定义与法国商法及德国商法中商事代理人的含义基本一致。在结构上,瑞士法上的商事代理契约较为独特,其与“居间契约”并列而成为委任契约的下位概念。而《瑞士债务法》第418b条规定,“对于媒介代理人,补充适用关于居间契约的规定,对于缔约代理人,补充适用关于行纪的规定”,由此进一步使得居间、行纪与商事代理的法律适用交织在一起。《瑞士债务法》第418c条至第418v条详细规定了商事代理人的保密义务和竞业禁止、代理权限、委任人义务等,亦与前述各国商法典中的商事代理规则大同小异。

正如学者所言,“意大利1942年《民法典》在罗马法系的法典化历史中是一个重要的里程碑……第四编和第五编调整的是债和劳动,它们因将民法和商法统一起来并且努力处理企业和集体契约问题而受到国际上的注意。”(23)《意大利民法典》在第四编“债”第二章“契约总论”第六节专门规定“代理”,(24)其第1400条关于“农业和商业企业中的代理的特别形式由第五编规定(第2138条、第2150条、第2203条)”之规定,是广义商事代理中职务代理的转介规范。而其第五编“劳动”第2138条、第2150条规定了农业企业的领导人和农场经理、佃农家庭的代表;第2203条至第2213条规定了商业企业“代理”问题,诸如经营管理人和业务代表的对内义务及对外权限等事项。狭义的商事代理则规定在其第四编“债”第三章“各类契约”第十节“代理契约”之中。在结构上,该第十节与第九节“委任”、第十一节“居间”并列,因而《意大利民法典》中的代理、委任及居间为平行概念。在内容上,该第十节涉及代理契约的概念、代理人的独占权、收取欠款、代理权及其义务等事项。

《俄罗斯联邦民法典》在第一部分第一编“总则”第四分编“法律行为与代理”第十章规定了“代理、委托书”(第182条至第189条),其中第182条第3款的除外规定允许商业代理情形中的自己代理和双方代理,第184条未强制要求商业代理为显名代理。(25)另外,其在第二部分第四编“债的种类”第四十一章规定了“运输代办”(第801条至第806条),在第四十三章规定了“财物代理”(第824条至第833条),在第五十二章规定了“代办”(第1005条至第1011条)等商事代理类型。其中的代办合同既糅合了委托、行纪、租赁等多种合同的成分,又具有自身的独特性。(26)

我国台湾地区所谓“民法”将代理制度一分为二,在总则编第103条至第110条规定一般原则,而在债编通则第167条至第171条规定代理权之授予、共同代理权及无权代理,并将先前“商人通例”中的“经理人及代办商”纳入“民法”债编分则第553条至第564条。(27)关于间接代理,王泽鉴先生指出:认为“民法”上的代理可分为直接代理和间接代理,显属误会;“民法”所称代理乃指直接代理,间接代理以自己名义为他人计算而为法律行为,行纪为其典型之例,但非属“民法”上的代理。(28)关于代办商是否即为代理商的问题,史尚宽先生认为:“代办商不能否认其为代理商……广义的商业代理包括经理权及其他商业代理与代办权……狭义的商业代理,即非经理人而授有商业代理权。其基础法律关系,无论为雇佣或为委任,均得授予商业代理权。”(29)

由是观之,商事代理制度于各国民商事立法中呈现出如下两个最基本的特征。一是商事代理制度的立法形式不拘一格。瑞士的民商合一立法模式是逐渐形成的。(30)“瑞士民法典的民商合一的模式,与法国德国的民商分立的模式,都是历史的产物,并没有如何深刻的理论存于其间。但是,两种模式一旦形成,就发生了理论上的意义,并引起了理论上的讨论和争议。”(31)单纯从立法技术而言,选择符合本国国情、能契合现实需求及满足法律体系化要求的立法模式实为上策。二是商事代理制度的内容结构趋于稳定。虽然各国或地区的商事代理制度在具体的规则设计上有所差异,但法典仍不失为商事代理的适宜立法形式,因为商事代理制度的内容结构较为稳定,通常包括代理商的商事代理以及法定代表人、经理与销售人员等其他商业使用人的职务代理两大部分。其中,代理商的商事代理属于狭义的商事代理,而广义的商事代理则是涵盖上述四种主体的商事代理。本文采其广义。

故而,惟有汲取比较法上的共识和经验,结合我国民商法的具体情况确定思路、配置规范,方可构造出体系融洽、功能健全的商事代理制度。

二、我国商事代理立法的三层规范体系

由于我国商事代理制度法出多门,可归入其体系的规范庞杂、多变,并且相互之间不乏冲突,故下文从民事基本法、商事特别法及行政型特别法三个不同层级逐一进行分析。

(一)民事基本法

在我国民事基本法层面,《民法通则》第四章第二节确立了代理的一般规则,但依据“新法优于旧法”的法律适用原则,其应被《民法总则》第七章“代理”取代。另外,《合同法》第47条至第49条对合同的代理问题作了规定。《合同法》第二十一章“委托合同”也隐含了代理规则。该章旨在规范委托人与受托人之间的内部关系。但《合同法》第402条与第403条的共性是代理人“以自己的名义”与第三人订立合同,这两个法条在突破《民法通则》显名主义(32)之时恰恰迎合了商事代理形态多元化的现实需要。

由于《民法总则》与《合同法》对代理制度进行民商合一立法,相关的代理规范当然可以适用于商事交易领域,但因此带来的问题有二。一是造成了《民法总则》与《合同法》之间的体系矛盾。虽然《民法总则》《合同法》均为民事基本法律,但《民法总则》是一般法,在整个民事法律体系中发挥统率性、纲领性的作用,而《合同法》为特别法。《民法总则》第162条坚持以显名代理为原则,沿袭了《民法通则》第63条要求“以被代理人的名义”实施民事法律行为的立法传统。但《合同法》第402条与第403条明显异于《民法通则》第63条和《民法总则》第162条,基于法律体系及其结构的强制效应,由此形成了一个法律矛盾。二是抹杀了商事代理的灵活性与职业性的特点。一方面,按照《民法总则》第162条、第163条以及《合同法》第402条,直接约束委托人(被代理人)与第三人的前提是代理人“在代理权限内”订立合同,此种要求有悖于商事代理的灵活性。因为第三人即使知道代理人与委托人之间存在商事代理关系,也可能无从得知其授权的具体范围,甚至根本不关心其代理权限。代理权限体现的是委托人与代理人之间的内部关系,原则上对第三人没有约束力。“民法上的代理人不能进行未受委托的行为,与此相反,商行为的代理人在不违反委托本旨的范围内可以进行未受委托的行为,对此应该理解为,商法是为了让代理人可以根据上述交易快速的变化灵活采取对应措施而扩张了他的权限。”(33)事实上,在商事代理领域,代理人旨在“为委托人的利益”而与第三人订立的合同均应有效。另一方面,依据《民法总则》第173条第2项和《合同法》第410条,委托人或者代理人皆可随时解除委托代理关系。基于民事主体之间建立委托关系具有一定的人身信任属性,此种“任意解除权”适用于民事代理在通常情形下尚可理解和接受,(34)但若允许“任意解除权”无限制地适用于商事代理将彻底否定商事代理活动的连续性,并且会破坏商事代理人合理的经济预期,作为独立职业的商事代理庶几无保,尤其是对于固定期限的商事代理合同,任何一方当事人均不得享有任意解除权。

(二)商事特别法

1.保险表见代理。《保险法》第127条第2款是关于保险表见代理的规定,它虽然在一定程度上消除了此前的理论误解和立法误区,(35)但显然与《合同法》第49条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第13条基本一致。对于此种重复立法现象,只需设置诸如“对于越权的保险代理人,适用《合同法》第49条”之援引性规范,即可节约立法资源。

在《合同法》及《保险法》确认了表见代理的基本规则之后,这是否就意味着我国商法上的外观主义已在表见代理制度中获得体现呢?其实不然。《合同法》第49条对于表见代理的构成要件采“单一要件说(或称相对人无过失说)”,而非“双重要件说(或称被代理人有过错而相对人无过错说)”,(36)这实际上是商事领域保护交易安全之理念扩及于民事领域的“过度商法化”之表现。未来商事立法有必要对商事表见代理的单一构成要件作明确的描述。对商事领域中表见代理的认定,应在坚持表见代理一般构成要件的基础上,对表见代理的判断标准进行民商区分,即通过区分主体身份判断第三人及本人的过错状态,具体方案为确认经营者身份的特殊性,使其与普通人身份相对照,从而提高表见代理判断的准确性。(37)

2.票据无权代理、越权代理及表见代理。《票据法》第5条第2款所规定的票据无权代理及越权代理的法律效果与《合同法》第48条大同小异。但票据行为具有要式性和文义性,“针对票据行为中的无权代理、越权代理、表见代理的处理方法,应该分别不同于民法上的适用规则提出适度的修改和补充,并对保护善意第三人的范围问题提出不同的见解。”(38)

结合《票据法》第4条第5款进行体系解释,可以发现《票据法》第5条第2款的不当之处在于以下两点。一是错误地划分票据无权代理与越权代理,且这种划分给第三人带来举证上的困难。实际上两者均属广义的票据无权代理而无本质差别。二是赋予票据无权代理与越权代理不同的法律效果,这忽视了票据行为的特性,否认了商法上的权利外观法理。(39)票据代理人有无代理权或超越代理权,这是代理的内部关系,属于民法调整的基础关系。而第三人为善意抑或恶意,这是代理的外部关系,属于票据法调整的票据关系。票据代理人没有代理权、超越代理权或在代理权终止后仍然实施代理行为的,若该代理行为在形式上合法且第三人主观上为善意,则构成票据表见代理,应先由本人负全额的票据责任,然后才对代理人享有追偿权;若该代理行为在形式上不合法或者第三人主观上为恶意,则直接由代理人负民事责任,本人无任何票据责任或民事责任。而《票据法》第5条第2款采“越权部分说”,(40)既未考虑第三人主观上的善意或恶意,亦不符合票据的完全证券性和要式性,在票据实务中无从操作。

(三)行政型特别法(41)

以上非穷尽式的列举表明,我们正处于商事代理行政型特别立法的“大爆炸”时代。(42)但这种以“分散立法、监管立法、主体立法”为特点的大规模持续立法活动不可避免地产生了以下诸多问题。

第一,分散的单行立法在不同程度上导致了立法冲突或资源浪费。譬如,《专利代理管理办法》第3条第2款关于专利代理机构中作为发起人的合伙人与股东人数下限之规定,与作为上位法的《合伙企业法》第14条、《公司法》第24条不相符合;该条第3款也未通盘考虑《合伙企业法》第2条第3款及第57条意义上的有限责任合伙人,合伙人并非一律承担无限连带责任。又如,我国在2013年颁行了《旅游法》,但未合理吸收2010年《关于试行旅行社委托代理招徕旅游者业务有关事项的通知》(已于2015年6月1日停止实施)及2010年最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中有关代理的规则。我国应尽快结束商事代理法出多门、适用规则不一的混乱局面,以合理形式在最大限度内进行统一立法。

第二,从上述法律文件名称中的“管理办法”“管理规定”“监管指引”等称谓可以发现,此类法律规范的性质主要是行政法或公法,其立法初衷在于管理商事代理活动,而非为商事代理的各方主体提供系统的私法规则。我国商事代理立法的主体管控思维较为明显,造成了监管有余、权益受限的“商法化不足”现象,不少商事代理领域的经营审批权及准入门槛之设置较为严格。故而,我国商事代理立法须从监管法转变为保护法,更多地基于维护商事代理人的利益而制定保护性规范。

第三,目前商事代理的具体类型多达二十余种,但各类商事代理的区分标准是否清晰、类型化的立法技术是否成功等问题颇值怀疑。例如,《经纪人管理办法》虽于2016年4月29日废止,但《演出经纪人员管理办法》和《房地产经纪管理办法》仍沿用统一的经纪人制度整合和架构委托人与居间人、行纪人、代理人及第三人之间的法律关系,而代理为经纪的下位概念,与委托成了同义词。但根据《商业银行代理保险业务监管指引》、《保险专业代理机构监管规定》以及《保险经纪机构监管规定》,保险法意义上的代理与经纪二元并立,两者界分清晰。另外,在《证券经纪人管理暂行规定》中经纪与代理是同义词。显然,现行经纪人制度并不能厘清其与代理制度之界限,反而徒增紊乱。

三、商事代理的类型区分及其立法价值

类型化是“法律资料之体系化及法律体系之应用最为常见而且有效的方法”。(43)我国代理制度的突出问题是民事代理制度一枝独秀,而兼具形式合理性和实质合理性的商事代理规范严重缺失。所以,转变民事代理的思维定式,正确认识各种类型商事代理的独特性及其存在价值,是完善我国代理制度的重要环节和步骤。(44)

(一)代理商的商事代理

代理商是基于营利目的,以

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